我国行政审批改革的组织悖论及其法律规制

叶正国

行政审批作为一种事前规制工具，是行政权力配置和公共治理的重要手段，主要有内部控制、外部规制和资源调控等功能。在我国，行政审批是计划经济和全能型政府时代国家对社会、市场和公民干预的主要手段。随着我国经济体制改革的深化和政治社会的发展，政府与社会、市场和公民关系的边界需要不断调整，行政管理体制改革势在必行，以转变政府职能，创新社会治理和发展市场经济，唯此才能最大程度激发社会活力，释放改革红利。十八届三中全会指出，既要发挥市场在资源配置中的决定性作用，又要更好地发挥政府的作用，这就需要通过行政审批改革促进和实现政府管理由事前审批转为事中事后的监管，推进国家治理能力与治理体系现代化。行政审批制度改革是一项系统工程，受行政管理体制、任务环境、制度环境和路径依赖等因素影响，但关键是行政审批权的调整，而行政权是行政组织的核心，因此必须重视行政审批改革中的组织及其法制问题。

一、作为行政体制改革突破口的行政审批改革

行政体制改革是政府部门的“自我革命”，是我国实现有限政府和服务型政府的必由之路，目的在于构建“好政府—强社会”的合作治理体制。行政审批是我国传统行政体制的重要标志，是政府和市场、社会关系的重要规范机制，可以说行政体制改革的关键就是行政审批改革，而行政审批改革必须完善和调整行政权的配置。

1.行政审批改革的重点是行政权秩序的调整

行政审批是行政管制的手段和媒介，是规范政府与市场、社会和公民关系的主要手段，也是政府内部或政府与社会分权的一种权力配置模式。一个行政审批的完成往往需要行政机关内部机构的审核和负责人的批准，或者是下级行政机关的审核和上级行政机关的批准，实质上是一种内部行政审批和行政机关的权力配置机制[1]。在计划经济时代，国家对社会和市场全面控制，政府尤其是中央政府高度集权，对社会各个领域的事务进行全面管控，国家管理依然是单一的行政主导，通过层级化的行政审批体制实现管制行政、秩序行政和高权行政。我国行政审批改革肇始于20世纪70年代，2001年为了适应WTO规则的要求，行政审批改革开始加速，但多是基于外部因素的减量型、形式化和程序性改革。然而，以往行政审批改革并没有从根本上解决问题，例如，某一个房地产开发项目从招拍挂拿土地到开工和预售证件手续齐全，需要经过24个部门单位层层审批，盖48枚289次公章，历时超过一年半。新一届政府上台后，为了创新社会治理体制、发挥市场在资源配置中的决定性作用以及更好地发挥政府作用，行政审批改革的动因逐渐内在化，多次明确指出行政审批改革要简政放权和放管结合，减少不必要的审批，调整行政审批权力的程序和方式，衡平个人自由和公共利益，尽量减少对社会、市场和公民的管控。通过取消、调整、下放等方式逐渐变革传统行政管理一元化的困境，行政审批权不仅在政府内部流动，而且也流向了其他治理主体，或将行政审批权改为其他事后规制手段，建构以功能分殊为基础的行政权力配置机制。可以说，这次行政审批改革是行政权的重新配置，行政权的行使方式逐渐多样化和多元化，基于职权最优化原则和功能最适当原则配置权责，不仅政府向市场和社会简政放权，而且上级行政机关对下级行政机关放权，行政权力的方式也逐渐由事前审批改为事中事后监管，调整和重塑行政组织内部的权能分配和运行方式，提升行政审批实务的效能和绩效。

2.趋向合作治理体制的行政审批改革

行政审批的大量存在说明政府仍然是全能型和管制型的性质，主要原因是我国传统计划经济体制和社会管理体制的需要。行政审批是我国“条块分割”体制、“压力型体制”和“项目体制”的制度基础，政府通过行政审批不仅对社会和市场实行单极化和一元化控制，而且实现对下级行政机关和内部机关的领导。改革开放以来，不断深化政治经济体制改革，政府的任务环境和制度环境发生了巨大变化，政府和社会、市场的边界要随之调整。虽然现代公共事务需要建构一个强有力的政府，但政府能力是有限的，传统行政体制无法应对日益多元化和复杂化的行政任务，很多事项不该管和管不好，或者行政管制成本过高，应发挥社会自治和市场调节的功能。此次行政审批改革强调简政放权，破除国家通过行政审批权垄断公共事务的格局，创新公共管理方式，鼓励社会组织参与，发挥市场的调节功能，公共行政逐渐走向合作治理，具体表现为公共行政逐渐走向多中心、自主规制和交叠与嵌套的治理结构。2013年十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出：“进一步简政放权，深化行政审批制度改革，最大限度减少中央政府对微观事务的管理，市场机制能有效调节的经济活动，一律取消审批，对保留的行政审批事项要规范管理、提高效率；直接面向基层、量大面广、由地方管理更方便更有效的经济社会事项，一律下放地方和基层管理。”如果“两个一律”能够实现，可以增强地方政府的能力和减少政府对社会的管控，将会对整个“条块分割”行政体制产生革命性的影响，可谓初步建立了国家与社会合作治理的行政体制。

3.合作治理视域中行政审批权的重构

合作治理关键就是多主体能够独立自主决定行政事务，行政审批只是作为治理方式之一，而不应该作为主要的治理手段，同时需要与其他行政规制手段组合使用。目前，如果要实现多主体的合作治理，关键是行政审批权的重构，主要包括以下几个方面：第一，行政审批权的分解，包括行政审批权的取消或委外。行政审批改革的核心是简政放权，理顺政府与市场和社会关系，2013年李克强总理承诺本届政府至少要取消和下放1700项行政审批事项的1/3。可以说，这次行政审批改革明确指出各级政府不断转变职能，放权给社会和市场，压缩审批事项，削减政府权力，增加市场空间，培育和发展社会组织，有的行政审批职能转移给社会公共组织。第二，行政审批权的整合，主要包括体制、权能和流程上的整合。行政审批的整合是对需要经不同行政机关和内部部门的行政审批权通过程序、标准或组织方式来消弭组织碎片化的问题。很多行政审批由多个部门分散进行，一个审批事项需盖几百个公章，而且不同行政机关的行政审批标准可能还存在冲突，如消防登高带需要借用城市道路的，城管规定公共道路不能占用，而消防规定可以占用，致使申请人无所适从。行政审批权的整合是一种整体式的审批模式，适度集中或联合行使行政审批权，打破不同审批部门的界限，实现行政审批事项信息共享、同步合并和并联决策，在现有的行政审批体制内以流程再造的方式实现了行政审批部门的虚拟合并，将多元分散型的串联式行政审批模式逐渐转变为单一整合型的行政审批模式，实现各个行政机关之间的联动运作和高效协调。在实践中，体制整合主要有设立行政审批服务大厅或政务中心集中行使行政审批，抑或成立相对独立的行政审批部门通过流程设计提高行政审批时效，流程整合主要有行业主导联合审批、联合审批和模拟审批，或将交叉、重复或者类似的行政审批事项转由关联度最高的部门行使，也可以实现行政审批权能的整合[2]。例如，可以将一些只限制资格而不需要指标控制的事项改为核准制，只统计信息而不需要规制的事项改为登记制。第三，行政审批权的下放，即上级行政机关将行政审批权配置或委托给下级行政机关行使。行政审批的下沉优化了上下级行政之间的关系，提高了下级行政机关独立处置行政事务的能力。例如，2013年5月国务院下放了国家发改委的12项企业核准权，这实质上调整了省部级之间的关系。

二、行政审批改革的组织困境及出路

行政审批改革要想走出治乱循环，必须将行政审批改革视为系统工程，政府职能的转变、职权的设置和人员的配置都要符合行政体制改革的合作治理逻辑。我国行政审批改革仍然存在很多问题，主要原因在于行政审批背后的复合性依赖的组织制度运行逻辑，致使各个行政审批组织有利益联结，唯有通过行政组织结构的优化才能打破。

1.我国行政审批改革存在的问题

虽然我国行政审批改革已经进行了十几年，行政审批改革的力度也非常大，但在实践中仍然存在着行政审批时间长、效率低和办事难等问题，即使是政府项目的审批也存在很多问题。行政审批的“万里长征图”并不是个例，如2014年7月31日李克强总理在振兴东北等老工业基地工作会议上说，东北某地级市的重点民生项目8个月盖了133个章，但还有12个章没有盖完，原定开工日期早过去了。行政审批存在的问题具体有以下几个方面：第一，行政审批权存在明放暗增的现象。我国《行政许可法》和相关规范性文件严格控制新设行政审批，在实践中虽然有些行政审批项目取消或调整了，很多行政机关利用登记、备案、年检、监制、认定和审定等形式规避法律，实际上是变相对相关事项审批。此外，有些审批项目是不必要的或超过限度的却没有被撤销，也有些审批项目是必要的却被取消了。第二，有些行政机关虽然将行政审批事项授权社会组织，但与这些组织之间有千丝万缕的关系，仍然通过一定的方式对其进行控制，如收取中介费，遥控这些组织的人事安排。第三，由于法律规定不明确等原因，行政审批的标准并不清晰，行政审批机关具有较大的自由裁量权，很多行政机关普遍存在着不作为或乱作为的现象，而且是一种组织化的不作为或乱作为，监督机制难以启动，有的申请八个月没有回复。此外，在行政审批过程中规避法律，多部门就同一事项实施交叉审批、重复审批和越权审批的现象仍然存在。

2.行政审批改革的组织逻辑悖论

我国“条块分割”的行政体制由于缺乏合理的外界监督机制，形成闭合的政绩共同体，上下级行政机关具有同构性，下级机关是上级机关的执行机关，上级机关是下级机关的决策机关，上级行政机关具有评判下级行政机关的权力，下级行政机关需要从上级行政机关处获得资源，各自既存在权力博弈又相互依赖，非正式性关系在一定程度上影响着法律的实施，内部行政审批更是连接双方的重要方式和纽带。在这种体制中，政府内部形成复杂的利益联结，任何一项改革都涉及到其他行政机关的利益，而任何一项行政权力的确立、运作、改革和废除都受制于其组织机制，行政审批改革也是如此，即沿袭“领导决策启动——下达减放指标——集中排查论证——汇总并公布改革事项”的组织逻辑[3]。详言之，国务院做出行政审批改革的决策，由中央统一部署，责成各部委和地方政府按照一定的程序和比例自行清理，而在贯彻实施阶段，上级行政机关需要通过这种组织机制逐层贯彻。在中央层面，中央编办通过“三上三下”与各部门反复对表核实，最后汇总后形成 “行政审批事项目录”以确定目标；在地方层面，有一些行政审批事项地方想清理，但由于国务院部委的行政规章和上级文件规定而不能清理，而有些行政审批项目虽然部委已经撤销，但是地方改头换面继续施行,如广东省“先行先试”后，一些企业审批事项取消了，然而在实践中就遭遇过其他地方政府的限制。

这主要是因为行政审批改革的直接后果是减少了上级行政机关的束缚和放松了对社会和市场的管控，最终通过建构新的权责分配体系和培育新的治理机制根除“条块分割”体制的制度障碍。然而，行政审批改革主要是通过“条块分割”的行政体制来推动，国务院与部委和各级地方政府在这个过程中不断协商和谈判，并没有其他国家机关和社会公众的参与，法律也没有及时跟进。在这个过程中并没有独立的权威机关来监督行政审批，上下级行政机关之间由于利益联结，也缺乏监督的动力。显而易见，这就产生行政审批改革通过“条块分割”行政体制来革新“条块分割”的行政体制的悖论，二者之间存在一定的张力。行政审批改革乱象产生的组织基础就是无法超越二者之间的张力，只要这种组织机制存在，行政审批改革的实效就不容乐观。

3.行政审批组织结构优化的因应之道

可以说，行政审批中存在的很多问题实际是我国“条块分割”行政体制症结的反映，即“条块分割”的行政体制致使很多组织利益联结难以打破，解决该问题的出路就在于重新检视和变革这种行政体制的组织制度运行逻辑，优化行政审批组织结构，最重要的是政府内部建立权责一致的行政审批机构，各个行政组织之间形成相互竞争的交互主体性关系，只有这样才能走出组织悖论，巩固行政审批改革成果,提高行政审批效能。具体来说，第一，行政审批组织的主体应该明确，权责一致，独立依法审批，各个行政审批组织应发布权力清单，明确审批事项及法律依据，可以通过裁量基准等方式约束权力。第二，国务院和省市政府设置专门的行政审批改革委员会，作为咨询机构直接隶属于各级政府，比较超脱，委员会从行政机关、学术界、社会公众中挑选有丰富经验的专家组成，高度独立地依靠自己的经验、学识和良知向中央和各级政府提供咨询。第三，积极推进行政审批中心的实体化，使其直接隶属于本级政府，逐渐由一个专业而高效的部门间横向协调机构转变为履行行政审批管理职能的政府间横向机构，集中行使行政审批权[4]。这样使监管机构和决策部门从行政审批机构和职能中分离出来，切断行政审批权力和审批利益的联结，减轻过程性管制的压力。第四，行政审批不仅要存量清理，还要对增量部分实行集中论证和控制，可以像美国OMB(总统预算和管理办公室)一样由国务院设立一个专门机关分析行政审批的成本收益和规制影响，负责对所有行政审批的规定、措施草案的最后审核，避免乱设和滥设行政审批事项。

三、通过行政组织法规范行政审批改革

行政审批组织是用以达成行政审批的手段，行政审批改革中存在的很多问题都和行政组织法的无序化和空洞化有关。行政审批组织法是规范行政审批组织及其所属主体之间相互关系的制度安排，主要是对行政组织体的内部结构及其法律调整，借此明确行政审批权的责任归属[5](P3)。行政审批需要行政机关裁量，通过文本和程序等法律规制方式存在局限性，行政组织法虽然不直接规定行政审批的内容，但是可以形塑、支撑和影响行政审批决定，加上行政审批改革本来就是行政组织变革，自然应该发挥行政组织法的作用。

1.基于开放反思的行政职权法定

行政组织法通过提供制度性手段服务于行政审批法的实施，即将某组织建构成法律上的行为体，规范其内部结构，以影响行政事务的处理过程和决定，行政组织法的建构对行政审批改革来说是结构性前提，具有基础性意义[6](P226)。我国行政审批制度改革是对行政审批权力秩序的调整，协调沟通的规制模式逐渐代替单向的审批模式，必须摆脱传统以控权为中心的行政组织法，创新行政职权法定的进路，在实质行政组织法和形式组织法之间达到均衡。法律的自洽性和开放性之间存在着一定的张力，加之行政法的碎片化，行政审批组织法的规定不能过于严苛，否则行政机关无力应对复杂而多样的行政任务。因此，行政审批组织法的建构是基于功能导向的目标治理，即作出正确之行政审批，这是一种对特定行政任务负责的整体性控制模式，在确保作出正确之行政审批的前提下，最大程度赋予行政审批组织以裁量权。功能导向的行政审批组织法将整个行政审批权力体系理解为一个功能性系统，每一部分都因其特定的功能而为行政审批的维系作出一定的贡献，各部分之间保持沟通和协调，并不受严格的形式法治主义制约，是一种开放性、反思性合法进路[7]。

2.确保行政审批机关的权能独立

权能独立是行政审批机关人格化和行政审批组织主体性的前提，是实现行政审批机关法人治理的重要步骤。无论法律文本还是实践中，上下级行政机关经常通过“审批”这种方式达到领导的目的，很多行政决定虽然对外署名和承担责任的主体是下级行政机关，但却是经过了上级行政机关的指示、批准或同意后做出的，致使二者形成共同体，很难通过行政复议等途径救济[8]。可以说，权能独立是行政审批改革中行政组织法建构的基点，只有权能独立才能合理界分行政审批机关之间及其与其他行政机关、市场、社会乃至公民的关系，使法律成为各个主体履行行政审批职能的主要依据，消弭行政审批过程中的非正式关系，实现行政审批的权责一致。目前，实现行政审批组织的权能独立，还需要完善以下几个方面：第一，很多行政机关的行政审批机构并没有相应的审批权限，一些非行政许可审批是行政机关内部的控制手段，下级行政机关在实际上缺乏独立性。有些外部行政审批在行政机关内部也需要进行层层审批，下级行政机关只享有初审权，终审权仍然在上级机关手中，上级行政机关有权无责，下级行政机关有责无权，权责不对称导致下级政府在前期审查过程中不负责任，最后致使责任稀薄化[9]。因此，行政审批组织对于日常性行政审批事务应有相应的资格，但是对于重大事务的审批可以由内部审批后，再进行外部审批，下级行政机关需要经过上级行政机关批准才能作出行政审批与否的决定，这时不仅要考虑以谁的名义，更需要考虑体现了谁的意思表示，明确责任归属[10]。第二，很多地方的行政服务中心或行政审批中心存在着法律地位不确定、组织性质不明确、隶属关系不清晰、人员编制不稳定和法定职责不清晰等问题。行政组织法应对行政审批中心的法律地位、内部结构、人员配置以及必要的物质手段等进行明确规定，在大部分行政审批项目中授权行政审批中心可以独立作出审批决定。第三，许多行业组织等社会公共组织承担了行政审批职能，必须赋予这些组织相应的权能来行使行政审批权，独立承担责任。行政法人是权能独立的最高阶段，其特点是身份独立、行为自主和责任自担，以“分权”和“绩效管理”为特征，以缩减政府组织规模和提高行政效能，同时确保公共任务之妥当实施，引进企业经营精神和管理模式[11]。

3.完善自主规制的行政组织法律制度

自主规制是行政组织或行政审批组织对其行为体或其成员的行为予以规范。在行政组织法层面，自主规制承认行政审批组织内部和外部存在多元化的利益群体，利用彼此的利益诉求构建自律机制，以激发行政机关或行政审批机关的自我规范和自我约束意识。这是因为行政机关在行政审批过程中具有较大的裁量权，行政审批在很大程度上是行政机关根据法律以及政治、社会和经济情势有针对性地作出具体决定，司法审查和立法规制具有一定的局限性。具体来说，行政审批机关内的自主规制主要包括以下三个方面：一是行政组织法通过激励机制的制度设计使行政审批机关依法审批的利益偏好最大，为其依法审批提供组织激励。对于需要多个审批的项目，如果不能实现集中行政审批，行政组织法应避免各个行政审批机关之间出现权力目标及其利益冲突，最好在行政审批过程中目标一致，否则可能产生道德风险或逆向选择的问题，这是行政审批机关自主规制的根本。二是行政审批机关监督机构的异体化，实现监管与审批相分离，切断彼此之间的复合依赖，使监督机构与行政审批机关没有直接的利益关联。同时，在行政审批机关内部，重大行政审批过程也要使决策、执行和监督相分离，独立行使相关权能和履行职责，实现行政审批过程中各部门目标函数的区分，在权力博弈中实现行政审批效能的最大化。三是明确设置行政审批的法律后果归属及其认定标准。在我国，行政机关经常通过行政立法设立审批事项和标准，有的基层政府直接通过“红头文件”变相设立行政审批，行政组织法也应该满足行政多样性、公开性和动态性的要求，扩大有权设定行政审批权主体的范围，但要完善动态化的监督机制，实现利益各方在充分的言说和论辩的基础上通过妥协达成共识，将行政审批建基于理由之上，并及时公布行政审批的“权力清单”。如果一旦发现违法设置，依照行政组织法对行政机关和相关人员双重惩罚。