特殊保护说：未成年人犯罪的量刑目的论

（广东海洋大学 法学院，广东湛江 524025）

特殊保护说：
未成年人犯罪的量刑目的论

（广东海洋大学 法学院，广东湛江 524025）

在刑法学上，未成年人犯罪是指已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪。目前，在我国未成年人犯罪案件审判实践中，量刑失衡问题比较突出，主要表现为：类似的案件在不同地方审判，量刑的结果差别很大；不同的法官审理同样的案件，其量刑的结果差别也很大。这样的量刑结果不仅影响了案件的公正审判，而且也引起对量刑制度的质疑。导致量刑失衡问题的原因很多，比如法定刑幅度过大、审判人员自身问题、受外界因素影响等①。笔者认为，除这些原因外，其实，量刑目的也是关键因素。然而，从现有研究成果来看，基本上是研究一般犯罪的量刑目的，鲜有研究未成年人犯罪的量刑目的。基于此，本文主要就如何界定未成年人犯罪的量刑目的，未成年人犯罪量刑目的与一般犯罪量刑目的之间的辩证关系，以及如何理解和实现未成年人犯罪量刑目的等问题进行探讨。

一、量刑目的和未成年人犯罪量刑目的：界定与依据

（一）界定

要对“未成年人犯罪量刑目的”进行界定，首先应弄清“量刑”和“目的”的含义。量刑，又称刑罚的裁量，指人民法院在定罪基础上，依法确定对犯罪人是否判处刑罚、判处何种刑罚以及判处多重刑罚，并决定所判处刑罚是否立即执行的审判活动②。 “目的，是人通过一定的手段，作用于一定的对象所企求达到的结果①喻春祥.论刑罚的目的[J].中南政法学院学报,1989(3):72.”。 因此，可以这样说，量刑目的就是通过适用刑罚于犯罪的人所希望达到的结果②《最高人民法院量刑指导意见（试行）》（法发[2010]36号）第2条规定的量刑目的其实也是适用刑罚的目的.。基于此，我们把未成年人犯罪的量刑目的界定为：惩罚为辅、预防为主、特殊保护为根本（以下简称“特殊保护说”）。

（二）依据

1.犯罪心理学和犯罪学有关原理是其理论基础

犯罪心理学告诉我们，未成年人具有明显不同于成年人的犯罪心理特征，主要表现为：（1）在认知方面，认知能力低下，道德观念模糊，法制观念淡薄，人生观、价值观和世界观尚未定型。（2）在个性特征方面，主要包括个性倾向性特征和个性心理特征。前者有需要、动机、信念等，后者有智力、气质和性格等。未成年人犯罪心理需要较低级，其动机具有很大程度的情境性、易变性，很强烈的情感性和情绪性等；性格具有任性、放纵、粗暴和冲动等特征。（3）在情感特征方面，情绪体验具有低级性、庸俗性和勃发性、不稳定性，自尊与自卑并存。（4）在意志特征、目的选择方面具有反社会性；行为的决定与选择缺乏果断性；自我控制力差，在不良因素影响下容易使意志活动偏离正确方向③栗克元,吕瑞萍.犯罪心理学[M].郑州:郑州大学出版社,2009.。同时，未成年人犯罪时正处于生理上的“发育期”和行为上的“叛逆期”。这些身心特征，说明未成年人身心发育不成熟，犯罪的辨认和控制能力低下，因而其主观恶性小。

犯罪学研究告诉我们，未成年人具有明显不同于成年人的犯罪原因，主要有：（1）个人因素。“两强”和“两弱”是其特点。前者是盲目模仿强和好奇心强，后者是辨别是非能力薄弱和自我控制能力薄弱。这些个性特点极易受不良社会环境影响，从而走上犯罪道路。（2）家庭因素。主要有家庭功能缺失、家庭教育不当、农村留守孩子增多等。（3）学校因素。主要有重智育、轻德育，教书不育人；忽视法制教育；对后进生、双差生疏于教育、放任自流；缺乏青春期教育等。（4）社会因素。主要有色情歌舞厅、黑网吧等娱乐场所，赌博、酗酒、吸毒、卖淫、嫖娼、打架斗殴、封建迷信、拐卖妇女儿童、遗弃老人、抢劫、盗窃、杀人放火等④康树华,张小虎.犯罪学[M].北京:北京大学出版社,2011(3).。这些社会因素时刻影响着未成年人，稍有不慎就会走上犯罪道路。未成年人受这些原因影响而走上犯罪道路，说明家庭、学校和社会在未成年人犯罪中应该承担很大的责任，因而也有义务预防未成年人犯罪，以确保其健康成长。

2.未成年人“来日方长”的远大发展前景是其现实基础

未成年人犯罪时，刚好是其人生的开始，发展前景远大。在这种情况下，如果首先是教育挽救他，预防他再次犯罪，那么，他在后来的人生中可能就“一路走好”，甚至可以为社会作出重要贡献；如果只是给予他单纯的惩罚，就可能使他“一不做，二不休”，干脆与社会作对到底，这无异于把他推向绝路，这对他本人、社会和国家都没有好处。然而，教育挽救他，并不是一味迁就他。他犯了罪，给社会、他人造成损害，他就要对他的犯罪负责，就要受到应有的惩罚。这就要求在量刑时要给予他应有的惩罚，而这个应有的惩罚本身也是一种教育和挽救的方式。同时，也只有这样，才能实现公平正义，才能安抚被害人及其家属，从而更好地维护社会秩序。《联合国少年司法最低限度标准规则（北京规则）》第5条规定了少年司法的两个最重要目的，即“少年司法制度应强调少年的幸福，并应确保对少年犯做出的任何反应均应与罪犯和违法行为情况相称”，这被称为“增进少年幸福”和“相称原则”。这两个最重要目的与量刑目的中的预防为主和惩罚为辅是一致的。

3.尊老爱幼的中华民族传统美德是其历史基础

尊老爱幼是中华民族的传统美德。我国早在西周时期就有对老年人和未成年人从宽处罚的规定，后历经汉、唐、明、清各朝代到民国时期形成了比较完备的法律制度①黄太云.刑法修正案（八）解读（一）[J].人民检察, 2011(6):11.， 同时也在老百姓心目中形成了深厚的历史情感，这种历史情感已渗入中国人的血脉之中。对待未成年人犯罪，应该象医生对待生病的孩子一样，要充满关心和爱护。这不是社会的软弱，而是社会发展所必需的。因为在社会发展中，人是第一位的，尤其是未成年人，他们是社会进步和民族发展的希望和根本。过于严厉的刑罚无助于未成年犯罪人改过自新，反而会陡增更多的社会对抗和成本②张华.浅谈未成年人犯罪量刑原则及适用[J].法律适用, 2010(8):35.。 因此，我们在对未成年犯罪人进行量刑时，对其进行特殊保护，不仅符合我国人民的历史情感，而且也符合社会发展的根本利益。

二、双面预防说与特殊保护说：联系与区别

双面预防说（一般预防和特殊预防）在很长时间一直是我国量刑目的的通说，目前虽然受到其他学说的挑战，但是其影响力仍然强大。因此，我们在这里对双面预防说与特殊保护说进行比较，以期进一步理解特殊保护说。双面预防说是针对一般犯罪而言的，而特殊保护说是针对未成年人犯罪这一特殊犯罪而言的。因此，双面预防说与特殊保护说二者之间是一般与特殊的关系。这说明二者之间既有联系又有区别。

（一）联系

联系表现在：（1）二者都是通过剥夺或者限制人身自由、财产权利和名誉等惩罚犯罪人，使其感到痛苦，不敢再次犯罪，从而达到预防和减少犯罪的目的。（2）二者对犯罪人的惩罚都要强调“宽严相济”刑事政策，都要坚持罪责刑相适应原则，最终实现公平正义。（3）二者所强调的预防都包含一般预防和特殊预防。

（二）区别

1.目的的侧重点不同

特殊保护说侧重于对未成年人的特殊保护，双面预防说侧重于预防、减少犯罪。二者在追究刑事责任制度、刑罚制度、量刑制度等方面明显不同。首先，在追究刑事责任方面，现行《刑法》第17条第3款规定：“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。”《刑法修正案（八）》第19条规定，在刑法第100条中增加1款作为第2款：“犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。”这些规定都是有别于成年人完全刑事责任的规定。其次，在刑罚制度方面，我国刑法规定的刑罚有主刑和附加刑两类，这些主刑和附加刑可以全部适用于成年人犯罪，但未成年人犯罪不得适用死刑，2006年实施的《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《高法解释》）对无期徒刑和所有附加刑的适用进行了严格限制①《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第13条、第14条、第15条的规定.。最后，在量刑制度方面，《刑法修正案（八）》第6条规定未成年人再犯罪不构成累犯，第11条规定对犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪危险和宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，且符合缓刑条件的未成年人应当宣告缓刑。上述规定体现了对未成年人的特殊保护。当然，这种特殊保护不是对未成年人犯罪“网开一面”，以牺牲 “刑法面前人人平等”和“罪责刑相适应”等原则为代价，而恰恰相反，是严格遵守这些原则。因为，未成年人处于弱势，给予他们特殊保护就是弥补这种弱势，以达到与成年人地位的平等；同时，未成年人犯罪特殊，一般来说，他们主观恶性小，危害性不大，对他们实行宽宥处罚原则是遵循罪责刑相适应原则的。

2.目的的具体内容不同

特殊保护说的具体内容包括惩罚犯罪、预防犯罪和特殊保护。其中，通过适度的惩罚维护法律的公正是次要目的，通过教育未成年人预防其再犯罪是主要目的，通过惩罚和预防未成年人犯罪达到对其特殊保护是根本目的。双面预防说的具体内容只有预防，包括一般预防和特殊预防。对犯罪分子判处刑罚是轻还是重，一切以是否达到预防犯罪目的为唯一的判断标准。然而，“任何公民，当其沦为罪犯后，相对于国家重刑遏罪的一般预防需要，对其个人权利的考虑不能不是下位的。如同若认为满足儆猴之需是至上而必须的话，鸡的命运本身自然也就无足轻重了。鸡的过错程度本身，对于儆猴的需要不能不是第二位的②韦临,流鎏.论报应、报应的制约与一般预防:兼论一般预防不应是刑罚目的[J].法律适用,1997(5):22.”。这时，犯罪人就变成了一种预防他人犯罪的工具，成为司法威胁的材料③田宏杰.刑罚目的研究——对我国刑罚目的理论的反思[J].政法论坛,2000(6):76.。而特殊保护说对犯了罪的未成年人始终抱着一种关心爱护的态度，希望其“知错就改”,“改了错误就是好孩子”。因此，特殊保护说“永远把人类（无论是你自身还是他人）当作一种目的而绝不仅仅是一种手段来对待④米尔恩.人的权利与人的多样性——人权哲学[M].夏勇译.北京:中国大百科全书出版社,1995:178-179.”。

3.实现目的的手段不同

双面预防说为了实现刑罚目的，用尽各种手段：不惜动用死刑从肉体上消灭犯罪人，从而达到犯罪人永远不能犯罪的目的；运用各种宽严制度适用刑罚，比如缓刑、累犯、自首、立功、减刑、假释等制度，其目的在于鼓励犯罪人改恶从善，对顽固不化的犯罪分子予以严惩，最终达到预防和减少犯罪的目的。而特殊保护说强调了教育感化的手段，在适用刑罚时尽量不要选择刑期过长、制裁严厉的刑罚，即使要适用刑罚也要选择轻缓化的刑罚，以教育、感化和挽救犯罪的未成年人预防其再次犯罪，最终有利于其健康成长。现在“国际社会对未成年罪犯的非刑化、轻刑化、非监禁化的处理成为主流趋势⑤郭晶,顾晓军.未成年人犯罪视野下对量刑问题的再认识[J].青少年犯罪问题,2006(4):57.”。 我国修订后的《刑事诉讼法》第266条规定：“对犯罪的未成年人实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。”《预防未成年人犯罪法》第44条也规定：“对犯罪的未成年人追究刑事责任，实行教育、感化、挽救方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。”这些规定说明，在实现刑罚目的的手段上，双面预防说与特殊保护说二者有很大的不同。

三、特殊保护说：理解与实现

（一）理解

本文把未成年人犯罪的量刑目的界定为“惩罚为辅、预防为主、特殊保护为根本”。这里需要对“保护”和“根本”两个概念作出解释。现代汉语词典对“保护”一词含义的解释是“尽力照顾，使不受损害”，对“根本”一词含义有多种解释，其中之一是“事物的根源或最重要的部分①中国社会科学院语言研究所.现代汉语词典[M].北京:商务印书馆,2005:464.”。 这里取“最重要的部分”的意思。在理解这两个概念后，如何理解“惩罚为辅、预防为主、特殊保护为根本”这一未成年人犯罪的量刑目的？笔者认为，这是一个有机联系的整体，包含预防、惩罚、特殊保护三个层次的内容，并按目的的重要性进行排列。在这三个层次内容中，惩罚是次要的，预防是主要的，而特殊保护则是最重要的。因此，这些内容的重要性是逐渐递增的。由此，也可以说，惩罚和预防都是为特殊保护服务的；或者说，惩罚和预防只是手段而已，而特殊保护才是真正的目的所在。虽然未成年人犯罪的量刑目的是多层次的，但是基于“特殊保护才是真正的目的”这一原因，本文把未成年人犯罪的量刑目的称之为“特殊保护说”。

事实上，“特殊保护说”这一理念体现在多部法律文件之中。首先，我国《未成年人保护法》第3条规定：“未成年人享有生存权、发展权、受保护权、参与权等权利，国家根据未成年人身心发展特点给予特殊、优先保护，保障未成年人的合法权益不受侵犯……”。这里的“未成年人”当然也包括犯了罪的未成年人。其次，联合国《儿童权利公约》规定了三个原则：一是18岁原则，即“儿童系指18周岁以下的任何人”；二是无歧视原则，即每一个儿童都平等地享有公约规定的权利；三是儿童最大利益原则，即以儿童最大利益为目标是公约中的首要考虑，凡涉及儿童的一切事物和行为，都应首先考虑以儿童最大利益为出发点。这三个原则无不体现出对包括犯了罪的未成年人在内的所有儿童的特殊保护。最后，《高法解释》第11条第1款规定“对未成年罪犯适用刑罚，应当充分考虑是否有利于未成年罪犯的教育和矫正”，《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第20条规定“对于未成年人犯罪，在具体考虑其实施犯罪的动机和目的、犯罪性质、情节和社会危害程度的同时，还要充分考虑其是否属于初犯，归案后是否悔罪，以及个人成长经历和一贯表现等因素，坚持‘教育为主、惩罚为辅’的原则和‘教育、感化、挽救’的方针进行处理”，《最高人民法院量刑指导意见（试行）》第3条第1款也规定“对于未成年人犯罪，应当综合考虑未成年人对犯罪的认识能力、实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初犯、悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等情况，予以从宽处罚”，这些规定也体现出对未成年人犯罪量刑时要特殊保护的目的。

（二）实现

由于“主体提出目的本身不是目的，而是在于实现所提出的目的②宋英辉.刑事诉讼目的论[M].北京:中国人民公安大学出版社,1995:150.” 。因此，如何实现目的比目的本身更重要。那么，如何实现特殊保护说？笔者认为，首先，司法机关及其工作人员应树立对犯罪的未成年人特殊保护的理念，不仅在量刑活动中坚持这一理念，而且也要用这种理念制作刑事判决书，向犯罪人及其家属和社会灌输这种理念。其次，法律制度的保障也不可缺少。目前涉及这一保障制度的法律法规还不够完善，需从以下几个方面努力：

1.对有关未成年人犯罪的量刑规定进行细化

首先，细化刑法中有关未成年人犯罪的刑事责任。未成年人犯罪的刑事责任主要规定在刑法总则，包括应当从轻或者减轻处罚、不构成累犯、缓刑和免除前科报告义务等。笔者认为，除这些之外，还可以增加自首、立功、数罪并罚从轻处罚等情节。其次，细化刑法中有关未成年人的法定刑。主要是限制自由刑，增加非监禁刑种类等。刑罚的适用应更加明确，比如细化有期徒刑的起刑、最高刑以及刑期幅度等，尽可能制定操作性强的规范，如规定明确的量刑幅度，明确列明哪些属于酌定量刑情节，哪些情节属于严重，哪些情节属于特别严重等①刘行星.我国未成年人犯罪量刑问题探析[J].预防青少年犯罪研究,2012(7):41-42.。 最后，细化有关司法解释。比如《高法解释》第13条规定：“未成年人犯罪只有罪行极其严重的，才可以适用无期徒刑。对已满十四周岁不满十六周岁的人犯罪一般不判处无期徒刑。”什么情况下才是“罪行极其严重”，什么情况下才算“一般”等都要细化。这当然不能适用成年人犯罪的同类量刑标准。因此，要建立未成年人犯罪的特殊量刑标准。上述经细化了的量刑制度等到运行比较成熟后，可以在适当的时候制定专门的《未成年人刑法》。

2.建立个别化刑罚制度

上述法律法规对未成年人犯罪量刑时，几乎采取“一边倒”政策，即几乎是一律从宽处理。这不利于实现特殊保护目的。为此，要建立量刑较为灵活的个别化刑罚制度。其原因在于：首先，虽然未成年犯罪人身心发育不成熟，世界观、人生观尚未完全形成，社会经验不足，缺乏是非辨别能力，自制能力也相对较差，可塑性相当大②张华.浅谈未成年人犯罪量刑原则及适用[J].法律适用,2010(8):35.；但同时，由于成长环境不同，每个未成年犯罪人之间的具体情况也各不相同。其次，有些特殊的未成年犯罪人，比如惯犯，其心理特征具有反社会意识的顽固化、需要的畸形化和犯罪习惯的自动化，其行为特征具有犯罪行为的连续性、残忍性、疯狂性③梅传强.犯罪心理学[M].北京:法律出版社,2003:231-234.。对于这样的未成年惯犯，一律从轻或减轻并不能收到刑罚惩罚的功效。所以，对于犯罪性质恶劣、后果严重、社会影响极坏、主观恶性很深的未成年犯罪人，也不一定必须实施减轻、从轻处罚，可以根据案件具体情况，决定是否减轻、从轻及幅度④栾时春,张明泽.未成年人犯罪量刑规则中"必减主义"之检讨——规范和实证角度的求证[J].青少年犯罪问题,2012(4):56.。 此外，“当前未成年人犯罪呈上升趋势，且犯罪低龄化的趋势突出，一味地采取处理的态度不利于发挥刑法预防犯罪的作用⑤黄太云.刑法修正案（八）解读（一）[J].人民检察,2011(6):14.” ，从而最终也实现不了特殊保护的目的。

3.处理好上述有些法律法规之间存在的冲突和矛盾

《高法解释》第16条规定：“对未成年罪犯符合刑法第七十二条第一款规定的，可以宣告缓刑。如果同时具有下列情形之一，对其适用缓刑确实不致再危害社会的，应当宣告缓刑：（一）初次犯罪；（二）积极退赃或赔偿被害人经济损失；（三）具备监护、帮教条件。”但是《刑法修正案（八）》已把现行《刑法》第72条第1款规定进行修改，已把“可以”改为“应当”了。又如，《高法解释》第17条规定：“未成年罪犯根据其所犯罪行，可能被判处拘役、三年以下有期徒刑，如果悔罪表现好，并具有下列情形之一的，应当依照刑法第三十七条的规定免予刑事处罚：（一）系又聋又哑的人或者盲人；（二）防卫过当或者避险过当；（三）犯罪预备、中止或者未遂；（四）共同犯罪中从犯、胁从犯；（五）犯罪后自首或者有立功表现；（六）其他犯罪情节轻微不需要判处刑罚的。”这里所规定的免除犯罪的未成年人刑事处罚，当然是指已满十四周岁不满十八周岁的未成年人，但现行《刑法》第17条第4款却规定“因不满十六周岁不予刑事处罚……”。笔者认为，应当统一规定为“未成年人”。诸如此类的矛盾和冲突，应当协调一致。

4.我国加入的国际公约中有关未成年人（包括犯罪的未成年人）的权利应被充分规定在有关法律法规中

首先，《联合国儿童权利公约》规定了未成年人享有生存权、保护权、发展权和参与权等最基本的权利。我国目前量刑制度中比较注重生存权、保护权和发展权，但是对于参与权关注不够，可以说，目前的制度中很少在量刑时考虑参与权。参与权的规定是重要的，因为这可以增强犯罪的未成年人对未来生活的信心和力量。其次，《联合国少年司法最低限度标准规则》所规定的司法最低限度标准在我国量刑制度中也没有很好地体现出来。比如，该规则第6条规定的“所有案件除涉及轻微违法行为的案件外，在主管当局做出判决前的最后处理之前，应对少年生活的背景和环境或犯罪的条件进行适当的调查，以便主管当局对案件做出明智的判决”的“社会调查报告”制度，并没有在我国有关量刑制度中体现出来。因此，要建立我国少年司法的“社会调查报告”制度，从而更好地实现特殊保护的目的。

2013-11-25

许维安，广东海洋大学法学院副教授。

①李宣霖.未成年人犯罪量刑失衡问题研究[D].湖南师范大学硕士学位论文,2011:22-24.②高铭暄,马克昌.刑法学[M].北京:北京大学出版社,高等教育出版社,2011:250.