论不负举证责任一方当事人之事案解明义务

熊建华

民事诉讼的对立构造使得当事人之间产生了主张责任和举证责任的分配。在大陆法系传统的辩论主义中，双方当事人仅得为自己的利益而竭尽攻击防御，即便对方当事人处于客观举证不能的境地，也不能因此课以另一方当事人为其提供证据的义务。然而随着证据偏在型诉讼在民事审判中不断涌现，诉讼当事人地位的不平等、证据资料存在的偏在性使得固守传统的诉讼理念将可能导致不公平的诉讼结果。为了保障当事人在诉讼中的武器平等，不负举证责任之当事人在民事诉讼证据收集活动中应当发挥一定的积极作用，其在一定条件下应当承担协力厘清案件事实的义务，即事案解明义务，从而实现诉讼的实质公正。

一、事案解明的法理认知

(一)事案解明义务的性质

事案解明义务是指“当事人对于事实厘清负有对于相关有利及不利事实之陈述(说明)义务，及为厘清事实而提出的相关证据资料(文书、勘验物等)或忍受勘验之义务”。〔1〕参见姜世明:《举证责任与真实义务》，新学林出版股份有限公司2006年版，第110页。关于事案解明义务的性质主要有“责任”(风险)与“义务”之说。因不被准许的行为而招致后果，那么就是“义务”;基于普遍的正当性之理由或危险界限之理由对法律后果进行分配而不对行为本身进行评价，那么就是风险或责任。〔2〕参见［德］米夏埃尔·施蒂尔纳编:《德国民事诉讼法文萃》，赵秀举译，中国政法大学出版社2005年版，第345页。换言之，若将事案解明义务定性为“风险”或“责任”，则对于违反事案解明义务本身的行为将不作评价，但此行为所带来的不利后果将由自己承担;若将事案解明义务定性为“义务”，则不履行事案解明义务的行为本身，如拒绝阐明、拒绝提供证据资料等就会导致对义务人的不利评价，并不会考量其行为是否对对方当事人造成损害。因此，如果将事案解明义务归入到风险或责任的行列，因为不履行这一行为本身不会招致对不负举证责任之事人的不利评价，而不履行的结果是负举证责任之当事人举证不能，义务人的实质利益不会因此受损，因而事案解明义务的约束作用也就难以实现;如果将事案解明义务归入到义务的行列，则不负举证责任之当事人不履行事案解明义务会直接导致不利后果，此时应当考量的是，负举证责任之当事人应证明到何种程度才可以要求不负举证责任之当事人承担事案解明义务以及事案解明义务的履行限度和法律后果的设定问题，一旦设定不明确就可能导致当事人受到法官自由评价比较模糊的限制。从德国和我国台湾地区的主流观点来看，仍将其定性为“义务”，对事案解明义务行为本身给予了较为严格的评价，一旦违反事案解明义务就可能招致不利后果，至于其适用的具体条件和法律后果虽未有统一结论，但都提出了相应的观点。

(二)事案解明义务的目的

德国和我国台湾地区对于不负举证责任当事人之事案解明义务的目的主要存在两种观点:一种观点认为事案解明义务的最终目的是发现真实，任何人有义务为了发现这种真实而给予诉讼协助。

德国学者弗里茨．冯．希佩尔认为，在负举证责任当事人举证手段不能或能力不足之时，任何人都有义务在负举证责任之当事人对具有法律上重要意义的有理由的主张进行阐明时给予协助，并在其可期待的范围内保存所有的、预计在诉讼中可能会有价值的证据手段。

另一种观点则认为，事案解明义务的目的是在特定情形下为负举证责任之当事人举证能力及举证手段的不足提供救济，实现当事人之武器平等，从另一个角度而言是对负举证责任之当事人举证责任的一种减轻。基于此，

我国台湾地区学者姜世明主张，因武器不平等、危险领域、证据偏在、盖然性问题等因素，可创设部分举证责任减轻制度，通过举证责任转换、表见证明、证明度降低、具体化义务程度降低等方式降低应负举证责任之当事人的举证困难，因此，可在某些情形中承认不负举证责任之当事人的事案解明义务。

纵然事案解明义务之目的具有多样性，既有利于实现当事人之武器平等，也有助于法官厘清案件事实，实现公正审判，但目的重心的不同导致了对于事案解明义务的类型选择走向了分歧:越是看重于真实之发现目的，则越强调当事人事案解明义务的广泛性和一般性，越注重对不负举证责任之当事人举证能力的救济，则越趋于规定例外化的事案解明义务。目的重心的不同也是导致事案解明义务一般化与例外化之争的重要原因之一。

二、德国和我国台湾地区关于事案解明义务的论争

事案解明义务起源于德国，也被称为“无证明责任当事人的阐明义务”，它是在阐明义务学说的基础上发展起来的，后被台湾地区所引入。然而无论是德国还是我国台湾地区，均对事案解明的类型划分和法律效果产生了很大的分歧。

(一)事案解明义务一般化与例外化之争

事案解明义务一般化与例外化的争论最为激烈，而对其论证主要从以下三个角度进行:其一是从法律依据角度，其二是从诉讼目的观角度，其三是从诉讼促进义务或协力义务角度，下面就具体之理论争论予以阐述。

1．法律依据

首先需要说明的是事案解明义务的一般化、例外化之争是建立在诉讼上的阐明义务基础之上的，与实体法上所明定的阐明义务相区别。德国学者中持有一般化事案解明义务观点者，多将德国民事诉讼法第一百三十八条第一款所确立的真实义务〔3〕《德国民事诉讼法典》第一百三十八条第一款规定:“当事人应就事实情状为完全及符合真实陈述。”、第一百三十八条第二款所规定的陈述义务〔4〕《德国民事诉讼法典》第一百三十八条第二款规定:“当事人对于对方当事人所主张的事实，应为陈述。”、第四百二十三条规定的文书提出义务〔5〕《德国民事诉讼法典》第四百二十三条规定:“如果对方自己在诉讼中引用自己占有的文书举证，他必须提交该文书。”、第四百四十五、四百四十八条规定的当事人讯问制度〔6〕《德国民事诉讼法典》第四百四十五条第一款规定:“一方当事人，对于应该由他证明的事项，不能通过其他的证据方法得到完全的证明，或者未提出其他证据方法时，可以申请就应证明的事实讯问对方当事人。”第四百四十八条规定的是在应证事实的真实与否不能提供足够的心证时，法院可以依职权讯问当事人一方或双方。、第三百七十二条之一注规定的血缘鉴定〔7〕《德国民事诉讼法典》第三百七十二之一注条规定只有为了证明血统，才可以强迫忍受勘验证据。、证明妨碍〔8〕参见［日］高桥宏志:《重点讲义民事诉讼法》，张卫平等译，法律出版社2007年版，第487～488页。证明妨碍来源于德国，通常定义为:不负举证责任的当事人，在具备一定主观归责要件(如故意、过失)，将证据方法毁灭、隐匿或妨害其利用，使负举证责任之当事人因无法利用该证据而无法尽其举证责任，此时如依原来举证责任分配之原则，使该负举证责任之当事人承受败诉判决，将产生不公平之结果，从而在事实认定上，就负举证责任人的事实主张，作对其有利之调整。制度以及德国民法第二百四十二条确立的诚实信用原则充当不负举证责任之当事人一般事案解明义务类推的法理基础。我国台湾地区“民事诉讼法”从很大程度上借鉴了德国民事诉讼法，因此具有类似的制度设计。从某种程度上而言，我国台湾地区不负举证责任之当事人的文书义务〔9〕我国台湾地区“民事诉讼法”第三百四十四条第一项第五款，大幅度扩大了民书提出义务之范围，只要是与诉讼有关的事项所做成的文书皆有提出之义务，若就文书之特定及其内容表明有困难时，法院可命他造为必要之协助。、勘验物的提出义务〔10〕勘验方面，准用书证之相关规定，参见台湾“民事诉讼法”第三百六十七条之规定。，较德国法更宽，对于真实义务、陈述义务、证明妨碍制度、举证责任减轻制度及当事人询问制度，与德国法的规定较为相近。〔11〕参见姜世明:《举证责任与真实义务》，新学林出版股份有限公司2006年版，第178页。台湾地区学者沈冠伶认为，除了散见于法条中所规定的上述各项协助义务之外，新法第二百二十七条但书〔12〕我国台湾地区“民事诉讼法”第二百二十七条规定:“当事人主张有利于己之事实者，就其事实有举证责任。但法律别有规定，或依其公平者，则不在此限。”及第二百八十二条〔13〕我国台湾地区“民事诉讼法”第二百八十二条:“法院得依明了之事实，推定应证事实之真伪。”可视为事案解明协力义务的一般性规定。她认为“法官可以适用第二百七十七条但书适当调整当事人的主张责任及举证责任，但至于如何调整必须由应由法官应视个案依诚实信用原则、平等原则决定。〔14〕参见沈冠伶:《民事证据法与武器平等原则》，元照出版有限公司2007年版，第40～41页。同时，她亦认为，若不负举证责任当事人有证明妨碍情形，可依据第二百八十二条的规定将负举证责任之当事人的主张或依该证据应证的事实推定为真实。〔15〕参见沈冠伶:《民事证据法与武器平等原则》，元照出版有限公司2007年版，第41页。对此，台湾地区学者姜世明进行了反驳:

虽然不负举证责任之当事人在一定条件下应负担提出一定文书及勘验物，甚至为不利己之陈述义务，但无论是文书提出义务、当事人询问制度或台湾地区的真实义务、完全义务等均被要求很充分之要件，对对象有所限制，因此将此等制度作为法理基础，理论上仍有不足，而将证明妨碍作为其法理基础有因果颠倒之嫌。

就我国台湾地区修改后的“民事诉讼法”来看，一般事案解明义务并未得到确立，实务中事案解明义务也并未成一般化趋势。就德国民事诉讼法而言，当事人向对方提供自己并不占有的所有重要信息的一般诉讼义务也并没有明确规定，立法机关在2001年《民事诉讼改革法》中也没有引入一般阐明义务，将民事诉讼法中现存的例外规定通过整体类推进行扩张并承认一般诉讼诉阐明义务的观点不能得到承认。实务中，德国联邦最高法院认为“引入实体法未承认的普遍的阐明义务不可能是诉讼法的义务，任何当事人均无义务为了对方当事人的胜诉而向对方当事人提供对方当事人本人未占有的资料仍是原则。”〔16〕参见［德］汉斯·约阿希姆·穆泽拉克:《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第244页。这论证了德国的立法和实务均未承认一般化的事案解明义务，只承认特定情形中的不负举证责任之当事人的事案解明义务。

2．诉讼目的观

施蒂尔纳从发现真实这一诉讼目的的角度去论证一般化事案解明义务的正当性，其基本观点为:国家保障当事人对于真实发现和法之发现的协力权利，可利用所有可利用的事案解明方法查明真相，不适当排除可适用的事案解明方法与法治原则不合。〔17〕参见姜世明:《举证责任与真实义务》，新学林出版股份有限公司2006年版，第136页。除此之外，诉讼目的观为权利保护或者法秩序维持说者也认同真实发现的重要性，因此也承认不负举证责任之当事人应当承担一般事案解明义务。台湾地区学者姜世明则认为，不能以对于个人权利的保护就当然推论不负举证责任之当事人的事案解明义务的正当性，还需考量其他制度是否更宜解决问题，仅凭诉讼目的推论一般事案解明义务并赋予强烈恶效过于草率。〔18〕参见姜世明:《举证责任与真实义务》，新学林出版股份有限公司2006年版，第136页。

3．诉讼促进义务或协力义务

德国于1976年首次将诉讼促进义务确立下来，其立法目的是为了缩短冗长的诉讼程序，使当事人在时间上尽早提出诉讼资料，事案解明义务则不包含在诉讼促进义务之内。〔19〕参见沈冠伶:《民事证据法与武器平等原则》，元照出版有限公司2007年版，第14页。不过近年来德国联邦最高法院虽明确拒绝一般事案解明义务，但判例中实际又承认了应使不负举证责任之当事人在一定情况下负担举证责任，而且新修改的德国民事诉讼法第二百八十二条第二款还扩大了当事人的诉讼促进义务:应当在言词辩论之前通过准备书状，将“对方当事人无事前的告知不能对之预先作出声明的申请以及攻击和防御手段”及时地告知对方当事人，以至于他还能对之有所必要的了解。〔20〕参见［德］汉斯·约阿希姆·穆泽拉克:《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第226页。笔者认为，德国实务实乃认同特定情形下的事案解明义务，只是拒绝其一般化。我国台湾地区2000年“民事诉讼法”的修正参照德国的相关规定，以审理集中化与加速诉讼程序进程为修正目标，对此有学者主张诉讼促进义务的内涵具有二重性:一为限缩诉讼程序时间，二为程序内容协力上的事案解明义务。〔21〕沈冠伶持此观点，据此她认为事案解明义务包括法院与当事人间之事案解明义务、当事人间之事案解明义务两种类型。台湾地区学者沈冠伶便将事案解明义务作为诉讼促进义务的一部分予以论证一般化事案解明义务的观点。不过，尽管德国民事诉讼法和我国台湾地区“民事诉讼法”在相关条文中确立了当事人的诉讼促进或协力义务，但此种协力义务和诉讼促进义务只能与具体义务相对应而并不能一概推论出不负举证责任之当事人的一般事案解明义务，更不可能据此苛以当事人牺牲自身利益而协助对方当事人取得胜诉的义务，不负举证责任之当事人只能在合理期待内负有此义务，因此论证一般化事案解明义务的正当性仍显不足。

(二)事案解明义务的法律效果之争

德国和我国台湾地区学者大都认同事案解明义务的“义务”性质并对其赋予一定法律效果，不过对于具体的法律效果仍存在很大分歧，在讨论之前需要先明确违反事案解明义务的典型情况。具体而言，只有知晓某事实但拒绝陈述或掌握相应的证据资料而隐匿、拒绝提供才属于违反事案解明义务。如果是对事实进行虚假陈述或捏造则属于违反诚实信用原则或者真实义务、陈述义务，对证据进行毁灭、伪造等应属于典型的证明妨碍，均不纳入事案解明义务的范畴。至于文书提出义务与事案解明义务之竞合问题，台湾地区学者姜世明的观点具有可采纳性，即“法定有文书提出义务，文书存在而不交出则依违背文书命令之效果处理，若故意或过失造成其灭失则依证明妨碍处理，”〔22〕参见姜世明:“文书提出义务及事案解明义务之竞合与限制”，载《月旦法学杂志》2010年185期。若没有法定文书义务而依个案情形，不负举证责任之当事人应当提出文书却拒绝或隐匿时，可依事案解明的法律效果处理。

学界对于违反事案解明义务的法律效果主要有单一评价说和复合评价说。主张单一评价的德国学者施蒂尔纳认为，不负举证责任之当事人违反了事案解明义务，在法院没有相反心证的情况下，拟制对方主张事实为真实，同时在过错案件的情况下，法官的自由心证无需达到通常较高的盖然性。〔23〕参见［德］米夏埃尔·施蒂尔纳编:《德国民事诉讼法文萃》，赵秀举译，中国政法大学出版社2005年版，第355页。台湾地区学者许士宦亦主张，若不负举证责任之当事人拒为具体的事实陈述及证据提出，应以对方当事人主张的事实直接作为判决基础，拟制自认，而不负举证责任之当事人可通过间接反证动摇法官的心证，推翻真实拟制。〔24〕参见许士宦:《证据搜集与纷争解决》，新学林出版股份有限公司2005年版，第556页。复合型评价说更侧重于具体案件情况，根据违反事案解明义务行为的危害程度和对案件的影响大小来区别对待，因而有不予制裁、法官进行证据评价、降低证明标准、转换证明责任、拟制真实等做法。笔者认为，单一评价标准虽然简单明确，操作性强，但忽略了不同案件的特殊性，使得不负举证责任之当事人的诉讼风险增高，无法真正落实诉讼上的武器平等，还可能导致当事人滥用权利;而复合型评价模式则考量到不同情形设定不同的制裁措施，更科学，如果不负证明责任的当事人轻微违反事案解明义务，或者法院能够从其他事实和证据资料获得心证时，也不宜对其施加严厉制裁。并且事案解明义务制度本身就违反效果并无明文设置，案件事实本身又不确定，如何启动证明妨碍和拟制真实系有疑问。〔25〕参见姜世明:“文书提出义务及事案解明义务之竞合与限制”，载《月旦法学杂志》2010年185期，第225～238页。基于此，对违反事案解明义务法律后果的规定应当更加慎重，尤其是在证明妨害和拟制真实的启动上，应该具体化、明细化，只有在某些特定案件或者特定情况下才可以启动，否则会使不负举证责任之当事人在诉讼中处于被动且不安的状态。同时，多样化且有层次性的制度设计能够满足不同的案件需要，在不致过分加重不负举证责任之当事人义务的情况下，促进其积极协助法院查清案情。

(三)启示

通过梳理不负举证责任之当事人的事案解明义务一般化与例外化之争，可以比较清晰的了解尽管学界对其类型之取舍争论不休，但立法和实务并未采纳一般化事案解明义务的观点。其主要的原因在于，广泛的事案解明义务大大破坏了诉讼利己的根基，并极大的挑战了已有的证明责任制度而难以被广泛接受。因此，我国在借鉴事案解明义务时也只能采取例外化类型。除此之外，应当参照德国和我国台湾地区的做法，将事案解明义务的定性为“义务”，并赋予其一定的法律效果，以此约束不负举证责任之当事人的行为，而具体的法律效果则应当按照复合型标准进行由轻至重的层次性设计。

三、我国引入事案解明义务的前景分析

(一)我国引入事案解明义务的法理基础

我国现行法律中关于当事人之间阐明义务或协力义务的规定比较少，散见于零星的法条，而当事人之间的事案解明义务是对我国固有陈旧之诉讼观念的强烈冲击。不过，任何一个新的制度总要从固有的制度或理念中找到一个基点以此来论证其正当性，那么我国现有的司法理念或者制度中是否有可以作为引入事案解明义务的基础的呢?回答是肯定的。

1．诚实信用原则

新《民事诉讼法》第十三条规定:“民事诉讼应当遵循诚实信用原则，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”至此，诚实信用原则在我国民事诉讼法上得以确立。首先，它明确了在整个民事诉讼中均应当遵循诚实信用原则，涵盖了审判阶段、执行阶段，甚至是从提交起诉书起，就要受到该原则的制约。其次，从对象上看，它包含了对当事人、法官以及其他诉讼参与人的约束。虽然诚实信用原则的具体内涵并没有在条文中予以明确，但从诚实信用原则的初始形态来看，是对当事人“真实义务”的要求，只不过随着诉讼的发展其规制的诉讼主体得以扩展。从学理上对诚实信用原则的具体适用进行解读，无疑包含了当事人真实义务、禁止滥用诉讼权利、禁止虚假陈述、禁止恶意诉讼等内容。〔26〕参见田平安:《民事诉讼法原理》，厦门大学出版社2012年版，第155页。尤其是当事人的真实义务，与事案解明义务的主要内容具有一致性，那么诚实信用原则的确立是否意味着事案解明义务就没有引入的必要呢?事实上，诚实信用原则作为民事诉讼法的一项基本原则，缺乏具体可操作性，也没有相应的法律效果，法官在实务中几乎不可能直接援引而为裁判，这就使得诚实信用原则对于诉讼主体的规制作用难以得到实现。相反，事案解明义务不仅是对诚实信用原则内容的承接与具体化，并且可以设置不同的法律效果来规制相应的诉讼行为，更具操作性。因此，诚实信用原则可以作为引入事案解明义务的法理基础。

2．事案解明义务对当事人程序利益的保障功能

随着法治的现代化发展，注重对当事人程序利益的保障成为民事诉讼发展的一个重要发展方向，而事案解明义务与这一理念十分契合，具体体现在以下两个方面:

第一，诉讼案件的激增加重了法院的负担，尤其是在当事人客观举证不能的情况下，通常都会申请法院依职权调查，而法院是否可以依职权调查往往取决于法官的自由裁量。实践中，相同的情形有不同的做法，有的法院会以不属于依职权调查的范围而拒绝调查取证，有的法院则是只要当事人的申请确有一定理由一般都会调查取证。前者不利于案件事实的查清，不利于当事人程序利益的维护，后者则会使法院投入过多资源，而且也未必获得期望的结果。事案解明义务在一定程度上能够缓解这方面的难题，而且不负举证责任之当事人如果能够提供相关线索或者证据，无疑既提高了诉讼效率又节约了司法成本。

第二，从整体而言，事案解明义务并非仅仅是针对某一方的义务，因为诉讼中的主观的证明责任是在双方当事人之间相互转换的，不过在证据偏在案件类型中，证据偏在一方通常会负担更多的事案解明义务。这也正是保障当事人的程序利益、实现双方当事人的武器平等的重要体现，促进诉讼公平的实现。

(二)我国民事诉讼相关立法现状之考察

不负举证责任之当事人的事案解明义务的功能之一是为了救济负举证责任之当事人在某些情形下存在的证据收集能力之不足，而在探讨事案解明义务的确立时，必须考量到是否存在已有制度足以解决该问题或者另有其他制度能更好的解决问题。因此，有必要对我国目前民事诉讼法的相关的具体规定进行考察。

1．当事人申请法院调查取证的规定

《民事诉讼法》第六十四条第二款规定了当事人申请以及法院依职权调查证据的情况，但该款并没有明确“客观原因”的具体情形，因此实践中操作中混乱不一。换言之，在证据偏在情形下，即便负举证责任之当事人向法院申请调取证据也可能被拒绝，而且在法院同意调取的情况下，司法成本较为高昂，而由不负举证责任之当事人承担则大大降低了司法成本并缩短了诉讼时间。

2．证据保全的规定〔27〕我国《民事诉讼法》第八十一条:“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。”

证据保全的相关规定也可视作对当事人举证能力不足的一种救济方式，但由于证据本身是否存在尚有疑问，而且证据掌握在另一方当事人或第三人手中，当事人的初步证明就已经很困难，法院的启动和审查又需要花费时间成本，尤其是在情况紧急的情况下，证据往往难以得到保存。持有证据者又可以很容易地隐匿、销毁，并且法院难以掌握其毁灭行为的证据。因此，需要对当事人课以一种更为直接的举证义务，直接有效地制约当事人不当诉讼行为的行使。

3．不利证据推定的规定〔28〕《民事证据规定》第七十五条规定:“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”

该条款中“无正当理由”具有模糊性，基于隐私权、商业秘密之类的理由是否均无需提供?最为重要的是，只要当事人拒不提供就拟制另一方当事人主张得以成立太过绝对化，如果是涉及的是案件的关键性事实、证据则又会造成另一种不公平，并且在当事人拒不提供的情况下，如果可以从其他证据或者通过其他方式获得对案件事实的证明，那么拟制真实的意义又何在?

4．举证责任倒置的规定

举证责任倒置是对侵权诉讼中受害人举证能力不足的一种救济方式，使原本由受害人举证的要件事实转换成加害人举证。不过我国民事诉讼法规定的举证责任倒置实际只有五种情形，而在危险领域、产品致人损害、动物侵权等诉讼中，《民事证据规定》第五条也没有将受害人往往难以举证之因果关系要件的举证责任归于侵权行为人。〔29〕参见肖建华主编:《民事证据法理念与实践》，法律出版社2005年版，第85页。因此，我国现行立法对于负举证责任之当事人无论是在救济的方式还是救济的范围上都亟待完善。

通过对我国现行相关法律的梳理可以发现，在当事人举证能力和举证手段不足时，现行法律很难提供明确、有效的救济途径。尽管不利证据推定和举证责任倒置在实践中发挥了较为有效的作用，尤其是举证责任倒置在侵权诉讼中对弱势一方在举证方面所作的考量，有效保障了当事人的权利。但从整体而言，在负举证责任之当事人举证出现困难时获得救济方式的渠道仍十分有限，尤其是在证据偏在型诉讼日益繁多的大背景下，更需要引入事案解明义务对现行规定进行补充和完善。

(三)我国引入事案解明义务的障碍性分析

虽然我国具有引入事案解明义务制度的法理基础和现实需求，但引入事案解明义务仍存在障碍，体现在以下三个方面:

1．诉讼环境

“谁主张、谁举证”的举证责任规则强调当事人应当为自己主张的事实提供证据，并在诉讼程序中竭尽攻击防御的手段，如果因为当事人自己的原因没有及时举证(除申请法院依职权调取外)，不利后果将自行承担，即便对方当事人握有相关证据也可以袖手旁观。与此类似的诉讼规则共同营造了与之相适应的诉讼环境，而不负举证责任当事人的事案解明义务与这种诉讼环境显得格格不入，如果要引入该制度则必须需要转换原有的较为狭隘的司法理念，完善相应的诉讼规则，形成一种良性互动的诉讼环境。从另一个角度而言，每个人都可能成为负举证责任一方当事人，当出现举证能力或手段不足的情况时都期望能获得对方当事人的协助。况且，随着社会经济结构的变迁，司法理念、诉讼环境都在不断地改变，需要的只是一个过程。

2．配套制度的完善

事案解明义务的确立无疑会对主观和客观的证明责任制度造成一定冲击，这也是反对事案解明义务的学者的主要立足点。因为当不负举证责任之当事人履行事案解明义务之时，主观上的证明责任实际上就不存在了，而且客观的证明责任也会受到影响;再者，存在违反事案解明义务的法律效果该如何设置的问题。虽然我国在具体的义务不履行中规定了相应的惩罚，诸如讯问、罚款、拘役之类的措施，但施行效果来并不理想，而且关于证明责任减轻、证明度降低等制度也无明文规定，所以需要对相关配套制度予以完善。

3．与诉讼期待相悖

双方当事人之间的利益是相互对立的，基于此，每一方当事人都会竭尽所能地进行攻击防御以追求最大化的胜诉结果，而致对方当事人于败诉境地。可是事案解明义务的内涵却决定了在某些情形中，原本由负举证责任之当事人举证的事项转而由不负举证责任之当事人承担，其结果是帮助负举证责任之当事人减轻了举证责任，而这又与当事人的诉讼期待相悖。因此，考量到制度的施行可能面临当事人的抵触问题，应当在负举证责任之当事人的诉讼权利救济与不负举证责任之当事人的诉讼期待之间找到一个平衡点。

四、事案解明义务的中国图景

(一)事案解明义务的类型选择

无论从德国和我国台湾地区的司法实践，还是基于我国目前的诉讼环境、立法现状，我国不可能采取一般化的事案解明义务。笔者非常赞同台湾地区学者姜世明关于事案解明义务例外化的观点，应当将其范围限定于武器不平等、危险领域、证据偏在等情况〔30〕参见姜世明:《举证责任与真实义务》，新学林出版股份有限公司2006年版，第176页。，因为事案解明义务本身就是为了救济负举证责任之当事人在某些情况中存在举证能力不足的问题，发挥另一方当事人的积极作用，协力查清案件。如果过度地课以不负举证责任之当事人事案解明义务，还会导致应负举证责任之当事人消极举证，甚至借此拖延诉讼、逃避诉讼。就我国目前司法实践而言，究竟哪些案件类型需要事案解明义务予以规范，笔者不敢妄加评断，但是基本达成共识的证据偏在案件类型主要存在于医疗纠纷、环境污染、产品侵权等领域，除此之外，一些国有资产流失的重大案件中也存在类似的问题，当然这些都有待于进一步论证才可下定论。

(二)事案解明义务的立法模式选择

德国和我国台湾地区虽然并未明确确立事案解明义务制度，但是其内容实质能够见诸于各法条中，如果再将事案解明义务作为一个总括性条款规定于民事诉讼法中，可能与其他制度产生交叉重合适用的问题。基于立法技术的考量，事案解明义务可以作为一个总括性的理论不断被探讨，而与之相契合的具体制度则被纳入法律中。在我国，事案解明义务究竟是作为一个原则性的规定被纳入进总则，还是作为具体的制度确立在分则呢?笔者认为这与事案解明义务的类型选择有很大的关系，其实前文已经比较充分地论证了我国事案解明义务只能选择例外规定的方式，因此，可将事案解明义务的例外化情形通过列举的形式规定在法律条文中，根据我国的立法体例，规定于“第六章证据”一章中比较合适。

(三)事案解明义务的适用对象和要件

1．适用对象

事案解明义务的对象包括对事实的陈述和证据资料的提出，其形态具有多样性，包括书证、物证、视听资料、电子数据、勘验物等，证人证言则被排除在外。至于第三人掌握的证据材料是否属于，则需要视其是否在不负举证责任之当事人控制范围之内或者第三人与不负举证责任当事人的人身关系是否紧密而定。如果证据材料持有者或者证人与不负举证责任之当事人具有较为紧密的人身关系或者是上下级关系、合伙关系等，那么事案解明义务可以及于第三人，除此之外不能随意扩大至第三人，无限制的将第三人纳入诉讼有悖事案解明义务的原本目的。当然，事案解明义务必须是裁判上重要之事实，是与诉讼标的相关之事实和证据，不能允许当事人一造毫无限制地向对造探知、收集。〔31〕参见林青松:《民事诉讼法》，新宝成出版事业有限公司2010年版，第17页。

2．适用要件

关于事案解明义务的前提条件，德国和我国台湾地区的做法不尽相同。德国实务中所承认的不负举证责任之当事人的举证责任具体要件如下:

其一，应负举证责任一方当事人处于事件发生经过之外;其二，应负举证责任一方当事人因不可归责地对于应主张的事实无法知悉;其三，不负举证责任一方当事人却能较容易地提出说明;其四，依诚实信用原则要求该不负举证责任一方当事人提出资讯具有期待可能性。〔32〕参见姜世明:《举证责任与真实义务》，新学林出版股份有限公司2006年版，第167页。

但是在要件发生于不负举证责任当事人的业务或身份(人格)领域内时，应负举证责任之当事人仅须提出足够的可信性审查之根据〔33〕可信性审查之根据并不在于要求法院形成确信，也不要求高度盖然性，而只要求一低度盖然性程度，是对非完全于错误的可能性审查，与完全错误作区分。，并推断出此主张并非恣意而为时，不负举证责任当事人才负有事案解明义务。〔34〕参见姜世明:《举证责任与真实义务》，新学林出版股份有限公司2006年版，第161页。我国台湾地区学者姜世明的观点与德国实务的观点基本一致，只是对负举证责任之当事人的主张予以细化，在具体化义务上认同了施蒂尔纳的观点，即应负举证责任之当事人对于请求权所主张的事实应符合具体化义务的要求，在缺乏具体化该主张之认识时应提出根据，该根据应使该请求具有可信性。〔35〕参见姜世明:《举证责任与真实义务》，新学林出版股份有限公司2006年版，第176页。

我国关于事案解明义务的适用要件可以参照德国和我国台湾地区的做法，不过这里仍然存在两个问题:第一，“期待可能性”是一个十分含糊的概念，如果涉及到不负举证责任一方当事人的隐私权、商业秘密的保护，甚至涉及到遭受刑事追诉的危险，是否仍然具有“期待可能性”?第二，所谓的“可信性审查”并没有一个确切的标准，难道全权依赖于法官的自由心证?对于第一个问题，德国和我国台湾地区的学者提出了两种方案:其一是依据比例原则，如吕德里茨所言，“在保守秘密的利益和信息利益上，天平原则不应当向任何一方当事人倾斜，只有当一方当事人占有支持其主张的正确性时，才会有所不同，此时，该当事人的信息利益超过了对方当事人保守秘密的利益。”〔36〕参见［德］米夏埃尔·施蒂尔纳编:《德国民事诉讼法文萃》，赵秀举译，中国政法大学出版社2005年版，第297页。当然，这就需要法官在个案中将当事人隐私利益和诉讼利益进行权衡，只有当隐私利益高于诉讼利益时方可免除其事案解明义务。不过笔者认为这并不是一个绝对适用的办法，在某些重大或者明显的利益冲突中或许具有一定可操作性，但是只要涉及到这种利益冲突法官就不得不做出衡量，一方面给予了法官较大的自由裁量权，另一方面则可能导致双方不接受，无法平衡二者的利益。因此，应当相对的给予当事人合理选择程序的空间，即当事人可以申请法院不公开审理，既保护当事人的隐私权、商业秘密，又有助于查明案件事实。至于面临不负举证责任之当事人可能受刑事追溯的危险时，笔者认为这已经很大程度上关系到人身利益，尤其是人身自由，按照“比例原则”予以衡量，人身自由是人的基本利益，而且对方当事人可能出于报复心理去检举、告发不负举证责任之当事人，因此，只要一定程度上存在这种危险，就应该免除不负举证责任之当事人的事案解明义务。第二个问题其实质是关于负举证责任之当事人的主张应该达到何种程度的问题，德国学者认为应该达到一定程度的盖然性，该“盖然性”应当是“以肯定为限度”的或者“能够排除合理怀疑的”，其实质仍是要满足法官对于该主张的一定程度的确信。虽说这种模糊的标准会让当事人感到不安，但将纠纷交给法院解决也就意味着必须承受法官的自由裁量，而这种诉讼风险是无法规避的，而且例外化的事案解明义务实际已经大大压缩了法官自由裁量的空间，至于具体的要求也只能视个案而定。

(四)违法事案解明义务的法律后果

违反事案解明义务的法律后果应当进行由轻至重的层次性制度设计，虽然我国目前没有很完备的归责体系，但是诸如法官进行证据评价、降低证明标准、转换证明责任、拟制真实等方式仍然可以作为完善立法的一个方向。即便违反事案解明义务，也不可轻易对应负举证责任之当事人的主张拟制真实，课以不负举证责任之当事人太重的责任，应在法官内心无相反心证，并且不负举证责任之当事人违反事案解明义务的行为十分恶劣或者影响十分重大时才可启动，如不负举证责任当事人隐匿、毁灭对负举证责任当事人有利的证据这种情形，当然负举证责任一方需要证明对方当事人有此行为。对于一般性违反事案解明义务，譬如拒绝阐明、提供证据资料，并且因此影响到事实真伪的证明时，可以考虑适当降低负举证责任当事人的证明标准或者转换证明责任。不可否认的是，在具体的操作上，法官拥有较大的自由裁量权，这会使得诉讼结果的可预测性有所降低，但从保护当事人诉讼权利和实现公正审判的目的而言，这种程度内的不可预测性应当被容忍。