人权保障视角下的刑事庭前会议之构建＊

刘 晶

（武汉大学 法学院，湖北 武汉430072）

2012年3月14日，全国人大第十一届五次会议审议通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，将“尊重和保障人权”写入刑事诉讼法，并且在诉讼过程中切实地落实犯罪嫌疑人、被告人的人权保障，诸如解决司法实践中律师会见难、阅卷难、取证难的“三难”问题，完善非法证据排除制度等，甚至还专门规定了庭前会议制度。但是，此次修法更多的却是公权力在各种立法势力的博弈中占据了主要地位。因而，庭前会议偏重于庭前的准备功能，目的在于提高效率，即通过必要的准备为顺利进行庭审创造条件［1］，而对庭前会议应当具有的控辩意思自治、证据展示、公诉权的规制等功能不够重视，导致庭前会议流于形式，附属于公权力的顺利运行，与刑事诉讼总则中的“尊重和保障人权”的立法指导方针相背离。

一、刑事庭前会议的概念和功能

新《刑事诉讼法》第182条第2款规定：“在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。”理论界将此条款之规定称为庭前会议程序，认为其构建了中国特色庭前会议程序的雏形。根据该条款的表述，笔者认为我国刑事诉讼庭前会议程序可以定义为：为保证庭审过程的顺利进行，提高诉讼效率，保障诉讼参与人的诉讼权利，在刑事案件开庭前，审判人员召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见，并记录在案的初步听审活动。

在世界各国的刑事司法领域中，普遍注重庭前会议的开展，以便整理出案件的争点，便于法庭审理集中进行，提高诉讼效率。如《美国联邦诉讼法规则》第17．1条对庭审前会议作了这样的规定：“在提交大陪审团起诉书或检察官起诉书后，法庭根据当事人申请或自行裁量，可以命令召开一次或数次会议考虑有助于促进审判公开和审判效率的事项。在会议结束时，法庭应对达成协议的事项准备和提交备忘录，会议中被告人或其律师所作的承诺，除非形成书面文件并由被告人和其律师签字，否则不能作为不利于被告的证据使用。”［2］59

庭前会议的主要功能有二：一是通过庭前会议，法官尽快了解控辩双方的基本意见，归纳庭审争议焦点，确保法庭的集中审理，提高庭审的质量及效率；二是通过控辩双方的证据展示和意见交流，防止公诉权滥用，避免一些不符合起诉条件的案件进入审判程序，以达到保障人权的目的。美国大法官特雷勒（Traynor）认为，“真实最可能发现在诉讼一方合理地了解另一方时，而不是在突袭中”［3］。因此，必须采取措施，保障控辩双方平等的证据资讯权利，及时了解对方掌握的证据材料，作好充分的开庭准备。

二、我国刑事庭前会议人权保障功能缺失的具体体现

由于公权力在立法博弈中占据了主要地位，中国式的刑事庭前会议制度设计从一开始就过于强调其庭审程序的配合功能，对其应当包含的司法中立、控辩平等等人权保障理念不够重视，这样的程序设计理念导致庭前会议存在下述问题：

（一）无法避免庭前预断

庭前会议阶段，各地法院实际上多是审前和审后出自同一程序同一个法官，并往往是待检察院移送全部案卷材料全面阅卷后再合议审判①。这样，法官庭前阅示全部案卷，形成了嫌疑人可能构成犯罪的预断到确实构成犯罪的思维模式，在审判过程中，法官会自觉地、下意识地反驳辩护主张，导致被告人的合法权益受到侵害，造成冤案、错案，这种程序机制的设计，也违背了裁判者中立原则。

（二）当事人无程序选择权，庭前会议成为法官主导的程序

作为初步听审程序，庭前会议牵涉到证据交换、确立争点、管辖异议等一系列与审判相关的实体和程序问题，牵涉到被告人切身的利益和案件最后的判决结果。然而，根据我国刑事诉讼法和最高人民法院的司法解释规定，该程序由审判人员启动，可以通知被告人参加②。相比较而言，现代法治国家在其庭前程序中均规定被告方有申请启动庭前程序的权利。以美国为例，美国联邦刑事诉讼规则第12条之 “审判前动议”规定，任何不需要经过对总的案件进行审判即能作出决定的辩解、异议或者请求，都可以由辩护一方在审判前以申请方式提出［2］47。实践中，动议常常与保护被告人的权利有关，包括申请证据知悉和证据禁止等。

（三）庭前程序规则失衡

完善的程序规则是审判程序机制存在的前提。程序规则是相对于实体规则而言的，都属于法律规则的范畴，因而都必须符合法律规则的一般逻辑构成。从逻辑构成上讲，每一个法律规则应由行为模式和法律后果两部分构成。程序规则就是由程序性权利与义务（程序法上的行为模式）和程序性法律后果构成的。具体到刑事诉讼程序规则而言，就是对公、检、法三机关和诉讼参与人参加刑事诉讼时应当遵守之操作规程以及违反操作规程所承担法律后果作出规定的法律规则。我国庭前会议仅限于“了解情况、听取意见”，缺失“程序性法律后果”要件，导致刑事审判法官无所作为，控辩双方达成的庭前协议没有法律效力。况且，根据我国刑事诉讼法的规定，如果一方在庭前会议上对有争议的证据故意不提出异议，而在庭审时再提出有根据的反驳时，法官对此是不能禁止的，而必须允许其提出并依法进行法庭调查③。这种情形不但仍然会导致“伏击审判”的出现，也使得庭前会议达成的证据合意失去了意义，程序正义和人权保障的价值淹没于“打击犯罪，追求客观真实”的“热忱”之中。

（四）控辩双方不能对等地进行证据展示

根据今年最高人民法院的相关司法解释，庭前会议中被告方可以申请公安机关、人民检察院提供其收集但未随案移送的证明被告人无罪或者罪轻的证据材料。但是，根据最高人民检察院2013年1月1日适用的司法解释第52条第2款的规定④，此类证据是否需要收集、调取，由检察院自己作出决定。对于被检察院所掌握、知悉但又不打算在法庭上出示的证据，尤其是对被告人有利的证据，检察院在起诉时不向法院移送，辩护律师对此不能事先予以了解。当辩护律师不能全面获得国家公诉机关利用公权力所获得的证据的情况下，他很难在庭前会议上决定对公诉机关出示的某项证据是否提出异议，这种情形显然不利于对被告人权利的保护。相反，根据人民检察院的司法解释第431条⑤，被告一方则需要将其掌握的相关证据材料呈现给控诉方。

（五）非法证据在庭前会议中不能得到排除

依据刑事诉讼法的规定，非法证据排除的启动程序虽然也可以在正式的法庭审理过程中提出，但辩护人在庭前会议中把非法证据排除问题讲清楚，相对于在法庭上把该问题讲清楚更有利于保护被告人的权益。但是，我国新刑事诉讼法及司法解释关于非法证据排除规则并不尽如人意。一方面，我国刑事诉讼法及相关司法解释对非法证据的范围界定非常狭窄，有放纵违法行为之嫌⑥。比如对于非法言辞证据，将其解释为采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述。关于“刑讯逼供”，将其缩小解释为“使用肉刑或者变相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为”。其他非法方法是指“违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法”。易言之，非法的言辞证据必须是犯罪嫌疑人或者证人遭受剧烈疼痛或者痛苦的证据，是严重侵犯人权的证据。对于非法得来的实物证据，也将其解释为“不符合法定程序，可能严重影响司法公正的”证据。其中“严重影响司法公正”是指收集物证、书证不符合法定程序及其行为明显违法或者情节严重，可能对司法机关办理案件的公正性造成严重损害。可见，我国刑事诉讼中的非法实物证据，只有明显违法或者情节严重，同时还必须是对案件的公正性造成严重损害的，才是非法证据。另一方面，中国刑事庭前会议的处理方式仅仅限于“了解情况、听取意见”，该制度尚停留在咨询程序的浅表层阶段，尚不能也不允许作出具有任何裁决性意义的结论。庭前会议则仅仅是对回避、出庭证人名单和非法证据排除等问题提出意见，实际上并不解决任何实际问题，因此非法证据的排除也就不可能在审前会议中予以解决。国家的刑事庭前会议尚未将非法证据予以排除，涉嫌非法证据的生命力一直持续到法庭审判终结，在法庭最终裁决之时，非法证据仍影响甚至左右着法官的思维。

三、我国刑事庭前会议人权保障功能缺失的具体原因

（一）司法理念仍有偏差

受传统法律文化的影响，重实体轻程序的观念在司法领域根深蒂固，司法的权力群体对实质正义的偏重程度远远要高于程序正义。法官对诉讼程序的关注多是集中在庭审的几个关键节点上，而不是诉讼全过程，这就使得包括庭前会议在内的一些看似非重点、边缘性的程序被忽略淡化。这种程序理念上的虎头熊腰蛇尾现象反映了当前权力主体程序意识的碎片化、权宜性。在一定意义上，庭前准备的淡化和弱化已经可以成为新世纪新生代司法机关依然重实体轻程序的实证和标志。目前，庭前会议制度在我国法治场景中话语较少，其程序中涉及的人权保障问题更是难以被人提及，这一现象反映了新时期法院对社会转型中公民的司法复杂需求还十分缺乏应有的洞见。公民不仅仅期待司法温饱，而且更期待司法温暖；不仅仅期待司法公正，而且还期待司法尊重。刑事庭前会议，面对面地字斟句酌地把司法情况和证据理由告知被告人，毫无疑问是司法温暖和司法尊重的一个重要表征。

（二）公权力在立法博弈中起了主要作用

无人权则无程序正义可言。刑诉法一向有“小宪法”、“宪法适用法”之称，是体现保障人权的程序法。此次刑诉法大修，既关系到公权力的内部调整，又关系到每一个公民的权利保障，更关系着对国家强制力如何规范和限制，因此它的修订注定要伴随着复杂的立法博弈。当前刑诉法修改中的一些改进，阻力主要来自于公安、检察和纪委系统，导致刑诉法修订稿已基本定型，接下来的人大审议，也只能限于细微末节上的敷衍，而不会再有大的改动。即使民众有再多的意见，也只能在网上围观和声讨。此次修改名义上虽有保障公民私权因素，但实质上却更多地增加了公权比重，导致公民私权进一步萎缩，这折射出当今中国立法价值仍是对官权的依赖与追求。

（三）司法力量相对薄弱

改革开放以来，法官队伍人员数量不断增长，但与社会剧烈转型时期司法机关所担当的繁重的法律、政治和社会责任相比，司法力量仍显单薄。当前，各地法院普遍存在着案多人少的矛盾，一线审判力量捉襟见肘，许多法官长期处于超负荷状态。尤其是在法官和司法辅助人员结构倒挂的情况下，法官还要承担不少属于简单劳动的事务性工作，以致法官疲备不堪无暇顾及自认为无关紧要的庭前准备程序问题。从单纯的庭前时间来看，刑事案件由于其程序的严谨性和被告人通常被羁押的特殊性，庭前所消耗的诉讼资源本身就比其他案件多，而庭前会议整理和明确诉争要点无疑极大增加了工作负荷。故庭前改革不仅加剧了我国有限司法资源的紧张，而且更是对人权保障机制提出了严峻的挑战。

四、人权保障视角下我国刑事庭前会议的具体构建

（一）设立庭前法官排除庭前预断

由立案庭的法官来负责主持庭前会议，这样既不会耗费太大的司法成本，也不会对现有制度造成太大的冲击。而且，我国未来庭前程序的发展方向是设立独立的庭前公诉审查机制，目前由立案庭法官进行公诉审查较符合我国国情和节省司法资源［4］，预审法官审查过检察机关的公诉合法性后对案件的相关问题较为熟悉，然后再主持庭前会议就比较合理，效果也比较好。这样会促进法官职责划分更加科学化，产生预审法官的雏形，给法官体系的改革创造了契机。

（二）赋予控辩双方平等的程序启动权

中国刑事庭审前会议制度是由法官主动依职权来启动的，主要考虑到中国具体国情——一直以来中国民众法律意识不高和公权力强大，且庭前会议制度并不解决回避、非法证据排除等实质性的法律问题。所以我国庭前会议中，控辩双方都没有程序启动权。司法实践中，由于审判程序的中立性，审判人员对一些可能影响法庭审理效率的情况可能并不掌握。因此，笔者认为，有必要赋予控辩双方平等的程序启动权，双方都可以向人民法院申请开启庭前会议程序。特别需要指出的是，在司法实践中对于刑事附带民事诉讼的案件，往往因附带民事诉讼审理中的一些障碍造成刑事判决的延迟；特别是新刑事诉讼法增加了当事人和解的公诉案件诉讼程序规定，当事人达成刑事和解后，直接影响到庭审效率及对被告人的量刑。而在庭前会议中，审判人员完全可以听取附带民事诉讼当事人及其代理人的意见。因此笔者认为，附带民事诉讼的当事人及其诉讼代理人同样可以行使庭前会议启动的建议权，参加庭前会议。

（三）规范会议程序

既然庭前会议制度是三方参与的程序，具备了诉讼构造的基本特征，可以将其设计为初步开庭程序。法院应在3日前将召开会议的时间、地点通知公诉人、当事人、辩护人和诉讼代理人；如果被告人未被羁押，应在法院设立的专门会议室进行，如果已被羁押，则应在看守所设立的专门会议室进行为宜；若应该参加会议人员未出席会议的，则此次会议不能举行；会议次数原则上只召开一次，而在被告人为多人的共同犯罪案件中，应分别召开，不应集中召开；在审判人员的主持下，应就与审判相关的程序问题依次听取各方的意见，对会议情况应制作全程记录，经核对后由参加会议的全体人员签名。

（四）赋予庭前会议的程序性法律后果

虽然本次修法强调尊重和保障人权，但是通观庭前会议的法律规定及司法解释，发现庭前会议更像一个见面会或者通气会，仅仅是了解情况，听取意见而已。特别是对于庭前会议的核心问题没有解决，一是非法证据的排除问题；二是控辩双方都可以将与案件有重要关系的新证据隐藏起来，等到正式审判开庭时再突然抛出来，使对方措手不及。这种形式的庭前会议仅仅就是庭审程序的提前排练，控辩双方的表现如何无关乎最后的审判结果，因此，并不为控方所重视，辩护方并不能根据控方的证据信息作出有关审判程序上或者实体上的判断与选择，自然也就无法保障辩护人的权利。因此，必须赋予庭前会议法律效力，否则庭前会议就成了一句空话。

（五）庭前会议以控辩双方合意为基础，法官拥有补充的调查权和决定权

庭前会议的决定应当以控辩双方的合意为基础，对于双方达成一致意见的程序问题（比如开庭时间、和解，附带民事诉讼赔偿、简易程序、未成年人刑事案件开庭的时间和地点等）以及有关定罪量刑的实体性问题（主要是双方对证据适用范围、无异议的事项）应当赋予其法律效力，不允许其在正式的庭审程序中违反双方协议。对于回避或者管辖异议等需要作出实质性调查的事项，笔者主张由立案庭的审判人员调查后作出决定。

（六）增加庭前会议的具体列举情形

最高人民法院的司法解释第184条规定了可以召集庭前会议的情形为：一是否对案件管辖有异议；二是否申请有关人员回避；三是否申请调取在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集但未随案移送的证明被告人无罪或者罪轻的证据材料；四是否提供新的证据；五是否对出庭证人、鉴定人、有专门知识的人的名单有异议；六是否申请排除非法证据；七是否申请不公开审理；八与审判相关的其他问题，等等。笔者认为以上情形远远不能满足司法实践的需要，还应当增加一些具体情形，以使庭前会议真正地发挥功能，维护被告方的其他切身利益，如被告方在该阶段能否选择适用简易程序？控辩双方能否协商确定开庭时间以及是否延期审理？以及当被告方被超期羁押或者遭非法搜查、非法审讯的，能否在庭前会议上向法官提出？当被告人没有辩护律师时，能否适用庭前会议？如果法院应该召开庭前会议而没有召开，有没有问责机制？在审判延误期间应当主动对被告人变更强制措施，等等。

（七）庭前会议必须由律师参加，同时赋予被告人相关的诉讼权利

庭前会议涉及到案件的程序和实体方面的问题，需要运用专业的法律知识，直接关系到被告人的合法权益，如果没有辩护人参加，被告人很难理解由此产生的实体后果和程序后果，必然会影响司法公正。因此，庭前会议必须有辩护人的参与。同时，应当赋予参加庭前会议的被告人实际的诉讼权利，具体而言，包括对回避的申请权、对非法证据排除的申请权、举证权、质证权以及辩论权。

五、结 语

庭前会议作为新刑诉法的重要亮点之一，其理论和实践意义重大，在重新架构了我国刑事审判程序的同时，更有利于提高司法审判效率，保证控辩双方的资讯权，促进中国司法文明的发展进步。但是，我国目前的刑事诉讼法修法仍然是国家机关利益博弈的产物，虽然其总则强调保障人权，但是在具体的章节上仍然有偏重国家公权力顺畅运作的嫌疑。正视改革的现实困境，理性设定庭前会议的效率与公正的二元价值目标，切实关注被告人的人权保障问题，以此为视角对其进行科学、合理的完善应当是我国未来庭前会议制度发展的方向。

注释：

① 我国的新刑事诉讼法172条将庭前公诉材料的移送方式重新采用全部案卷移送主义，即检察院提起公诉时要将所有案卷材料和证据一并移交人民法院。

② 关于召开庭前会议，详见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第183条的规定。

③ 参见新刑事诉讼法第192条。

④ 参见《最高人民检察院关于〈适用中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第52条。

⑤ 参见《最高人民检察院关于〈适用中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第431条。

⑥ 参见《最高人民检察院关于〈适用中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第65、66条规定。

［1］陈卫东．刑事诉讼法［M］．北京：中国人民大学出版社，2004：340－341．

［2］美国联邦刑事诉讼规则和证据规则［M］．卞建林，译．北京：中国政法大学出版社，1996：59．

［3］Roger J．Traynor．Ground Lost in Criminal Discovery［J］．39 N．Y．U．L．Rev，1964，（39）：228－249．

［4］龙宗智．刑事诉讼庭前审查程序研究［J］．法学研究，1999（5）：58－69．