少年司法的顶层设计与架构——以桥接、互动的双轨制为基点

张鸿巍

（广西大学 法学院，广西南宁 530004）

少年司法的顶层设计与架构
——以桥接、互动的双轨制为基点

张鸿巍

（广西大学 法学院，广西南宁 530004）

当前，我国少年司法尚处于逐步形成和完善之中，其价值定位亦面临诸多挑战。在“未成年人犯罪轻缓化”主张几呈一边倒的现实下，实有从比较法及实证角度探求少年司法的顶层设计与架构之必要。或可构建：基于“儿童最佳利益”原则的准民事法性质的少年司法，以期及时矫正和安置未成年不法及微罪行为人及遭遇虐待、遗弃及照管不良的未成年被害人；以及基于刑罚法而来的未成年人刑事司法，以期及时惩戒和处分触犯刑法较严重犯罪的未成年人。与此之外，构建与上述少年司法及未成年人刑事司法互动的儿童福利，对于有效矫正和保护未成年人亦至关重要。

少年司法；刑事（成人）司法；儿童福利；双轨制；顶层设计

对少年司法解构与架构来说，实有几则理念亟需厘清，这对于及时总结前30年理论与实务经验并展望未来若干年发展或有裨益：少年司法与刑事（成人）司法价值取向的冲突与磨合、儿童福利理念的引入与变迁、被害人保护与社会防卫理念的纠结与反复。看似简单，却为少年司法中颇具迷惑性的核心问题。只有在全面和系统认识这些理念间错综复杂的互动关联，才有可能结合相关法理的纠结与磨合，从顶层设计的宏观高度探索桥接、互动的少年司法双轨制。

一、少年司法与刑事（成人）司法价值取向的冲突与磨合

所谓“价值”，原意为价格，最早语出“香皂以江南六合县出者为第一，但价值稍昂①。”后随语义辗转，逐步衍生出积极作用之意。英文中与“价值”相对应的是“value”。据《布莱克法律词典》（Black's Law Dictionary）解释，“value”大体上有两种涵义，一是指某事物的重要性（significance）、合意性（desirability）及实用性（utility）；二是指某事物的货币价值或价格，货物、服务或商品交换的价值②。在第一种涵义之下，该词典继而提出了“社会价值”（social value）的概念，即某事物对于公众的重要性、合意性及实用性③。

少年司法（juvenile justice，youth justice）或称未成年人司法，系由英文“juvenile/youth”

①[清]李渔.闲情偶寄·声容·薰陶.

②Bryan A. Garner. (2009). Black's Law Dictionary (9th edition) [M]. St. Paul, MN: West Publishing Company.p. 1690.

③Bryan A. Garner. (2009). Black's Law Dictionary (9th edition) [M]. St. Paul, MN: West Publishing Company.p. 1690.与“justice”两部分组成，前者通常意指未成年人，后者指司法制度或体系，故包括日本、韩国及台湾等汉语圈国家与地区大都将其直译为少年司法。因未成年人身心未臻成熟，不能期望其与成年人具有同样的价值判断。较之成年人，未成年人需要获得更多机会以改过自新，故而少年司法的重要价值在于实现对问题少年矫正、惩戒及自新，此为少年司法得以产生及存续的法理基石①张鸿巍.未成年人刑事检察的价值取向[N].法制日报,2013-07-24.。在美国犯罪学家维克特·史特莱博（Victor Streib）看来，少年司法体现了这样几个价值：国家拥有对未成年人至高无上之权力；对未成年人实现司法个别化处分（individualized justice）；问题少年身份有异于成年人，对其处分应轻于成年人；处理程序上应以非正式的非刑事程序取代正式的刑事程序；最后，对未成年人处分应符合挽救、防控以及矫正目的而非惩罚②Streib, Victor. (1978). Juvenile Justice in America. Port Washington, NY: National University Publications. p. 8.。 简言之，少年司法之目的在于增进未成年人幸福，注重个别处分的措施，从而避免对未成年人只采用惩罚性的处分，以有效区别于刑事（成人）司法制度，使问题少年得到更多的关心和爱护，促其顺利回归社会。

与少年司法相对应，刑事司法（criminal justice）在英美国家中常以“成人司法”（adult justice）作为同义词，通常是指以追究成年人刑事责任为导向，涵盖犯罪预防、控制与矫正的司法体系与过程的总称，其目的在于震慑犯罪和惩治罪犯。通过“社会公益”（social good）最大化标准和功利主义的适用，意大利犯罪学家切萨雷·贝卡利亚（Cesare Beccaria）详细分析了刑事司法之既定价值：首先，刑事司法应在获得犯罪补偿的私行为上起到协助作用；其次，由刑事司法所触发的刑罚目的主要在于威吓犯罪人、令其支付对社会所造成的损失及吓阻其它与该犯罪人类似的潜在犯罪人实施犯罪行为, 刑罚不应该被用来解决私人损失③McDonald, William. (1976). Towards A Bicentennial Revolution in Criminal Justice: The Return of the Victim. American Criminal Law Review. 13.p. 649.。一旦社会遭受犯罪侵扰，刑事司法就应该起到减少或避免犯罪所造成社会危害的作用，而被害人不能被允许来掌控诉讼及刑罚。在他看来，通过刑罚来威慑犯罪、通过监禁犯罪人来保障社会安定与和谐为刑事司法最重要目的所在。

通常来说，少年司法与刑事司法的主要区别分类如下：首先，几乎所有的国家和地区均将未成年人犯罪与偏差和成年人犯罪以年龄相区分，通常为十八岁；其次，问题少年被认为对其行为过失承担较少的责任；再次，在少年司法运作时，考虑重点在于未成年人人格和违法行为动机而非行为本身，而刑事司法则正好反其道而行之。刑事司法通常以犯罪行为为依据并以对抗式诉讼来判定成年人犯罪与否。第四，在对问题少年的处分上，少年司法强调治疗性质的矫正效果而非刑罚；第五，少年司法在正当程序保护力度方面较刑事司法为小，法官的主导作用极为明显，不过正当程序的引入已是少年司法改革的大势所趋④Yablonsky, Lewis. (2000). Juvenile Delinquency into the 21st Century. Belmont, CA: Wadsworth/Thomas Learning. p. 4-5.。

随着未成年人犯罪与偏差危害后果、社会容忍度及矫正效果的反思与重构，各国少年司法与刑事司法已非昔日那样泾渭分明，将少年司法与刑事司法完全分开是不现实的，二者存在千丝万缕的联系。在特定情形下，刑事司法也接受从少年司法移送而来的未成年严重暴力犯及惯犯，以成人司法处置之。保持和发挥各自不同作用的同时，近年来少年司法与刑事司法之间的交融与互通呈现出加快趋势，特别是少年司法刑事化或少年司法成人化（adulteration）趋势更加明显。在美国，对于极少数主观恶性极大、作案手段极其恶劣、社会危害后果极其严重的特定触法未成年人，愈来愈倾向于将其从少年法院“移送”（transfer）至刑事（成人）法院，接受刑事司法之裁判，体现出相当大的灵活度。不过，这并非意味着少年司法根本理念发生动摇，而是适应变化着的社会要求及标准（evolving standard），使得少年司法更加理性、务实。

对问题少年采取的刑事政策是否体现出少年司法所孜孜以求的正义目标，亦是各法域的热点难题之一。具体到未成年人刑事司法，其所体现出来的正义可以简单地划分为程序正义与实体正义，前者关乎未成年犯罪嫌疑人或被告人在诉讼或非诉讼各阶段依法所享有的特殊程序保障权利，而后者则关联着司法机关特别是审判机关依据实体刑法对教育、感化和挽救等教育刑理念及罪当其罪、罚当其罚的刑事正义伸张①张鸿巍.未成年人刑事司法中的正义[N].检察日报,2012-09-20.。 需要说明的是，无论是少年司法还是刑事（成人）司法，其所要追求和实现的终极目标都不应该是单一的，而是复合的，且在不同社会整体犯罪控制态势中有一定调整度的弹性。比如少年司法固然以教育、感化和挽救问题少年为主，但本身并不排斥一定的惩戒和打击，只不过后者仅仅是作为前者之补充，在处理个别严重案件时所采用的阶段性措施，亦有教育、感化和挽救的理念穿插其中。这些复合价值体系折射出对被害人的关切、同情与怜悯，对犯罪人特别是暴力犯罪人的愤恨与惋惜，以及对防卫社区的向往与期待。

少年司法价值取向并非一成不变，而是与未成年人犯罪率及形态、刑事司法机关特别是未成年人刑事司法机构应对未成年人犯罪的能力建设、公众对未成年人犯罪的容忍度及对刑事司法机关应对未成年人犯罪的期待值等因素的变动密不可分。如美国检察官研究所认为，公众期待少年司法体系应完成三项基本职能：防卫社区、追究犯罪人对被害人及社区应承担的责任、培养犯罪人以对社会有建设作用及贡献的成员身份重返社区的能力②American Prosecutors Research Institute. (2006). Guiding to Developing and Implementing Performance Measures for the Juvenile Justice System. Alexandria, VA: American Prosecutors Research Institute.p. 1, and p. 4。

二、儿童福利理念的引入与变迁

对问题少年简单施以威吓或报应刑，并不能从根本上有效降低其犯罪与偏差率。以儿童福利为导向的少年司法体系便是为应对这些棘手问题应时而生的，矫正问题少年言行举止，以促其日健康重返社会。与成年人相比，未成年人需要获得更多机会以改造自新。少年司法创设及维系的根基在于视儿童及少年为国家未来主人翁，而须积聚正面力量督促其积极向上；即便是对犯有过错以至犯罪的少年，因国家亲权所系，亦不轻言放弃而竭尽敦促改过自新，以期早日成为社会栋梁③张鸿巍.少年司法与刑事司法的双轨桥接[N].法制日报,2013-11-21.。这体现出浓郁的儿童福利理念。

西方儿童福利思想伴随国家亲权、父母监护以及儿童权利三者间错综复杂的互动关系而得以衍化，从“最少介入”到“国家干预”，以至逐步回归的“家长责任”，这一切的嬗变无不显示着儿童福利政策演进过程的博弈、挣扎与奋争。17至18世纪，英国一系列的社会变迁与司法改革吹响了对儿童权认知的号角，为后世少年司法制度的发展，特别是对与英国法律传统一脉相承的美国法产生了深远影响。这一时期《济贫法》的出台及学徒训练制度的实行，不但促使法官在处理儿童案件时一改往日拖沓庸懒的作风，而且在照管不良儿童与失依少年的处理上更具现实操作性，为其指定法定监护人，以便进行实质上的教化与保育①张鸿巍.西方儿童福利的百年架构[J].检察风云,2013(14):52.。

受此影响，人们对刑事司法理念和实践进行了反思和重新构建。他们认为应当对未成年人保护体系进行修正和完善，考虑如何从制度层面来构建更为有效的未成年人保护措施，提倡并主张“少年中心”主义不但要建构少年劳工法（child labor law）、少年社会福利法、强制入学法（compulsory school attendance），还必须建立一种全新的少年司法保护体系②Jensen, Eric. (2006). An Historical Overview of the American Juvenile Justice System. In Eric Jensen and Jorg Jepsen. Juvenile Law Violators, Human Rights, and the Development of New Juvenile Justice System (edited). Portland, OR: Hart Publishing.p. 83.。 少年法院先行者们还为19世纪矫正技巧和社会科学新领域的知识发展所鼓舞，接受了当时统治社会科学领域的实证主义观点，而这些实证主义的研究成果给予和不断增强了他们创设少年法院的信念。这样，国家如何有效代表“儿童最佳利益”就摆在改革家们面前，而这种变化直接促发了少年法院的最后形成。

少年司法之所以被认为具有民法特征，主要在于其运作理念系为“儿童最佳利益”谋福祉，而这正是社会福利法的立法宗旨。从这个角度出发，为显示与刑事（成人）案件采用刑事程序有所不同，英美少年司法多适用“准民事程序”或“半刑事程序”。其少年法院的法官角色类似于家庭中的父母，担负起“事实发现者”与“睿智父母”的重任，对问题少年多采取非刑事化处分。相比之下，刑事法院更强调罪责刑相一致原则，法官的角色不偏不倚，居间中立审判。总体而言，英美少年司法具有双重性，即理念与程序上的准民事性与处理对象和结果的刑事化特征。也正是这样的特性，给比较法研究及法律移植带来一些障碍，出现了一些比较平台的不对称。如新刑事诉讼法专章规定的合适成年人到场、社会调查及前科封存于英美少年司法中较为常见，但在其刑事（成人）司法中运用则远未如少年司法那样频繁③张鸿巍.少年司法与刑事司法的双轨桥接[N].法制日报,2013-11-21.。

少年司法创设及其运作，为“国家有权利和职责来确保儿童的健康、安全及福利”理念的认识与践行④Roberson, Cliff. (2000). Exploring Juvenile Justice. Belmont, CA: Wadsworth/Thomson Learning.p. 8.。依“国家亲权”（parens patriae）及“儿童最佳利益”（best interests of the child）原则，国家尤其要以未成年人保护人身份出现的少年法院或家事法院，对问题少年采取各种较为直截了当的救助措施，其目的在于对这一群体进行矫正、治疗与更生重建，以增强其时效性与针对性。少年司法本身也在努力适应变化着的社会现实，英美法系国家从早先占主导地位的“儿童福利模式”（child-welfare model）到目前的“司法模式”（justice model）或“犯罪控制模式”（crime control model），后者更强调惩罚性（punitive）及律法性（legalistic）⑤Smandych, Russell. (2006). Canada: Repenalization and Young Offenders’ Rights. In John Muncie and Barry Goldson. Comparative Youth Justice (edited). London, UK: Sage Publications.p.19.。

我国少年司法与西方少年司法很大的不同点在于后者以相对完善的政府配套资源与社会福利为依托，一些原本在西方儿童福利与少年司法构建及改革中不是问题的问题，在引介过程往往因水土不服而面临难以推广的现实困境。长期以来，我们习惯于将福利等同于救济、慈善或民政，而有意无意忽视了福利，特别是儿童福利在构建少年司法、促进儿童为国家未来主人翁中的实际作用。少年司法不单单只是作为防御未成年人违法犯罪而出现的；更为重要的是，它亦是社会福利的重要组成部分。少年司法与儿童福利逐步形成了共存共荣的体系框架，少年司法创设目的是为了儿童福利，也可以说它是为实现儿童利益最大化而步入历史舞台的。因而对儿童的保护不但在少年司法创设伊始作用非常，在后来百年发展中亦长盛不衰。即便是在面对“国家亲权”及对未成年人正当程序保障质疑的今天，这项基本原则从来也没有被推翻过①张鸿巍.西方儿童福利的百年架构[J].检察风云,2013(14):54.。

纵览各国少年司法体系，尽管模式各有差异，然而均遵循“亲子关系优先”这一基本原则。近些年来，在新保守主义与新古典主义影响下，作为少年司法与儿童福利理论根基的“国家亲权”理念在各国受到较大冲击。在儿童福利与照管上，各国无不将发展健康与有序的亲子关系作为构建与维系和谐家庭关系的基石。基于血缘或收养而来的亲子联系，一直被视为维系儿童与父母及其监护人之最为重要和直接的纽带。亲权给父母所带来的不仅仅是对未成年子女人身及财产的控制，还有教育、抚养、照管及惩戒等义务。公权力机关及社会团体仅仅作为有益补充，只有在亲子关系不彰的情形之下，才能强力介入，以弥补其欠缺。自亲属法确认亲权以来，刑法及刑事诉讼法亦以不同形式在一定程度上保障了亲子关系。无论是从血浓于水的亲权维系出发，还是从略显功利主义的及时矫正着手，真正能首要承担儿童教养重任的仍是再亲不过的父母或监护人。未成年人教养的根本责任仍然还在于父母或其监护人，由国家亲权而来的国家代位监护很多时候不过是应时性的强制之选。未成年人涉嫌犯罪后，最重要的权利不在于获得律师协助，而是尽可能获得父母或其监护人的嘘寒问暖及犹解倒悬。当下，比推动“合适成年人到场”更迫切的，是依法强制负有教养责任的父母或其他监护人到场，敦促其不但要向子女提供力所能及的帮助、抚慰与训诫，还要据此接受来自刑事司法机关及社会公众对其教子无方的指摘与非难；更要知难而行，起持续教养责任②张鸿巍.子女教养重任,父母责无旁贷[N].法制日报,2013-08-17.。

三、被害人保护与社会防卫理念的纠结与反复

在程序司法得以较快升级的同时，未成年人刑事司法在追求实体正义上仍然面临着一些理念上的纠结。新刑事诉讼法与时俱进，在突出位置凸显了对未成年犯罪嫌疑人及被告人的特殊保护。而在切实关注未成年犯罪嫌疑人及被告人特殊利益及需求的同时，宜应重视保护社会安全及被害人合法权益，体现对被害人分配正义的一定倾斜③张鸿巍.丈量司法与正义[N].法制日报,2013-04-10.。 对未成年人违法犯罪不能妖魔化，但也不宜刻意强调其犯罪动机及个人境遇的独特性而忽视因犯罪后果而来的社会防卫及被害人权利保障之隐忧。在强调“儿童最佳利益原则”的同时，基于社会防卫而来的“社会最佳利益原则”同样不可偏颇。无论是非刑事化的少年司法，还是刑事化的刑事（成人）司法，对未成年人触法而来的处分都应当涵盖这样一些基本价值：防卫社会、追究其对被害人及社会应承担的责任、培养改过自新及重返社会的能力①张鸿巍.少年司法与刑事司法的双轨桥接[N].法制日报,2013-11-21.。

近年来，被害人角色在美国刑事司法系统中的地位水涨船高。过去，被害人在刑事司法中往往处于被边缘化的尴尬境地。时过境迁，被害人如今获得了广泛的法律保护，如获得平等和有尊严对待的权利（right to be treated fairly and with dignity）、因伤害而获得补偿的权利（right to restitution for their injuries）、免受被告人侵害的权利（right to be protected from the accused）、知悉法庭程序及出席庭审的权利（right to be notified of and to be present at court proceedings）及于诉讼关键阶段的申诉权（right to be heard at critical stages in the proceedings）②Gershman, Bennett L. (2005), Prosecutorial Ethics and Victims'Rights: The Prosecutor's Duty of Neutrality. Pace Law Faculty Publications. Retrieved on August 17, 2013 from http://digitalcommons.pace.edu/lawfaculty/122. p. 559.。若对未成年犯罪嫌疑人或被害人的特殊保护超出寻常所需，这无异于是放纵犯罪人与漠视被害人权利，“国家亲权”理念也会受到质疑。

以未成年人检察为例，美国明尼苏达州达科他郡检察长詹姆斯·C.·巴克斯特龙（James C. Backstrom）认为，在履行检察职能时，检察官必须成为司法公正、被害人及社区价值的积极倡导者。在他看来，少年司法固然视维护儿童最佳利益为其重要职责，但未成年人检察官仍肩负着维护司法公正的重任。虽然检察官在处理未成年人案件时应当考量涉案少年的特殊利益及需求，但也不应忘记其首要职责在于伸张正义和保护公共安全及社会福利③Backstrom, James C. (2005). Advocacy in the Courtroom and Leadership in the Community. Retrieved on December 13, 2013, from http://www.co.dakota.mn.us/government/attorney/workexperience/documents/roleprosecutoradvocacyctrmleadershipcommunity.pdf.。科罗拉多州埃尔帕索郡及塔勒郡地区检察院认为，未成年人检察的使命在于保障公众免受未成年累犯的潜在侵害。同时，起诉必须为未成年罪犯提供改过自新的机会④District Attorney for El Paso and Teller Counties Colorado . (2013). Retrieved on December 13, 2013, from http://www.4thjudicialda. com/prosecutionunits5.aspx.。明尼苏达州圣路易斯郡检察院这样描述未成年人检察工作：除了公众安全外，检察官必须考量未成年人特殊需求；作为检控程序一部分，检察官还必须决定涉案少年是否可以作为成人来接受审判，而这些需要通盘考虑罪行恶性、少年年龄、既往犯罪以及矫正史⑤St. Louis County, Minnesota . (2013). Retrieved on December 10, 2013, from http://www.stlouiscountymn.gov/LAWPUBLICSAFETY/ CriminalProsecution/JuvenileProsecution.aspx.。在刑事保守主义的冲击下，爱尔兰检察院2007年发布的《检察官指南》（Guidelines for Prosecutors）中，第5.1条亦指出，“不应低估儿童因过早触犯刑法而遭遇的长期损害，检控必须被视为关乎儿童未来成长的严厉措施”。尽管如此，该条继而强调，“虽然各种情况都应考虑在内，包括经常适用的警告等非诉方式；但另一方面，所指控犯罪的恶劣程度、给被害人所造成的伤害及涉案儿童的品行都是检控与否所必须考虑的⑥Guidelines for Prosecutors.§5.1.”。

少年司法对未成年犯罪嫌疑人或被告人的持续性关注，使得实践中有意或无意忽视了往往处于弱势的被害人一方的利益。除此之外，未成年人作为被害人特别是家庭暴力被害人的例子亦不胜枚举。因与被害人天然的链接，儿童虐待案件应成为将来未成年人刑事司法亟待加强的重要领域。近30年特别是进入新世纪以来，欧美刑罚思想有渐趋保守之势，对刑事犯罪的打击日益突出，随之而来的是对未成年人犯罪及其控制政策日渐紧缩。对未成年人保护的力度、广度与深度，包括隐私权合理期待均有一定程度的反思与调整，以防矫枉过正①张鸿巍.未成年人刑事检察的价值取向[N].法制日报,2013-07-24.。

四、我国少年司法顶层设计的反思与重构

经过30年的探索与发展，我国少年司法整体仍处于逐步形成和完善之中，其运作亦面临诸多挑战与质疑，直接或间接影响着相关工作的成效。教育、感化和挽救虽然是针对未成年犯罪嫌疑人或被告人最基本的刑事政策，但是这项刑事政策本身并不意味着对未成年人犯罪不能适时、适度采取一定的打击。对未成年人违法犯罪的司法处分考量，若是过于理想主义或极端主义，有时可能会事与愿违。未成年人犯罪案件的总量究竟处于怎样的态势，这不仅是影响刑事政策的宏观因素，而且还直接对未成年人刑事司法适用提出了严峻的考验。需要引起我们特别注意的是，未成年人犯罪的严重性并非仅仅局限于绝对数量的上升或减少而更多体现其高发化、低龄化、团伙化、规模化、智能化及涉案种类多元化等特点。

域外百余年少年司法的辗转历程，无一不昭示着其在未成年人可塑性与可归责性两个极端间摇摆的两难境地。这种内在相互纠缠的价值冲突，甚至可能会在时空转换中衍化为尖锐的对立②张鸿巍.未成年人刑事检察的价值取向[N].法制日报,2013-07-24.。事实上，少年司法即构建于内在相互冲突的价值体系之内：减小的责任性（diminished responsibility）及加剧的可塑性（heightened malleability）与个人罪责（individual culpability）及犯罪原型社会控制（social control of protocriminality）间的冲突。过去百年间，后者对少年司法的影响愈来愈超出前者③Harris, Philip W., Wayne N. Welsh and Frank Butler. (2000). A Century of Juvenile Justice. Retrieved on September 15, 2012, from https://www.ncjrs.gov/criminal_justice2000/vol_1/02h.pdf。在二十世纪的大多数时间里，美国量刑政策大多是个别化量刑的矫正模式（rehabilitative model of individualized sentencing）。上世纪 60 年代以来罪案大幅增加及矫正干预被认为毫无作用，这些都为治疗型的刑事（成人）司法与少年司法政策与做法蒙上了阴影。受此影响，联邦及一些州一改过去以犯罪人为导向的量刑政策，而以犯罪为导向取而代之，并强调刑罚的作用④Lipsey Mark W., James C. Howell, Marion R. Kelly, Gabrielle Chapman and Darin Carver. (2010). Improving the Effectiveness of Juvenile Justice Programs: A New Perspective on Evidence-Based Practice. Washington, D .C . Center for Juvenile Justice Reform.p.7.。

轻缓化绝不是解决未成年人暴力犯罪的唯一途径，对于严重未成年人暴力犯罪，应当毫不犹豫树起严打旗帜。美国普林斯顿大学政治和公共事务学教授约翰·迪路莱（John DiIulio）创造了“未成年超级大鳄”或“未成年超级掠食者”（juvenile super predators）概念。他创造这一术语意在引发公众对其所称“犯罪新品种”的关注，“这些孩子对生命不屑一顾，对未来漠然置之。这些冰冷如石的大鳄！”他及合作者将这些未成年人描述为“无父、无神论和失业的”，认为后者本性冲动和残忍无情⑤张鸿巍.少年司法与刑事司法的双轨桥接[N].法制日报,2013-11-21.。 对未成年人犯罪有时会有意或无意带上一副无形的有色眼镜，大多时候会将其视为洪水猛兽，而有时又将其看做重压之下无奈选择违法犯罪的羔羊。实践中，往往会在这两个极端间摇摆，前者强调的是惩罚和可责性，后者注重的则是矫正与自新。造成这样冲突的部分原因在于：在追求犯罪打击目的的刑事（成人）司法整体框架下，对未成年人犯罪实施教育、感化与挽救为主的刑事政策，存在着一般性目的与特殊目的之间的一定隔阂。这样进退维谷的现实窘境，使得既难以理直气壮地追究某些严重犯罪的未成年人及一些惯犯与累犯之刑事责任，亦较难对轻微违法犯罪少年实现“国家亲权”理念下的非刑事个别化处分①张鸿巍.少年司法与刑事司法的双轨桥接[N].法制日报,2013-11-21.。

当前我国少年司法的涵盖范围还很狭窄，大体上仍可视为未成年人刑事司法，这与国外多数基于民事法而来的少年司法可谓天壤之别。在刑事司法体系及程序中，对未成年犯罪嫌疑人或被告人来说，“教育、感化和挽救为主”是基本的刑事政策，无论是侦查、批捕与起诉环节，还是审判及矫正阶段，无不贯彻始终。然而，这一刑事政策由于其根深蒂固的粗放型，愈来愈需要结合国家亲权、儿童福利、儿童利益最佳原则以及防卫社会和社会利益最佳原则结合起来。欲其实现亟需少年司法与刑事（成人）司法的桥接与互动，而非单一的未成年人刑事司法可勉力为之的②张鸿巍.少年司法与刑事司法的双轨桥接[N].法制日报,2013-11-21.。

在日益强调归责性的今天，对未成年人违法犯罪的司法处分，实在不能再以未成年人刑事司法一刀切了。今后相当长的一段时间内，我国少年司法的现代化进程不单单应体现在基于本土构建的地域化探索上，还要更多体现在其顶层设计上，以探索少年司法与刑事（成人）司法唇齿相依的互动机制。未来少年司法改革或可借鉴国外成功经验，逐步构建起非刑事化处分的少年司法体系以及依托刑事（成人）司法的未成年人刑事司法体系等双轨制。具体来说，前者基于国家亲权以及由此而来的“儿童最佳利益原则”，对《预防未成年人犯罪法》、《治安管理处罚法》、《禁毒法》等规定的未成年人不法及微罪行为特别是未成年人“不良行为”及“严重不良行为”进行规制及矫正，对触法少年实施“宜教不宜罚”的非刑事化处分，以此彰显国家亲权而来的教育与感化色彩；对未成年人遭遇虐待、遗弃及照管不良，亦须及时和妥善处置。而对于严重的未成年人暴力犯罪及一些惯犯与累犯，或可考虑将其移送至刑事（成人）司法体系处分，以突出对其惩戒的一面③张鸿巍.少年司法与刑事司法的双轨桥接[N].法制日报,2013-11-21.。

无论是上述少年司法还是刑事（成人）司法，都不必然是封闭运行的，而是存在着千丝万缕的桥接与互动。从统计数字来看，大多数未成年人所实施的违法犯罪行为都是比较轻微的，社会危害性及主观恶性并不是很大。因而，对未成年不法行为人而言，原则上应首先适用非刑罚性的少年司法，以“国家亲权”来审视、甄别和处置。与此之中，未成年行为人将获得最大限度的权利保障。参照国际惯例及我国现行立法特别是《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》、《治安管理处罚法》、《禁毒法》等等，以组建少年法院为契机，我们认为此类未成年人大体可涵盖离家出走、夜不归宿、逃学旷课、打架斗殴、酗酒吸毒、参加帮派等等问题少年，即日本及台湾地区所谓“触犯刑罚法律之虞犯”以及英美法系所谓“身份过错”（status offense）。对这些人的司法处分，可采取口头训诫、转介民政/福利部门处分、强制戒毒、强制入学（普通国民教育及工读教育）的措施。必要时，因“亲权”而起，也可追究未成年父母或监护人的监护责任。

不过，若经过初步筛选发现未成年行为人主观恶性与社会危害性较大，且未得到被害人及社区的谅解，若其达到刑事责任年龄，则可考虑从少年司法“移送”至刑事（成人）司法处分，该行为人于其中所享有的特殊保护将比其于少年司法的待遇显著减少，以此突出和彰显刑事司法对被害人保护及防卫社会的关切。相应地，对于犯罪结果比较轻微、行为人有明显悔过且得到被害人及社区谅解的少数未成年犯罪人，亦可依一定条件由刑事（成人）司法“逆送”回少年司法酌轻处置。

需要说明的是，准民事法下的少年司法，其关注点还不只是对未成年不法行为人矫正自

2013-12-27

张鸿巍，广西大学法学院教授，美国山姆休斯敦州立大学刑事司法学博士、日本龙谷大学犯罪矫正博士后。

国家社科基金青年项目资助课题“未成年人附条件不起诉的社会支持机制实证研究”（13CFX059）；广西壮族自治人民检察院检察理论研究资助课题“未成年人刑事检察工作有关问题研究”（GJ2013B07）；国际救助儿童会（英国）资助课题“儿童监护的司法干预机制与配套儿童福利制度研究”