我国医疗侵权因果关系举证责任分配研究*

赵蕾

◆医药卫生立法研究

我国医疗侵权因果关系举证责任分配研究*

赵蕾

《侵权责任法》的颁布实施试图能有效地解决医疗侵权中法律适用的“二元化”、举证责任倒置的“矫枉过正”、赔偿标准的“二元化”等一系列问题。但在司法实践中，人们对《侵权责任法》第五十四条、第五十八条规定的理解仍然存在分歧，特别是对医疗行为与损害后果之间是否存在因果关系在举证责任分配上缺乏清晰的认识。本文借鉴域外相关的医疗侵权理论及司法实践，探讨我国医疗侵权中“因果关系”要件的举证责任分配，以推动相关案件的公正处理。

医疗侵权；因果关系；举证责任分配

要厘清医疗侵权责任问题，首先要厘清该责任的构成要件。所谓“医疗侵权责任的构成要件”，是指行为人负担医疗侵权损害赔偿责任的条件。而在医疗侵权诉讼案件中，如何分配医患双方在“因果关系”要件上的举证责任是查明案件事实、正确适用法律的核心要素。然而在医疗产品损害之外的医疗损害赔偿纠纷案件中，对医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系，应该由医、患哪一方承担举证责任，以及达到何种证明程度呢？

一、医疗侵权“因果关系”要件举证责任分配的演变过程

《民法通则》规定我国医疗损害赔偿责任属于一般侵权责任，适用举证责任的一般规则，即“谁主张，谁举证”。随后，1987年国务院颁布《医疗事故处理办法》，该办法作为行政法规，主要侧重对医疗事故的管理、鉴定、认定，及对相关责任人的行政处理。其中并没有确定“医疗损害赔偿责任”的概念，对医疗事故所采取的是补偿；对于因果关系的举证责任问题也未作明确规定，医患纠纷是否仅限在医疗事故范围内。至20世纪末，医疗机构逐渐市场化，医患矛盾加剧，医疗损害纠纷案件日益增多，医疗损害侵权责任的举证责任分配已成为社会的焦点。2001年，最高人民法院颁布《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简作《证据规定》）中第四条明确规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”从此确定了因果关系的举证责任分配遵循举证责任倒置规则。

随着时间的推移，实行举证责任倒置后新问题不断出现，如患者滥用诉权，不予配合医疗机构举证；医疗机构过度诊疗，加重患者经济负担，“医闹”“医暴”现象普遍，等等；审判实务中，许多案件在因果关系无法查明的情况下，判决医方承担责任。《证据规定》在事实上根本无法体现法律的规范作用和社会作用。2002年2月20日通过的《医疗事故处理条例》，将“医疗事故”的概念纳入民事赔偿领域。该《条例》吸取了《医疗事故处理办法》在实施过程中的不足，规定医患双方都应配合鉴定和举证，其第三十三条规定了六种非医疗事故情形以及第四十九条规定了免责事由。但因为举证责任倒置的司法解释出台，导致在实践操作中患者过度减轻或回避自己所所应承担的举证责任，客观上增大了医院的风险，激化了医患矛盾，由此带来负面影响，如部分医院加大患者复诊检查力度、患者家属需要签署无厘头的责任告知书、医方更倾向采取保守的治疗方案等。

为缓解医患矛盾，解决医患纠纷，立法机关在不断寻求平衡点。2010年出台的《侵权责任法》对医疗损害赔偿作出明确规定，医疗纠纷举证责任重新适用举证责任的一般规则——“谁主张，谁举证”。也就是说，医疗侵权因果关系的举证责任由患者承担，但三种特殊情况下适用因果关系推定。所谓“因果关系推定”，就是指在损害发生后难以确定因果关系，由法律从公平正义和保护受害者角度出发，从而推定行为人与受害者之间具有因果关系。[1]但是由于立法技术的局限性以及原有规定长期适用产生的“刹车延迟”效应，导致人们对《侵权责任法》第五十四条、第五十八条规定在理解上还存在分歧。

二、关于医疗侵权“因果关系”要件的举证责任分配

（一）基于《侵权责任法》第五十四条，厘清医疗侵权“因果关系”要件的举证责任分配

根据《侵权责任法》第五十四条：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”过错诊疗行为与医疗损害事实之间是否存在因果关系是判定医疗机构是否构成医疗侵权的核心要件。

前面已提到，《侵权责任法》颁布前，判断医疗侵权因果关系的依据主要有《民法通则》《医疗事故处理条例》《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》以及《证据规定》。特别是《证据规定》，其第四条把医疗行为与损害后果之间的因果关系以及医方主观过错的证明责任倒置给医方，加重了医方的责任，导致很多患方不理性维权，法院常常无法作出公正的判决。根据《侵权责任法》第五十四条的规定，如患方要求医方承担医疗损害赔偿责任，应当首先举出四个方面的法律要件事实，即医疗行为的违法性、患者损害的事实、前二者之间有因果关系以及医方存在过错。显然该条立法原意已明确了“诊疗损害实行过错责任”的归责原则，把因果关系要件的初步举证责任分配给患方，但由于受到《证据规定》的影响，实践中在对第五十四条的适用理解上仍然存在较大争议。比如，某医疗损害责任纠纷案中，原告之父因脑溢血突发入被告医院就诊，当日送入急诊抢救，经抢救无效后临床死亡，患者死亡后未进行尸检。事后，原告以患者当天在治疗中死亡、被告存在医疗过错为由起诉。诉中原告律师坚持被告医院如不能对其无过错和医疗行为与患者死亡之间不存在因果关系举证，应推定医院诊疗行为存在过错以及过错诊疗行为与患者死亡存在因果关系，并因此承担医疗侵权责任。原告以此为由拒不进行司法鉴定。就此案件，部分法官持相同观点，认为《证据规定》第四条第八款是对医疗机构的过错问题及医疗行为与损害后果之间的因果关系问题在证明责任上的规定，而《侵权责任法》第五十四条并未规定医疗侵权责任的四个构成要件的举证责任分配，即可依据《侵权责任法》第五十四条认定医疗机构责任的构成要件，依据《证据规定》第四条第八款认定构成要件的证明责任分配。

事实上，就《侵权责任法》第五十四条规定中关于“患方要求医方承担医疗损害赔偿责任，应当初步证明医疗行为的违法性、医方有过错、患者受到损害、损害与医疗行为之间具有因果关系”，可以从三个方面作出说明：

首先，根据《侵权责任法》第六条第二款：“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”也就是说，只有在“法律规定”的情况下才可以“推定行为人有过错”。倘若上述案件依照《证据规定》由医疗机构对“医疗行为与损害结果之间不存在因果关系以及医方不存在医疗过错”承担举证责任，实质上是先推定了医疗机构存在过错，再由医疗机构就不存在因果关系进行举证。这显然违背了《侵权责任法》第六条第二款的规定。

其次，为平衡医患双方的诉讼地位，防止过度医疗及促进医疗科学的发展，不宜把医疗侵权因果关系的证明责任倒置给医方，这也在事实上排除了《证据规定》第四条第八款在医疗侵权因果关系上的适用余地。由于我国民事诉讼法证据制度中一般的举证规则是“谁主张，谁举证”，因此患者如果以《侵权责任法》第五十四条作为请求权基础要求医方承担侵权责任，则患者先要对“四个构成要件”进行初步举证，其中包括医疗行为与患者损害结果之间存在因果关系的证明。

最后，考虑到“医疗诉讼中证据多在医方”，而“患者一方在接受治疗时可能处于无意识状态,无从了解医疗活动的情况”等客观实际，[2]如医疗活动的密闭性，患者难以得到全部证据；医疗损害发生过程的复杂性，患者也不能熟知医疗行为；目前的科技水平有限，在某些医疗损害案件中对必然因果关系的认定还有一定的困难，等等。患方需承担的初步举证责任，即证明受到的损害、就医的单位、侵权行为和损害结果之间存在某种程度的因果关联的可能性等，这种证明标准不再以医学专业知识为标准，而是以一般人通常的知识经验观察为标准。所谓“证明标准”就是指法律关于负有证明责任的诉讼主体提供证据证明争议事实、论证诉讼主张达到何种程度才能使裁判者形成内心确认，从而确认争议事实真伪的程序性要求。[3]因此在证明程度上可参考德国法中的“表见证明规则”，以适度减轻患者的举证责任。

表见证明为德国所创立。“表见证明”是指法院利用一般生活经验法则就一再重复出现的典型事项，由一定客观存在的事实推断某一待证事实的证据提出过程，即一般认为在证明提出以及评价过程中，利用一般生活经验法则验证典型性事件的过程，它可以对某个过去事件的客观存在进行验证。如果法院采纳了某一个表见证明，当事人只需提出反证而无需进行反面证明进行推翻。在医疗纠纷案件中，患者对医疗过错及因果关系法律要件事实的证明只需达到让法官根据一般的医疗常识或经验法则即确信事实存在的心证程度即可。比如，患者已经证明医疗行为的违规性，依一般医疗常识，这种违规医疗行为足以导致损害产生；而医方必须提供证据，证明存在特别事实或者提出相关反证，推定事实真伪不明，如此就不再适用经验法则，也由此动摇了法官自由心证。否则，即可认定医方存在过错及医疗行为与损害之间存在因果关系。在德国的医疗侵权诉讼中，只有重大诊疗过失适用举证责任转换，类似于我国现行医疗侵权诉讼中的举证责任倒置。所谓“举证责任转换”，其实质就是指法官把举证责任从一方当事人转换给另一方当事人承担。一旦当事人承担所分配的举证责任，如举证不能或不充分，则必定在判决中要承担败诉的后果。但是并非所有医患纠纷案件都能进行举证责任转换，适用这种举证责任转换需要满足两个条件：第一，重大诊疗过失。即通过结合当时当地的医疗水准以及医学界公认的重大诊疗过失标准，以明显违反医学界所公认的规范进行判断医疗过失行为是否存在严格意义上的严重的技术过失，如果存在，则该诊疗过失实属重大诊疗过失；第二，医疗过失可能引起患者伤害，只要具备引起伤害的可能性即可，而非必然性。通过表见证明，法官可在认定待证事实时根据高度盖然性的经验法则排除疑点并形成心证，这仅是对原告举证责任的一种减轻方式，而非在原被告之间转换举证责任的分配。[4]

在前面所举的医疗损害责任纠纷案中，如果原告复印的病历等资料可初步证明被告医院确实存在违反诊疗规范的情况，法官就可能形成被告医生手术是导致患者死亡主要原因的心证。此时，如果被告能够举证（比如通过司法鉴定）证明该手术与患者死亡之间并无因果关系，则由患方承担医疗损害责任；如果被告不能证明，则应承担相应的医疗损害责任。再举个例子，当A患者住院后发现感染肺结核，与他同病房的是一早就患有肺结核病的B患者，在这个案件中，A患者只需对三个事实进行证明即可：其一，自己住院前并无肺结核病；其二，同病房B患者在原告住院之前已患有肺结核病；其三，A患者是住院后才发现被感染结核。如果A患者能给出以上三点证明，即完成原告方的举证责任，即可以适用表见证明的原则，无须就具体的感染过错提出证明，大致认定医疗行为与损害事实存在因果关系。

（二）基于《侵权责任法》第五十八条，厘清医疗侵权“因果关系”要件的举证责任分配

《侵权责任法》第五十八条规定，医疗机构的行为如存在以下三种情况：“一是违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，二是隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料，三是伪造、篡改或者销毁病历资料，都可推定医疗机构存在过错。”实践中有观点认为，只要医疗机构具有该条规定的三种情形，即推定医疗机构存在过错，进而可直接认定医疗机构承担侵权责任，则原告不存在任何举证义务。如果按照这样的理解，第五十八条就是对医疗过错和因果关系均进行了推定。事实上，这样的理解并不符合本条规定的意旨。

如果“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”，从而推定医疗机构存在过错，是基于违法推定过失的法理而来，而有关病例的推定是基于相关规定和医疗机构的法定义务而来，[5]那么当医疗机构的行为具有《侵权责任法》第五十八条所规定的第一种情形时，还需先认定医疗行为与损害后果之间的因果关系事实。但是，在认定时不能进行因果关系推定，只能按照一般举证规则由患者对因果关系存在负初步的举证责任，即以一般人或过往经验、具有正义感的法律人的看法，依据经验及事件发生的正常经过来判断，认定因果关系是否成立，医疗机构也可以进行反证。

在医疗损害救济中，病历是医疗纠纷案件中体现诊疗护理过程中医方存在过错行为与否的重要证据资料，《侵权责任法》第五十八条虽未规定因果关系推定，但结合《证据规定》第七十五条之“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，其第二、三种情形由于与纠纷相关的病历资料缺失，导致无法认定医疗行为与损害后果之间是否存在因果关系的，可以推定存在因果关系。但是患者必须证明缺失的病例对是否构成医疗损害、医疗行为与损害后果是否存在因果关系、有无医疗过错构成影响，方可构成医疗机构存在过错。比如说，患者在甲医院就诊后又去乙医院就诊，而患者的损害事实是乙医院造成的，则不能据此条规定推定甲医院存在过错及过错诊疗行为与损害事实存在因果关系，进而认定甲医院承担损害赔偿责任。同时，如因上述情况无法确认因果关系要件事实时，可参考德国的“妨碍证明”规则对相关事实进行认定。

所谓“妨碍证明”，又称“举证妨碍”，其狭义上的含义是指不负担证明责任的一方当事人通过作为或不作为，阻碍负担证明责任的一方当事人对其事实主张的证明，导致负担证明责任的另一方当事人可能不能证明其主张之事实而承担举证不能之后果。在德国医疗损害赔偿案件中适用“妨碍证明”原则主要有两种情形：一种是医方没有履行诊疗义务之外的附随义务，使患方对损害事实证明不能；此时，法官可以根据医方违反附随义务的程度，依自由心证加以裁量，以减轻原告的举证负担，但并非采用举证责任转换规则。还有一种是医方没有实施本该进行的诊疗或检查行为，使得患方对损害事实难以证明。该理论主要用于解决因只有加害人一方具备专门知识而导致的当事人之间诉讼武器不平等现象。因此，在医疗损害赔偿案件中，当医疗机构隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料，或是伪造、篡改或者销毁病历资料，法官即可根据患方所提出的基础病历等证据确认医疗行为与损害之间存在因果关系，进而推定医疗机构存在过错。另外，就医疗损害赔偿诉讼中的“妨碍证明”来说，如果没有医疗机构的妨碍行为，也会出现患者证明不能的结果，此时，就不能说明患者的证明不能与医疗机构所实施的妨碍行为之间具有因果关系；而如果没有医疗机构的妨碍行为，就不会出现患者证明不能的结果，那么就可以认定两者存在因果关系。例如，病历资料上所记载的事项并非双方争议的焦点，或对于裁判结果不具有重要性时，则医疗机构纵然实施了妨碍行为，也不构成证明妨碍。因此，只有当妨碍人的妨碍行为是造成被妨碍人利益遭受损害的原因，才可以认定二者具有因果关系。[6]

医疗行为与损害之间是否存在因果关系，这个法律要件事实的判定在医疗纠纷案件的处理中处于核心地位。以《侵权责任法》为依据，结合德国的“表见证明”原则和“妨碍证明”原则，对医疗损害因果关系的举证责任在遵从“谁主张，谁举证”一般原则的基础上适当考虑患方在医疗信息掌握、证据收集方面的弱势地位，适度降低患方举证的证明程度。这样的做法可以避免过分增加被告的举证负担，可以说在当事人举证责任的分配上将找到很好的平衡点。

[1]王利明.《侵权责任法（研究）》（上卷）[M].北京：中国人民大学出版社，2010，7：417.

[2]张新宝,明俊：《医疗过失举证责任研究——比较法的经验与我国的实践》[J].河南省政法管理干部学院学报，2006，4.

[3]周丽霞.《民事诉讼证明标准比较研究》[D].对外经济贸易大学，2004.

[4]魏庆玉.表见证明在医疗侵权纠纷中的适用[J].赤峰学院学报，2013，34（5）:64.

[5]张青柳,单国军.《医疗损害责任纠纷裁判精要与案例解读》[M]（第一版）.北京：法律出版社，2012，5：60.

[6]谷佳杰.《论证明妨碍在医疗损害赔偿诉讼中的适用--以《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条为视角》[J].证据科学，2013.

（责任编辑：王林智）

On the Distribution of Evidential Burden of Medical Tort Causality in China

Zhao Lei

The enaction of The Law of Liability for Infringement was expected to effectively solve a series problems such as the"duality"in law application,hypercorrection of shifting burden of evidence,the"duality"of compensation standard,etc..However,in judicial practice,people's understanding of Article 54,Article 58 in The Law of Liability for Infringement still exists differences,people still lack a clear understanding of the burden of proof allocation of the causality between the conduct and the damage.In this paper,the author drew lessons from related theories and judicial practice outside medical tort,explored the distribution of evidential burden of the essential elements of causality in medical tort in China,with the purpose of promoting the fair dealing with related cases.

medical tort;causality;the distribution of evidential burden

本文系江西中医药大学经济与管理学院研究生科研训练计划课题“论我国医疗侵权诉讼中因果关系的举证责任分配”的阶段性成果。

赵蕾，江西中医药大学社会医学与卫生事业管理专业2013级在读硕士研究生，主要研究方向为卫生法学。