行政立法科学性的范畴与维度

2014-03-11类延村类延强

云南行政学院学报 2014年1期

关键词：科学性程序行政

类延村，类延强

（1.西南政法大学行政法学院，重庆，401120；2.中共重庆市委党校，重庆，400041）

行政立法科学性的范畴与维度

类延村1，类延强2

（1.西南政法大学行政法学院，重庆，401120；2.中共重庆市委党校，重庆，400041）

“法治中国”不是停留在口号层面的治理模式，而是我国进行社会管理等体制创新所应遵循的最优总体原则与理想目标。作为“法治中国”的重要构成，建设法治政府必须依托依法行政这个中心环节。行政自身的立法活动是依法行政不可或缺的法律渊源，传统的“三权分立”思想与“政治—行政两分”所设计的关于人类政治过程的认知模式并非全然与此构成悖离形态。行政立法是依法治国的重要内容，很大程度弥补了立法机关立法功能不足的缺陷。然而，行政立法应如何达成科学性则是法治型构过程中所必然要具有的问题意识。根据当前行政立法实践存在的诸多问题，结合行政立法的政治基础、法律要素与道德要求的考量，“科学性”可以做合法性、规范性、合意性、民主性和公正性五个维度的解读与诠释。

行政立法；科学性；合法性；规范性；合意性；民主性；公正性

一、引言

在“实行依法治国，建设社会主义法治国家”的宪政架构与时代背景下，在全面推进依法行政、建设法治政府历程中，行政自身的立法活动已然成为促动法治进程的一股重要力量和依法行政不可或缺的法律渊源。

2004年国务院出台的《全面推进依法行政实施纲要》，确立了“经过十年左右坚持不懈的努力，基本实现建设法治政府的目标”。依据国家设定的法治政府建设的时间表，各地方政府纷纷规划法治政府建设的路线图，在各具特色的法治政府建设路线图中，具有典范意义的是浙江、湖南、广东的“地方法治试验”。以“法治湖南”为例，湖南省人民政府分别于2008年、2009年、2010年以地方政府规章的形式通过并公布了《湖南省行政程序规定》、《湖南省规范行政裁量权办法》和《湖南省政府服务规定》。作为“法治中国”的地方实践，湖南省的“法治试验”即刻获得法学界的赞扬、国家的肯定与社会的支持。其中，《湖南省行政程序规定》“以地方政府规章的形式填补了我国行政程序立法的空白”［1］。

作为“法治中国”建设的有效尝试，湖南省人民政府的行政立法实践为如何达成行政立法的科学性树立了典范。此种地方经验是否具有普适性，地方个案的成功是否能够证成行政立法的有效性，这是行政立法过程中值得深思的问题。行政立法的效能，不仅源于历史的经验，内在逻辑的科学性更是根本原因。在法治实践中，行政立法必须依循科学性的指导原则，这是地方法治经验得以提炼、“法治中国”目标得以实现的重要前提，必须从学理理路上予以解读和认知。

行政立法作为依法治国的重要内容，不仅存在于“法治浙江”、“法治湖南”、“法治广东”等具体的法治实践进程之中，也存在于法治理论的发展历程之中。法国启蒙思想家孟德斯鸠的“三权分立”思想，以及美国著名行政学家古德诺的“政治—行政”二分法，为深化人们对政治生活现实和理想的认知提供了一个理论分析框架，也为以政治和行政的实践为主要内容的制度设计做了理论铺垫。两种经典论述都将政府存在的意义限定于“制约立法者的执行者”的角色。而以行政职能不断扩展为表征的行政权力扩张现实，要求放弃传统意义上的“三权分立”和“政治—行政”两分的的分野标准。

行政权力的公共性特征要求其以社会公共事务为作用指向，社会公共事务又集中表现为多元性的社会公共利益。基于多元社会公共利益有序分配的考量，有权机关必须通过法律塑造一个有益于促进社会公共利益增长并实现的生态环境。基于此，立法机关的“一己之力”难以全然完成增长和实现社会公共利益所需的法律制度供给；行政机关的执法经验、信息优势及其对社会发展客观规律的把握则在制定、修改、废止法律方面成为有益补充。

行政立法已经成为法治社会的发展趋势。诚如美国行政法学者B.施瓦茨所言：“由于当代复杂社会的需要，行政法需要拥有立法职能和司法职能的行政机关，为有效地管理经济，三权分立的传统必须放弃。”［2］在人类社会的政治文明建设和法治文明建设的历程中，行政立法发挥了重要作用。作为立法机关立法功能不足的补充，行政立法应当如何秉持科学性至关重要。根据当前行政立法实践存在的诸多问题，结合行政立法的政治基础、法律要素与道德要求，“科学性”可以做合法性、规范性、合意性、民主性和公正性五个维度的解读与诠释。

二、合法性——行政立法科学性的法治基础

孟德斯鸠认为，行政机关兼具两项权力，即行政权和行政立法权（准立法权），行政机关有发生侵夺公民政治自由的可能行为，必须对行政机关的行政立法内容、程序和后果采取法律规制，即行政立法须遵循合法性原则。作为行政立法科学性的法治基础，合法性原则蕴含两层意思表示：

（一）行政立法的内容合法

依据“法律保留”①“法律保留”是指立法机关保留对某些事项的立法权限，也就是说这些立法事项必须有法律规定，行政机关不得染指，或非经授权不得就其立法。的原则，行政机关的立法触角被禁止介入立法机关保留事项的立法界域，行政机关只能依据宪法和有关组织法赋予的管理国家和社会公共事务的职权（一般授权立法）或者立法机关及其制定并通过的法律法规的授权（特别授权立法）或者上级国家行政机关通过专门决议的委托等授权方式（特别授权立法）享有和行使行政立法权。因此，从行政立法权力的来源抑或行政机关取得行政立法主体资格的途径来看，作为行政机关立法行为结果的行政立法的内容不得超越宪法和有关组织法、立法机关及其制定并通过的法律和法规、上级国家行政机关专门通过的委托决议所限定的立法内容、范围、程序和时限。此外，以行政立法的内容与目的作为依法取得行政立法主体资格的行政机关的立法活动的考察取向，可以将行政立法类型分为“‘执行性立法’、‘补充性立法’、‘试验性立法’”②依据行政立法的内容与目的对行政立法类型的划分详见罗豪才教授、湛中乐教授主编的《行政法学》（第二版），北京大学出版社，2006年版，第148页。，这三种行政立法类型分别表征了三种不同的行政立法内容与目的取向的行政立法活动，但是其共性在于为法律实施过程中的执行宪法和法律环节提供服务，因此，行政立法的内容不得超越宪法与相关组织法、立法机关及其制定并通过的法律和法规、上级国家行政机关专门通过的委托决议所限定的立法内容、范围、程序和时限。

依据“法律优先”③“法律优先”称“法律优越”或“法律优位”是指行政应当受现行法律的约束，不得采取任何违反法律的措施。的原则，“第一，在已有法律规定的情况下，任何其他法律规范，包括行政法规、地方性法规和规章，都不得与法律相抵触，凡有抵触，都以法律为准……第二，在法律尚未规定，其他法律规范作了规定时，一旦法律就此事项作出规定，法律优先，其他法律规范都必须服从法律。同样，在上位阶法律规范尚无规定，下位阶法律规范作了规定时，一旦上位阶规范就此事项作出规定，下位阶规范必须服从。”［3］“法律优先”原则意在通过确定处于不同位阶的法律法规的效力等级约束行政机关规划行政立法内容以及实施行政立法活动的随意性，确保行政机关立法行为的合法性。

（二）行政立法的程序合法

“立法过程的程序性具有非常重要的价值，它不单单是一个操作问题而是使立法能够体现正义的一个价值判断问题。”［4］由此可见，行政立法的程序具有两重性：技术性和价值性。技术性表征了行政立法的效率追求，价值性表征了行政立法的公正追求。行政立法的两种类型即职权立法和授权立法都是“执行性立法”，而非创设法律，创设法律是对人民负责的立法机关的专属权力，正是如此行政立法的“执行性立法”的角色功能定位赋予行政立法所要遵循的效率价值标准，同时，行政机关高效率地执行法律的目的指向是维护社会公正，因此，行政立法又被赋予公正价值标准，而公正的价值标准是从立法机关制定的法律那里承袭的。“以程序控制权力的恣意与专横是现代法治国家的应有之义”［5］，因此，必须通过程序确保行政立法的效率价值与公正价值不被侵犯甚或遗忘，当然，这一前提便是行政立法的程序在满足技术场域的效率要求的基础上要遵循价值场域的宪法和法律标准。

三、规范性——行政立法科学性的形式要素

行政立法科学性作为行政立法权力的总体价值取向具有实践品格，换言之，概念界说层次的行政立法科学性必须经过立法实践和执法效果的检验、修正才能对法治实践有所助益。为此，规范性是行政立法必须遵循的原则并构成行政立法科学性的实践基础。从行政立法的内容和程序来看，规范性作为行政立法科学性的实践基础蕴含两种意蕴：

（一）行政立法条款的准确性

行政立法条款的准确性有赖于行政立法条款科学合理的表达形式。从“执行性立法”的视角而言，行政立法的内容必须清晰明确即意思表示清楚，这就要求作为行政立法的内容的法律规范的逻辑结构清晰明确。关于法律规范的逻辑结构，大致有“两要素说”（法律规范包含行为模式和法律后果两个要素）、“三要素说”（法律规范包含假定、处理和制裁三个要素）、“新三要素说”（法律规范包含假定条件、行为模式和法律后果三个要素），鉴于“新三要素说”是国内法学界的通说，并且“新三要素说”能够清楚地说明“一个人在某种情形下作出某种行为应当承担某种法律后果”的法律意思表示，所以，行政立法的内容应当按照这一逻辑结构进行安排。

行政立法条款的准确性除却“要素说”的外在形式，行政立法还要用法言法语保证语言的规范性，祛除政策性、革命性话语。行政机关作为权力机关和立法机关的执行机关，授予其一定的行政立法权的目的在于使其更加有效地履行职责，因此，在表述行政立法的内容时，必须使用能够更加真确地表达法律权利与义务的法言法语，避免使用模糊性的、不能真确表示法律权利与义务的政策性、革命性话语，这不仅是法律专业性的要求，更是法律理论性与实践性的特征。

（二）行政立法程序的严谨性

以法律制度形式设计行政立法程序的目的在于产生“良法”，这是法治政府建设和正义执法的逻辑前提，只有正义地执行“良法”才能实现“善治”。因此，行政立法程序的规范性便是良法善治的基本要求和保障。以行政立法科学性为基准，行政立法程序的规范性是指行政立法程序的制度安排所应遵循的原则，这些原则应当包含“合法、公正、公开、公平”：合法是指立法机关对行政立法程序有规定的，行政机关必须遵行；公正是指行政立法程序的设计不能偏袒任何一方；公开是指“制定行政法规、规章、政策的活动应公开。法规、规章、政策制定之前应广泛征求和充分听取相对人的意见，重要法规、规章、政策的草案应在正式制定之前予以全文公布（或公布要点），允许相对人提出异议，必要时还应举行有利害关系人的听证会，行政机关对有关问题的背景情况应予以说明、解释，当场答复相对人提出的询问、质疑等”［6］；公平是指行政程序的设计应当保证各利益相关方不受歧视。行政立法程序所应遵行的这四项原则正是其规范性的表征，同时这也是行政立法科学性的内在要求，行政立法程序悖离其中的任何一项原则，行政立法就会丧失科学性的蕴涵。

（三）行政法规体系的协调性

立法主体的多层次性决定了处于不同立法层次的立法主体制定或者认可的法律（广义）具有效力等级上的差异性，这种差异性的一个明显特征是下位法服从上位法，下位法不得与上位法相抵触。因此，作为行政立法科学性的形式要素的规范性还表征为行政法规体系的协调性。这一协调性具有两个认知维度：一是在整个法律体系之中，宪法、基本法律（全国人民代表大会制定并通过的）和普通法律（全国人大常务委员会制定并通过的）的位阶和效力高于行政法规、部门规章和地方政府规章；二是行政法规的位阶和效力高于部门规章、地方性法规和地方政府规章，其中需要注意的是，“部门规章与地方性法规冲突，由国务院判断，若认为地方性法规是对的，法规有效；若认为部门规章是对的则应提请全国人大常委会裁决。部门规章之间、部门规章与地方政府规章规定不一致时，由国务院裁决”。［7］只有在协调由不同立法层次的立法主体制定的具备不同位阶和效力等级的法律（广义）之间冲突的基础上，才能保证行政法规体系的协调性，才能表征行政立法的规范性与科学性。

四、合意性——行政立法科学性的理论本质

社会契约理论认为，国家或者政府的产生基于“设立契约”①“设立契约”是人民之间订立的设立国家或政府的设立契约。的同意，国家或者政府政治权力的取得基于“授权契约”②“授权契约”是人民与国家或政府之间订立的人民授权给国家和政府的委托契约。的委托。因此，人民的权力是第一位的，国家或者政府的政治权力是第二位的，政治权力必须服从和服务于人民的权力。行政立法作为法治政府建设的关键环节，“必须确立起契约精神，并以契约精神作为意识基础”［8］，其在行使过程中应当遵从设立契约与授权契约的意思表示，这样才能彰显行政立法的科学性。照此理，行政立法实践应当以合意性作为行政立法科学性的理论本质。

合意性从社会契约理论的认知视角诠释了行政立法科学性的另一内涵，当然，这里所说的社会契约只是用以说明社会成员的合意，这样的契约在人类历史进程中并未真实存在过也不可能存在，但其作为政府合法性的来源要求政府的行政立法行为及其结果合乎民意。“合意性”与“合乎民意”的“意”即是指人民在立法过程中关于利益分配、利益协调、利益保护的意思表示（看法、意见和建议；支持态度或者反对态度）。行政立法的内容与程序必须合乎民意，注重人民的意见与建议，重视人民对行政立法事项的态度，依据人民对行政立法的反映合理修改行政立法的内容、科学设计行政立法的程序，保证行政立法行为产生的结果合乎民意，唯有如此，行政立法才有可能达成科学性，因为，合乎民意的行政立法符合社会发展与进步的内在要求和规律。

2003年发生的“孙志刚事件”③“孙志刚事件”：2003年3月17日，刚参加工作不久的武汉科技学院大学生孙志刚在在广州街头被派出所民警当作“三无人员”收容。三天后，身患疾病的孙志刚遭到8名被收容人员的两度殴打，于当日上午休克死亡。事件引发社会各界对收容遣送制度的大讨论和深刻反思，并促成了该制度的废止。经过新闻媒体尤其是网络媒体的竞相报道迅速在全国发酵并招致热议，三位法学博士和五位法学家分别就此重大法律事件向全国人大常委会申请对1982年国务院发布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》进行违宪审查并对“孙志刚事件”及收容遣送制度实施状况启动特别调查程序，虽然这两项基于契约精神的权利请求没有得到司法实践上的回应，但是在法学学者的专业建议以及新闻媒体与社会公众寻求公民人身权利保护热潮的促动下，国务院于2003年6月20日发布了《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》，并确定于2003年8月1日起正式施行，同年7月22日，民政部以部门规章的形式颁布了旨在贯彻执行《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》的《实施细则》，实施长达21年之久的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》就此终结。“孙志刚事件”表明行政立法不能以执行力提升为由忽视甚至拒绝公民权利的救济与保护，并且在行政立法程序的设计上应当遵循“有利于行政相对人”的原则，通过程序控制行政立法权的恣意妄为，通过程序设计达到审查行政立法的内容是否合乎民意、符合公民权利保护与救济的目的。譬如，在行政立法的内容方面可以采取征求意见稿（社会意见和专家意见）的方式向社会征求意见，在行政立法内容初步形成之后可通过举行听证会、答记者问等程序设计确保行政立法的内容合乎民意，符合社会发展趋势，没有悖离行政立法科学性的理论本质——合意性。

五、民主性——行政立法科学性的实践结构

在行政立法科学性的实践过程中，还必须遵循民主原则。坚持并践行民主原则有助于实现行政立法内容的全面性、可行性、权威性，并且能够突出重点。因此，民主性不仅证成了行政立法的正当性，同时，从民主行政的角度讲，民主性也是行政立法科学性的实践结构。行政立法实践中的民主性具有三个实践向度：

第一，公众广泛参与行政立法。理论地看，行政立法权的正当性源于民主性，取得与行使行政立法权必须基于公意，即人民的同意和授权，因之，基于公众参与可以通过程序公正弥补行政立法权正当性不足的考量，公众应当有权利参与行政立法，就行政立法事项表达利益诉求并寻求权利实现与救济。实践地看，法律的制定关涉社会公众的利益表达与诉求，关乎公民个人利益与社会公共利益的合法化；法律执行关系到公民个人合法权益与社会合法公共利益的实现与维护，因此，从法律协调不同社会主体之间利益冲突的视角切入，行政立法应当通过一定的程序设计将与立法事项关系密切的公民个人合法权益与社会合法公共利益的相关各方纳入到行政立法的主体范围，因为公众参与行政立法可以增强行政立法的实效性（法律的可执行性）。总之，公众参与行政立法的价值在于“通过强调行政公开化，强调立法过程中行政主体和公众的交涉性，以公开、合理的程序形式将行政立法建立在民主、合法、有效的基础上，确保行政立法的公正性、合理性。”［9］

第二，建立公正性的法律解释机制。法律的制定与实施是一个较为复杂的系统运行过程，一些与行政立法事项具有利害关系的社会公民或者其他社会主体可能会对某些立法内容、执法措施等缺乏理解，因此，需要建立一个公正性的法律解释机制，以增强社会公众对法律的认同，增强执行法律的效率与效能，为法律的来源提供合法性与合理性基础。譬如设立专门的行政立法咨询机关或者建立专家咨询制度并依法合理设计必经的咨询程序抑或开设行政立法听证会听取立法事项所涉及的利益主体的意见并进行相关行政立法内容、执法措施等的解释程序。

第三，建立行政立法活动的监督制约机制。立法关涉到利益分配问题，因此必须加强对立法活动的监督与制约力度，以确保利益分配相对公平，不失公正。这既是民主的内在要求，也是行政立法权正当性的制度需求。首先，从立法活动来讲，行政立法应当接受国家权力机关的监督，这种监督包括行政立法内容的审查与备案以及对行政立法程序实施过程的监督，来自上位法（与正在进行的行政立法相比）及其制定机关的监督与控制；其次，从行政立法内容的选择、制定与通过过程来看，应当“建立与发展行政程序控制（如正式的听证程序、协商制定程序、行政公开等）”［10］，监督与控制行政立法中的自由裁量权；最后，从司法监督的视角而言，司法机关可以采取“司法建议书”的形式监督行政立法，为行政机关制定或者修改法律提供意见和建议。

六、公正性——行政立法科学性的道德要求

鉴于“立法阐释正义，执法实现正义，司法伸张正义”的法律价值取向或曰法治逻辑，行政立法是行政机关之实现正义的目标取向延伸而来的职权。基于这一目标取向的考量，公正性理应成为行政立法科学性的道德基础。公正性作为行政立法的伦理要求和制度追求，包括行政立法内容的公正性和行政立法程序的公正性。

法律关系是指“法律规范在调整人们行为的过程中所形成的权利义务关系”［11］，法律关系的内容就是法律关系主体之间的法定权利和法定义务。就实体法①根据法律规定内容的不同来进行划分，可以分为实体法和程序法。实体法是规定和确认权利和义务以及职权和责任为主要内容的法律，如宪法、行政法、民法、商法、刑法等等；程序法是规定以保证权利和职权得以实现或行使，义务和责任得以履行的有关程序为主要内容的法律，如行政诉讼法、行政程序法、民事诉讼法、刑事诉讼法、立法程序法等等。而言，权利与义务是法律规范的核心内容，行政立法也不例外。行政立法内容的公正性便可作出如此界说：行政立法公正性，即应当根据“比例原则”②“比例原则”是指行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如为实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度，保持二者处于适度的比例。兼顾利益相关各方的权利与义务分配，不可有偏袒任意一方的倾向。

行政立法内容的公正性还必须通过行政立法程序的公正性来保障，行政立法程序的非正义最终会使行政立法的内容丧失公正性，因此，行政立法程序的公正性也是必不可少的。程序公正或曰程序正义是“看得见的正义”，这一思想观念源自西方的一句法律名言：“正义不仅应该得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现。”在我国，没有程序优先的司法传统，“重实体，轻程序”的观念导致“政府、公众与社会舆论都比较普遍地采用实用主义的态度对待行政程序，人们重视的是行政行为的实质性内容及其后果是否合理合法。也就是说，只要行政行为的实质性内容合理合法。不按程序办事是无关紧要的。”［12］在行政立法过程中，程序具有重要价值，诚如美国法理学家博登海默对程序所作的深刻表述：“通过对社会事实进行固定化处理，一方面，可以向那些不能为立法所吸收的分散利益给予在法律上进行表达的机会，同时通过把分散利益的特殊性向普遍性转化的机制来保障法的自治性。”［13］博登海默的这一段话表明了程序正义的“自治功能”与“善治功能”。总之，行政程序的公正性可以这样表述：行政程序通过“分配“程序参与者”的角色并明确其职责与义务，因而排除外在因素的影响与外部环境的干扰，而最终形成一个平等对话、自主判断的程序理想世界，以解决程序所要解决的问题。”［14］

在人类政治发展的进程中，行政机关的行政立法职权必须得到认可，这已是理论与实践上的共识。行政机关的行政立法职权应当秉持何种状态，是控制和驾驭行政立法以实现社会正义、服务社会公共利益的逻辑前提。以此为分析起点，结合行政立法的实践，以“科学性”指称行政立法的应然状态并从合法性、规范性、合意性、民主性和公正性五个向度对行政立法的科学性做了全面解读，行政立法所应遵循的范畴与维度相辅相成，共同证成行政立法的科学性。

［1］周尚君.国家建设视角下的地方法治试验［J］.法商研究，2013，（1）.

［2］【美】伯纳德·施瓦茨.行政法［M］.徐炳译.群众出版社，1986.

［3］应松年.行政法学新论［M］.中国方正出版社，1999.

［4］关宝英.科学立法科学性之解读［J］.社会科学，2007，（3）.

［5］王保民.中国行政立法的民主保障和监督控制［J］.中国行政管理，2008，（3）.

［6］姜明安.行政程序立法及其基本原则［J］.中国司法，2006，（5）.

［7］中国法治30年课题组.中国法治30年回顾与展望1978-2008［M］.厦门大学出版社，2009.

［8］卓泽渊.法治的意识基础：契约精神与宪政精神［J］.江苏行政学院学报，2004，（5）.

［9］刘小妹.公众参与行政立法的理论思考［J］.行政法学研究，2007，（2）.

［10］湛中乐.论对行政立法的监督与控制［J］.国家行政学院学报，2004，（3）.

［11］李玉基.法学导论［M］.科学出版社，2008.

［12］刘祖云.法治政府：“德性”内涵的三重解析［J］.江苏社会科学，2008，（4）.