我国认定贪污罪对象的基本范畴

2014-03-12王吉春

宜宾学院学报 2014年3期

王吉春

(北京师范大学刑事法律科学研究院，北京 100875)

贪污罪是一种传统的刑事犯罪。伴随着我国经济体制改革的不断深化，各种新类型财产形式的不断出现，使得原本就复杂的贪污罪对象出现了更多的争议，其主要争议集中在：公共财产、国有财物在何种范围内可以成为贪污罪的对象，以及礼物、保险金、本单位的财产、智力成果、违禁品、赃物、不动产等能否成为贪污罪的犯罪对象。笔者认为，无论财产是以何种形式表现出来，只要是认定该财产是国家公共利益的一种损失，就应当认定其属于贪污罪的对象范围。

一犯罪对象的概念和表现形式

对于贪污罪对象范畴的不同理解，必然会影响到相关行为人行为的性质，以及可能的刑事后果。

所谓的犯罪对象，大陆法系和英美法系存在着不同表述。在我国，虽然不同学者对犯罪对象的概念界定也存在差别，但是对犯罪对象的内容的表述是基本一致的。国内的刑法教科书对犯罪对象的通说表述为：犯罪对象是犯罪行为直接影响的具体人与物。[1]92-93或者表述为：刑法分则条文规定的犯罪行为直接作用的具体的人或物。[2]76此外，有学者将犯罪对象表述为：犯罪对象也叫做行为对象(大陆法系国家刑法理论称之为行为客体)，是指危害行为所作用的法益的主体(人)或物质表现(物)。[3]159由此可见，多数学者认为犯罪对象表现为人或物这两种形式。除此之外，有个别学者还提出，犯罪对象应当包括信息。[4]其理由是，信息区别于人或物，这是由于其不具有物质属性。

笔者认为，传统概念中的犯罪对象只有人和物两种表现形式，这里的物不仅包括有体物，当然也应当包括无体物。虽然说信息不具备传统意义上的物的表现形式，但是它仍然是一种客观存在，没有必要因此单独将其列为犯罪对象的一种，其仍然包含在物的范畴之中。所以，这里关于贪污罪的犯罪对象范畴的相关论述，是以犯罪对象中的通说作为基础的。

此外需要补充的是，这里所说的物，是广义的物，包括有形有体的物权所指向的对象，也包括无形无体的债权所指向的对象，同时还包括无形有体的知识产权所指向的对象。[5]17

二国际反贪污刑法规范对贪污罪犯罪对象所规定的范围

目前，根据《联合国反腐败公约》第17条之规定，公职人员贪污罪的犯罪对象为“因职务而受委托的任何财产、公共资金、私人资金、公共证券、私人证券或者其他任何贵重物品”。

另外，根据该公约第2条第4款的规定，所谓“财产”系指“各种资产，不论其为物质的或非物质的、动产或不动产、有形或无形的，以及证明这些资产的产权或者权益的法律文件或者文书”。

所以，根据《联合国反腐败公约》的表述，很容易看出，任何财产都可以成为贪污罪的对象。这里不仅包括公共财产中的公共资金、公共证券，同时还包含了私人资金、私人证券等私人财产。这些财产，无论其存在形式、法定性质、表现形式有任何差别，都可以成为贪污罪的对象。但是需要注意的是，《联合国反腐败公约》中所指称财产局限于资产的范畴，不具备资产性质物并没有包含在该公约当中。

三我国现行刑法对贪污罪犯罪对象所作的规定

在我国，根据刑法第三百八十二条第一款、第二款，第三百九十四条，第一百八十三条第二款，第二百七十一条第二款的规定，贪污罪的对象包含了公共财产、国有财物、礼物、保险金以及单位财产等内容。

(一)公共财产

我国刑法第九十一条规定了公共财产的范围，即：国有财产，劳动群众集体所有的财产，用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产，而在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。

关于公共财产的范围，我国刑法第十一条规定了其内容。有的学者在讨论这一范围时，集中对“财产”和“财物”进行了概念比较，从中找出两者的差别并进行论述。[6]73

笔者认为这是没有必要的。因为这两个概念在不同的领域和语言环境下使用其范围是各不不同的。根据笔者所见的资料，在不同主体发布的文件、同一主体不同时期发布的文件以及相关解释，对“财产”和“财物”两个概念的适用是没有作精确区分的，大多数情况是在等同两个概念的基础上进行的表述。这种情况不能认为是立法者或者是相关主体疏忽造成的，否则将会出现对同一对象实施的行为，法律评价却存在不平等的现象。相似的情况还体现在我国刑法的第64条:“犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。”这条实际上就没有区分二者的区别。

至于公共财产的范围具体包括哪些内容，我国刑法已经给出了四项具体内容。第一种公共财产是国有财产和劳动群众集体所有的财产，也就是通常所说的共有财产。第二公共财产是公有财产，即包括国家机关、国有事业单位、企业、劳动群众集体所有的事业单位、企业及其他形式的公共组织、人民团体拥有的绝对权和相对权所指向的对象。同时，这些主体所持有的特殊性质的物品，也应当是公共财产的范畴。第三种公共财产是用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。这种财产作为贪污罪对象时，不需要考虑该财产的来源和占有者的性质，只要该财产用于扶贫、教育、环保、慈善等相关事业，都应当认定其属于公共财产。第四种公共财产则是在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产。这种财产不必考虑该其财产的法律性质和表象形式，都应当以公共财产看待。如果国有铁路运输的押运员、国有运输公司的司机、运输员采用各种方式将相关财物据为己有或者邮电部门的工人、代办员采用调包、监守自盗等方式将邮件中的财物据为己有的行为，都可以将其行为认定为贪污罪，相关的公私财产都属于贪污罪的对象范畴。[7]44-50

(二)国有财物

对于国有财物的认定问题，在我国现行刑法当中没有明确具体的规定。目前，法学界大多数学者主张参照1993年12月国家国有资产管理局制定的《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》的相关内容来认定。这个暂行办法对于国有财物规定的内容具体包括以下七个方面：第一，国家事业单位、政党、人民团体占有使用由国家拨款形成的资产；第二，全民所有制企业中的有关财产；第三，集体企业中的部分财产；第四，供销、手工业、信用社中由国家拨款的资产；第五，集体企业和合作社无偿占有国有土地，集体和合作社改组为股份公司中的国有股；第六，中外合资经营企业中的国有资产；第七，股份制企业中的国有资产。此外，根据我国的《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第二条的规定，国有资产系指国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的资产。[6]61

笔者认为，这种借鉴由于时间过早，是现行刑法实施之前制定的，早已不适于我国现实国情的发展；同时，该文献对国有财物的内容规定也是较为宏观和抽象，其内容不容易把握，不利于我国司法机关在认定贪污罪对象时的具体操作。需要说明的是，国有资产和产权，既包括正资产也包括负资产，如果符合贪污罪的主体利用职务便利通过修改资产负债表、对外债务等方法从中获得利益，该行为应当以贪污罪定罪处刑。

另外，在我国《关于审理挪用公款案件具体运用法律若干问题的解释》中的第七条规定，挪用公款潜逃的，依照382条，383条定罪处罚。行为人挪用的公款，其来源或者性质是多元的，如果按照其性质和来源划定行为人贪污行为的对象，比较复杂，对判定行为人行为的性质意义也有限。所以笔者认为，相关公款虽然来源不同，但挪用时已经是国家机关实际占有的款项，可以将该类款项纳入到国有财物的范围当中，不必再另行规定。

(三)礼物

关于礼物，在我国刑法第三百九十四条以及我国政府、执政党的相关规定和决定当中已有了明确的规定。其范畴包括国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受的礼物，以及以通过其他各种形式接受的礼物、礼金和有价证券。①这里所说的礼物、礼金和有价证券，是指公务人员或者相关团体成员依据法律或者纪律不能据为己有的财物，当然包括法律规定为禁止流通物或者限制流通物。

(四)保险金

对于保险金的规定，我国刑法第一百八十三条第二款规定了故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取的保险金一种形式。

值得注意的是，骗取保险金的方式并非只有上文所述的一种方式。我国刑法第一百九十八条关于骗取保险金的方式罗列了五种情形，任何一种方式都可以骗取保险金。而刑法第一百八十三条第二款中的这种罗列无形中缩小了刑法评价行为人行为的范围，自然也缩小了贪污罪对象的范畴。所以，笔者认为对于行为人行为方式不应作具体的限制规定，只要是相关主体利用职务便利实施骗取保险金的行为，都应认定为贪污罪，相应的保险金就是贪污罪的对象。

而作为保险公司支付给被保险人保险金，是保险公司财产的一部分，只要是行为人利用职务便利获得该财产，其行为性质都属于对本单位财产的侵犯，都应当按照贪污罪定罪处罚。

(五)本单位的财产

关于本单位的财产，不应以单位的设立性质进行区分，其包括各种性质的公司、企业、事业单位、机关、团体等组织形式的财产。至于混合所有制单位，如果严格划分具体资产的性质是很困难的，也是没有必要的。

这里的所说财产应当既囊括任何形式和性质的财物，也应当包括各种形式的权益。

四其它具有特殊性质的财物是否能够成为贪污罪对象范畴的认定

(一)智力成果或者技术成果应成为贪污罪对象

智力成果或者技术成果是伴随着社会发展、多种财产资本化而产生的一种财富存在形式。一般认为，智力成果或者技术成果包括著作权、商标权、专利权以及商业秘密权等权利所指向的对象。由于此类形式的财产是否能够成为贪污罪的对象，学界存在着不同的态度。

有的学者认为该类财产不能够成为贪污罪的对象，其理由是智力成果本身不是财物，而是可以产生财富的信息。[8]92有的学者则认为，智力成果或者技术成果是具有特殊性质的财产，既区别于传统意义上的财产，有能给持有者带来物质财富，所以不作区分将其归为贪污罪的对象是不妥的，其建议应当设立单独的侵害技术秘密的专门条款，来处罚相应的行为。[9]73

笔者认为，这两种观点都值得探讨。

首先，在我国民法、经济法的规定中，已经将相关的知识产权作为民事主体重要的权利，既然能够成为民事主体的权利，就没有理由排除刑法对其保护；其次，无论财富的存在形式是有体物还是无体物以及信息，其主体来说都是能够带来一定利益，而贪污罪主体追求的恰恰也是这种利益。如果单独设立相关的条款或者将其排除在贪污罪的对象范围之外，将会削弱贪污罪的作用；最后，贪污罪的客体之一是国家公务人员的廉洁性，只要是贪污罪的主体非依法律规定获得利益，无论这种利益来源是哪种形式，都已经破坏了这种公务人员的廉洁性，就可以认定行为人成立贪污罪，这种利益或者带来利益的各种财产形式都应当属于贪污罪对象的范畴。

(二)禁止流通物或者限制流通物等违禁品应成为贪污罪的对象

对于禁止流通物或者限制流通物能否成为贪污罪的对象，学界也存在着不同的观点。有的学者认为此类物品不能够成为贪污罪的对象，理由是此类物品在法律规定上是禁止流通或者限制流通的，其本身就不具有合法性，并且其数额也无法计算。[6]62与之相对应的，有的学者认为禁止流通物或者限制流通物或者违禁品是可以成为贪污罪的对象的。[8]94同时，支持后者观点的学者指出，贪污罪的对象不能以是否能够流通、有没有具体的价格来衡量。[10]22

超支化聚合物的制备采用较多的方法为“一步法”，又称“一锅法”，即通过一步反应即可获得产物，其合成产物的结构不明确，产率较低[12]。本文采用分步法，通过分步合成阳离子超支化硅油，可以明确每步合成产物的结构，超支化硅油的性能将能够被设计与调控[13]。先合成双端环氧硅油为封端剂，以3-[(2,3)-环氧丙烷]丙基甲基二甲氧基硅烷为偶联剂，四甲基氢氧化铵(TMAH)为催化剂，八甲基环四硅氧烷(D4)为原料，通过本体聚合法制备ESESO，然后用三甲胺盐酸盐作阳离子化试剂合成CHSOS。重点研究了反应温度、阳离子试剂用量、反应时间、溶剂用量，对CHSOS产率的影响。

笔者赞同将禁止流通物或者限制流通物或者违禁品纳入到贪污罪对象的范围当中。因为无论是法律规定为自由流通物还是限制或者禁止流通物，只是法律对该类物品赋予的法律性质，这并不影响该类产品能够产生相应的利益，是否流通并能成为其成为贪污罪对象的阻碍理由。至于是否能够计算数额以及如果计算数额，这是技术层面的问题，不应该成为影响该类物品成为贪污罪对象的定性的原因。

(三)赃物应成为贪污罪的对象

所谓的赃物，就是犯罪行为主体用于实施犯罪的一切财物和工具以及犯罪行为所获得的财物。赃物包括已经查获上缴的赃物和尚未追缴的赃物。对于此类赃物，其所有者应当是国家和受害人。对于没有被害人或没有责令退赔的情形的赃物，应当由国家享有最终的所有权，[8]91这类财产符合我国刑法第九十一条规定了公共财产的范围，故其能够成为贪污罪的对象。至于存在被害人的案件，赃物的所有权人是私人，但是在财产归还被害人之前，是处于国家机关控制掌握之下的，对此类财产可以依照在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论的条款认定财产的性质。

(四)不动产应成为贪污罪的对象

不动产与其他财产的最大区别是其所有权的转移以法定登记过户为标准。因此，有的学者认为，其不能成为贪污罪的对象。但是另一种观点则认为，不动产可以成为贪污罪的对象，其理由是贪污罪的非法占有行为并不以完成法定的转移为条件。[11]

笔者认为，不动产作为财产的一种形式，当然可以成为贪污罪的对象。对于不动产的权利，不仅包括所有权，同时还包括占有、使用等其他形式的权利形式所体现的利益。现实生活中，行为人即便对不动产不具有法定的所有权，也可以通过其他方式获得利益，所以不动产所有权转移的法定要求并不成为其成为贪污罪对象的限制。同时，对不动产的占有、使用、收益、处分等权利都是所有权衍生的权利形式，通过对不动产的占有、使用、处分等方式获得利益能够构成贪污罪，那么对不动产的所有权的非法拥有自然也能够构成贪污罪。所以，不动产也属于贪污罪对象的范畴。

(五)本单位的预期利益或者可节省的成本应成为贪污罪的对象

在论述贪污罪的对象时，有的学者提出了两个问题。一个是国家工作人员截留本单位可以盈利的项目进行经营引起的问题。[12]58另一个是国家机关工作人员在销售商品的过程中擅自提高价格并截留据为己有的问题。[12]62对于这两种情况，该学者认为，第一种情况，行为人所获得的非法利益还不能当然地视为本单位所有的财产，故不能认为行为人的行为属于贪污。第二种情况，行为人擅自提高价格，并将多出部分收益据为己有，而这一部分差额应当归单位所有，故构成贪污罪。

该学者的表述，一言以蔽之，就是讨论贪污罪的对象是否包括可得利益。以此作为评判基础，对于该学者针对第一种情况的观点，笔者有相左的看法。

首先，判断该种对象是否为贪污罪的对象，我们可以从贪污罪的立法本意出发：贪污罪的立法本意是对于国有财产的最大保护。由此看来，预期利益也是一种利益形式，保护预期利益应当成为贪污罪的对象的应有之义。其次，预期利益对于截留者看来是必然能够获取利益的，至少其认为获益的几率相当大，否则其不会截留。如果该行为人不截留，该笔财产自然属于本单位，这种损失对单位来说是一种必然的损失。那么，该行为人占有了该预期利益就与占有现实利益无异。最后，预期利益属于贪污罪的对象范畴有利于最大限度的保护公共利益和国家财富，防止对国家公共财富的侵害。

至于在认定贪污金额上，如果已获得利益的，就按照贪污既遂论，如果尚未获得利益的，就按照未遂论。例如，某国有公司的经理将本单位可以盈利的项目，截留部分交由其内弟的公司与自己共同经营，赢利后分得盈利款的一半，计5.7万元。法院认定应当以贪污罪定罪处罚。所以，判断某一对象是否属于贪污罪的对象范畴，与该财产是否已经归属于本单位无关。

对于该学者的表述的第二种情况和观点，笔者表示认同。这里面所说的贪污罪的对象，是本应属于单位所得的、高出售价的款项。例如，一名国有公司的副经理伙同财会、业务员，未与公司协调，通过篡改合同的方式，挣取合同差价12.6万元，自己分得6.6万元。最后，二审法院认定该副经理犯贪污罪。

所以，作为某种形式存在的财产，即便没有现实成为单位的财产，只要是一种预期的财产或者说可以避免负担的成本，就可以认定为贪污罪的对象，归根到底这些财产都属于单位赢得的利益。前些年的许国湘案对笔者在贪污罪对象范围的理解上也进行了很好的说明。这种损失只要符合贪污罪的立法本意就应当要求行为人承担相应的刑事责任。

结论

对于贪污罪的对象，应当综合该罪的客体、客观方面、主体、主观方面等犯罪构成的四个方面进行论述。如果脱离这四个构成要件进行判断将会必然造成混乱，很难得出正确的结论。

同时，对于贪污罪对象的界定，应当以解决实践中的问题为追求目标，以有利于解决实际问题为最终价值取向。以我国现在对贪污罪对象的法律规定来看，基本是以列举的方式进行说明。这种方式虽然能够清晰地描绘出贪污罪的具体对象的范围，但是，这种僵化的立法方式，不能满足我国在社会发展的过程中对于打击贪污罪的要求。“一个穷尽的分类可能恰恰为规避禁止性规定提供了机会。”[13]68同时，现行的刑法更多的是从利益受害一方可能出现的财产损失的方面对贪污罪的对象进行限定，笔者认为这样规定差强人意。

贪污罪是对具有特定身份的主体利用职务便利，通过各种方式，占有公共财产。[14]691按照传统的理解本罪必然侵犯了相关主体的财产权益，同时，更重要的是，本罪还侵犯了国家工作人员的职务廉洁性。笔者认为，后者是贪污罪设立的根本目的和必要性的体现，也就是说，作为国家工作人员或者类似身份的工作人员，在其行使其公务的过程中，不能利用职务便利获取任何法律未授权其可以获得的利益。所以，只要行为人利用职务便利获得了利益，并且这种方式不是法律规定行为人应当享有的利益，那么就不必考虑该利益的法定享有者和潜在拥有者，也不必考虑这种利益的存在形式、法律性质以及是否现实存在等条件，都应当按照贪污罪定罪处罚，从而最大限度的严格要求相关主体行使公共权力，并且制裁利用职务便利而无法律依据的条件下谋取利益的行为。

注释：

①参见国务院1993年12月5日发布的《关于在对外公务活动中赠送和接受礼品的规定》第2条对“礼品”进行的解释。

参考文献：

[1] 高铭暄,马克昌.中国刑法学[M].北京：中国人民大学出版社,1989.

[2] 高铭暄,马克昌,赵秉志.刑法学[M].北京：中国法制出版社,2007.

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