论代孕的分类与法律涵义

李惠

◆现代医学与法律

论代孕的分类与法律涵义

李惠

本文依据基因关系、主要目的和受孕方式等不同标准对代孕进行了分类，并结合有关国家和地区的相关立法分别加以探讨；在对“代孕”种种界定进行解读评析的基础上，揭示了其中的分歧及潜在的伦理与法律问题，提出了我国目前宜采取的代孕政策及立法所需要的“代孕”法律涵义中应具有的独特属性，进而对“代孕”的法律涵义作出界定。

代孕；分类；法律涵义；界定

代孕是伴随着人工生殖技术的问世而诞生的一种新型辅助生殖技术。由于其颠覆了人类传统的生育观念，改变了人类通过自然性生活结合、依靠血缘为纽带进行社会传承的传统生殖方式，其犹如一把双刃剑，在给众多家庭带来欢乐的同时，也强烈地冲击着社会的伦理、道德与国家的法律，因而从其诞生之日起就引发了伦理学、法学乃至社会学等众多领域的广泛争议。分析代孕的类型可以细化和限缩争论视域；同时一个明确和恰当的“代孕”界定，有助于对其深入讨论和研究,二者相结合的探讨将有助于对我国当下所应采取的代孕政策和立法提出合理化的建议。因此，探究代孕这一复杂而饱涉伦理及法律意蕴之争的行为，厘清其涵义界定及分类十分必要。

一、代孕的分类及评析

我们先从广义的“代孕”说起。所谓“代孕”，是指女子以为他人生育为目的而怀孕生子的行为。[1]作为一个热门的话题，代孕在当下价值多元的社会中聚讼纷纭。讨论和分析代孕的类型则可以细化和限缩争论视域，有助于明确代孕的对象、意愿、目的乃至代孕的本质。依据不同的标准，我们可以对代孕作不同的分类。

（一）以代孕者、委托夫妻与婴儿之间的基因关系为标准，代孕可以分为两大类：妊娠代孕和基因型代孕

1．妊娠代孕。

妊娠代孕又称“完全代孕”，即将不包含代孕者自身卵子在内的受精卵植入代孕者子宫，代孕者仅仅为委托方夫妻提供健全的子宫怀孕生子，代孕者与婴儿之间不存在基因关系。根据精子和卵子的来源情况不同，其又可以作以下分类：

（1）由委托方丈夫供精、妻子供卵而实施的代孕；

（2）由委托方丈夫供精、第三人供卵而实施的代孕；

（3）由委托方妻子供卵、第三人供精而实施的代孕；

（4）由第三人供精和供卵而实施的代孕，这也称为“捐胚代孕”。

2．基因型代孕。

基因型代孕又称“部分代孕”，即将代孕者的卵子与非代孕者丈夫的精子以某种方式授精，代孕者怀孕生子，代孕者不仅提供子宫，而且提供卵子。代孕者与婴儿之间存在天然的基因关系。根据精子的来源情况不同，其又可以分为两种：

（1）由代孕者供卵、委托方丈夫供精而实施的代孕；

（2）由代孕者供卵、第三人供精而实施的代孕。

根据基因关系标准分类所关注的是客观的生物关联，由此区分了妊娠代孕和基因型代孕。在实施妊娠代孕之上述第（1）（2）（3）种代孕时，所出生的婴儿与委托方夫妻至少一方有着基因关系，其最符合代孕的初衷，也最能保持婴儿与委托方夫妻的亲情关系，其所导致的伦理问题也相对少一些，最容易为人们所接受。因而，在允许代孕的国家和地区都毫无例外地对其开放。而捐胚代孕，委托方夫妻既不提供精、卵，又不亲自孕育胚胎，以此方式生育子女如同收养，而直接收养较之更为简易可行——即委托方可以通过收养的方式，实现做父母的愿望。此乃在允许代孕的国家基本上都禁止捐胚代孕方式之主缘。英国是世界上第一例试管婴儿的出生地，也是对人工生殖和胚胎研究规范程度较高的国家。1990年英国所通过的《人类受精与胚胎学法》，进一步重申并补充、修正了其颁布于1985年的《代孕协议法》的立场，并加以补充和修正。该法坚持了“分娩者为母”的传统原则；并规定委托方夫妻只能根据收养的规定来取得对孩子的亲权，即在孩子出生后的六个月内向法院申请亲权令；且申请亲权令须有以下条件:孩子已经和委托方夫妻居住在一起；夫妻一方或者双方与孩子有基因关系并且在英国有住所；夫妻双方均年满十八周岁；代孕者（及其配偶）已经知情同意且无任何酬金给付。显见，其中的重要条件之一就是夫妻一方或者双方与孩子有基因关系，这实际上也就是不允许捐胚代孕。

实施基因型代孕，代孕者就是婴儿事实上的生母。孩子出生后，如果依据协议或法律将亲生母子强行分离显然有违人伦。因而，对基因型代孕，不论是在伦理上或是实践中于争议都较大。

（二）以委托方夫妻向代孕者支付费用情况及代孕者的主要目的不同为标准，代孕又可以分为两大类：商业性代孕和非商业性代孕

1．商业性代孕。

商业性代孕即由中介代孕机构为代孕双方提供联络和咨询等服务、并促成代孕双方完成彼此的合作且要收取酬金；或代孕者为代孕要收取超过合理补偿的费用，即此种情况下代孕者接受代孕的主要目的是为了获取经济上的利益。

2．非商业性代孕。

非商业性代孕即代孕者接受代孕不以获利为目的，代孕者与委托方夫妻之间是一种爱心互助自愿关系。根据是否付费，其又可以分为两种：

（1）利他代孕：即整个代孕过程不用支付任何费用或物质酬谢，代孕者进行代孕完全是助人的表现，比如志愿者代孕、亲属之间的代孕。

（2）合理补偿代孕：即委托方夫妻必须向代孕者支付一定的费用，以补偿代孕者在怀孕和生产期间的医疗费、营养费、误工费等。

根据代孕者的主要目的进行分类，我们所关注的是代孕者的主观动机——其是为了利他助人抑或是为了自己的经济追求，并由此区分商业性代孕和非商业性代孕。商业性代孕的代孕者为了得到物质报酬而为他人孕育子女，并在孩子出生后，放弃自己作为父母对其所拥有的权利，这易引发子宫商品化、工具化乃至精、卵商品化的伦理危机[2]——

首先，近代立宪主义的基本精神就是要保障人的自由和权利，对自由的限制仅仅在于其侵害了他人的自由或者妨碍了公共利益。如果代孕者和婴儿的人格尊严未受侵犯；如果代孕者出于博爱的伟大精神，甘愿为不能怀孕、不宜怀孕者奉献自己的子宫，那么，这就应成为一个自由的领域，国家也毫无理由去禁止这种代孕行为的发生，这种代孕行为就应该予以合法化，因此非商业性代孕就可以被允许。而商业性代孕则可能因为金钱的缘故而让代孕者由于经济拮据而失去缔约的自由，有可能贬低女性的存在价值，减损孩子的人格尊严，因此商业性代孕就应予禁止。[3]其次，代孕是针对妇女由于疾病等原因不能孕育生命而实施的一项技术，如不加以限制则很可能会出现一些妇女其本身具有生育能力，但可能利用自己的财富，将孕育生命过程中所经历的肉体上的痛苦，转嫁到其他妇女身上，从而改变了应用代孕技术本身所要解决的问题。再次，代孕市场的巨大利润，导致一些非法的商业性中介机构“应运而生”，一些中介机构见利忘义，不顾代孕者的权益，甚至欺骗、纵容卖淫式同居代孕等；同时，也可能导致一些代孕者为了生计或获取更多的金钱，而无视或出卖自己的尊严或权益，将代孕作为一项职业来进行营利性活动，甚至利用代孕进行婴儿买卖。

在开放代孕的国家，基本上均禁止商业性代孕方式。英国《人类受精与胚胎学法》第三十条就明确规定：委托方夫妻为取得对孩子的亲权，在向法院申请亲权令时，须代孕者（及其配偶）已经知情同意且无任何酬金给付。澳大利亚、南非、韩国、泰国及中国香港、中国台湾等立法或判决有条件许可代孕的国家和地区，都只准许非商业性代孕。

（三）以代孕者受孕方式的不同为标准，代孕又可以分为两类：自然方式授精代孕和体外授精代孕

1．自然方式授精代孕。

即将代孕者的卵子与非代孕者丈夫的精子以性行为的方式授精，然后怀孕生子。

2．人工授精代孕。

即运用人类辅助生殖技术将非代孕者丈夫的精子注入代孕者的体内授精，或将人工培育成功的受精卵或胚胎植入代孕者的子宫以怀孕生子。

自然方式授精代孕涉及到婚外性行为，其有违社会伦理，易破坏家庭稳定，也为他人“包二奶”或者从事卖淫活动提供方便；且其均为基因型代孕，故在开放代孕的国家一般不予承认。

二、“代孕”界定种种之评析

20世纪70年代以来，代孕始终是一个充满激烈争议之全球性的时代课题。然而，经历了数十年的持久论战，对“代孕”这一特殊行为的涵义的界定，学界却始终未能达成共识，尚存众多分歧。如果不能从理论上廓清这场争论所共用的“代孕”这一术语的指涉，在其“能指”与“所指”之间达成最低限度的共识，那么，运用这一术语开展学术讨论必然会因“概念障”而带来“知识障”，由此造成的结果是为研讨这一术语设置了重重樊篱，落入知识的“迷津”。[4]

无疑，代孕的规范和实施必须首先明确和统一“代孕”的法律涵义。一项明确且恰当的“代孕”定义，对相关的法律研究、伦理学研究乃至医学实践等均具有直接和极为重要的现实意义。概念是原则的基础，原则是概念在实践中的引申。近年来，关于“代孕”涵义的界定层出不穷，仁者见仁，智者见智。现列举若干阐述并评析之。

其一，“代孕”行为即指由于妻之子宫无法生育，采用人工手段将夫之精子和妻之卵子在体外人工授精形成人工胚胎，再将胚胎植入他人的正常子宫内，借助他人的子宫生长出与夫妇有相同遗传基因的子女；此方式的分娩者称为“代理母亲”。[5]此意义上的代孕提出代孕所生婴儿仅与委托夫妻具有基因关系，代孕者只承担生命孕育过程，与所生婴儿不存在基因联系。在此须强调的是：胚胎的形成一是必须由委托方夫之精子和妻之卵子结合而成；二是必须采用人工辅助生殖技术在体外合成。该界定在排除代孕者的基因因素之同时，将第三人的基因因素也完全排除在外。这一界定使得夫妻任何一方倘若存在精子或卵子问题，即不能适用代孕。

其二，“代孕”是指根据约定，将委托方丈夫的精子注入自愿的代孕者的体内进行人工授精，或将委托方夫妻的精、卵进行体外授精后形成的受精卵再植入代孕者的体内，在代孕者怀孕、生产后由委托方夫妻以法定父母的身份抚养子女的情形。[6]此意义上的代孕将代孕者与出生的婴儿是否具有基因关系分为两种情形：一是所生婴儿与代孕者具有基因关系；二是所生婴儿与代孕者没有基因关系。这里强调排除非委托方丈夫精子的基因，则使得委托方丈夫存在精子问题的就不能适用代孕；另外，引入代孕者的卵子会引起较多的伦理问题和实践问题。

其三，“代孕”是指代替他人怀孕生育，即指女性接受他人委托，用人工生育方式为委托方生育孩子的行为。[7]此意义上的代孕仅提及代孕行为本身，强调要用人工辅助生殖技术生育孩子，但没涉及到与所生婴儿有关的基因关系问题。然而，基因关系是代孕中至关重要的一个问题，回避该问题不甚妥当。

其四，“代孕”是指妻子基于种种原因不能亲自怀孕，而借用另一位女性的子宫妊娠为自己生育子女。在这种生殖方式中，通常是采用丈夫的精子与妻子或代孕者的卵子，通过人工体内授精或体外授精使得精、卵结合，再将受精卵植入代孕女性的子宫；经怀胎分娩后，代孕者将子女交给委托夫妻，放弃其系母亲的一切权利；代孕者大多时候因此而得到一笔酬劳。[8]此意义上的代孕涉及到了基因问题，但采用了比较模糊的语言“通常是采用丈夫的精子与妻子或代孕者的卵子”；除此以外，是否可以有其他情况？该界定还提到了酬劳问题，那么该酬劳是商业性的还是非商业性的？或者是兼而有之？

其五，代孕技术是辅助生殖技术的一种，“代孕”指由于委托方单方或双方丧失生育能力或客观上不能生育，遂通过辅助生殖技术将丈夫的精子注入到有生育能力且自愿代孕者体内授精，或者将受精胚胎移植到有生育能力且自愿代孕者体内怀孕，其所生子女归委托方所有。[9]此意义上的代孕提出了合格委托方的条件，也提到了必须采用人工辅助生殖技术；但是，对于与所生婴儿有关的基因关系问题却交代得不甚清楚，即一是引入代孕者的卵子会引起较多的伦理问题和实践问题，二是受精胚胎是由谁的精子和卵子结合而成的？

其六，“代孕”是指一对合法夫妻由于单方或双方的生理、病理原因无法孕育胎儿，夫妻双方遂运用人类辅助生殖技术，将丈夫的精子注入代孕者的体内授精，或将人工培育成功的受精卵或胚胎植入代孕者的体内孕育，待生育后子女由妻子以亲生母亲的身份抚养。代孕技术属于体外授精技术的范畴，是试管婴儿技术的延伸。[10]此意义上的代孕更强调了合格委托方必须是合法夫妻，也提出了代孕技术属于体外授精技术的范畴。问题在于：如果当下中国代孕允许引入代孕者的卵子是否妥当？另外，受精卵或胚胎当由谁的精子和卵子结合而成？其交代不甚清楚。

其七，“代孕”是指综合采用各种人工生殖技术，将委托夫妻（或者捐献者）的精子和卵子在试管中人工授精，经过人工培育形成胚胎后，再植入代孕者子宫内由其代替怀孕及生产的医疗过程。[11]此意义上的代孕强调代孕是一种医疗过程，是为了解除那些不孕夫妇的痛苦和满足他们生育后代的实际需求。然而，其对于是否允许捐胚代孕却语焉不详。

其八，“代孕”在本质上是指人工生殖的一个阶段，是指能孕女性接受委托，同意将他人的胚胎植入自己的子宫，由自己代替他人孕育、分娩新生儿的民事法律行为。[12]此意义上的代孕提出了“代孕是一种民事法律行为”。该界定肯定了代孕只适用于妊娠代孕，排除了基因型代孕，但对于妊娠代孕中的捐胚代孕能否被允许却没有提及。

其九，“代孕”指的是这样一种行为：怀孕者用自己的身体为他人孕育子女，但没有将来与对方共同养育子女的意愿，且在怀孕前就已经同意，她在产后将把自己对所产子女所拥有的权利让渡给对方。[13]此意义上的代孕从怀孕者的意愿和权利的角度来界定代孕，赋予一定的法律含义；然而却没有涉及到代孕至关重要的基因关系问题，故其实践操作意义也就大打折扣了，另外也没有明确规定代孕须采用人工辅助生殖技术，因而是否允许采用自然方式授精代孕呢？

三、“代孕”的法律涵义之界定

上述诸多对“代孕”涵义的界定，均对代孕的某些主要特点作了概括，有许多相同之处，包括必须利用委托方以外其他妇女的子宫怀孕产子，必须采用人工辅助生殖技术使代孕者怀孕、生育孩子等。然而，深思细酌又可发现种种分歧之处。

分歧之一：所生婴儿与委托方夫妻、代孕者之间的基因关系问题。代孕是仅适用于妊娠代孕，还是可以包括基因型代孕？捐胚代孕能否被允许？

分歧之二：代孕的适格委托方问题。代孕委托方是否必须由于某种疾病（子宫疾病等）不能或不宜怀孕生子，还是生理健康的妇女也可以成为代孕委托方？代孕委托方必须是合法夫妻，还是可以包括其他诸如单身未婚女性、女性同性恋者？

分歧之三：代孕的主要目的问题。代孕的主要目的是为了解决女性因种种原因不能亲自怀孕的问题，还是为了经济利益？商业性代孕能不能被允许？

分歧之四：代孕的性质问题。代孕究竟是一种医疗行为，还是一种民事法律行为？

由于代孕问题的复杂性、模糊性，致使人们很难精确地给“代孕”作出一个统一完整的界定。笔者认为，人类的观念在不断地更新、演进，故顺应时代发展、科技进步而出现的“代孕”本身也应是一个不断发展变化着的概念。从适应我国国情的法律视角出发，当下的“代孕”界定应当符合我国目前所宜采取的代孕政策和立法需求，应当遵循循序渐进、尽量减少争议、稳定社会环境的原则，因而,代孕应当具有以下特有属性：

其一，代孕的委托方必须是合法夫妻，且妻子由于某种疾病（子宫疾病等）不能或不宜怀孕生子。其他诸如单身未婚女性、女性同性恋者，以及本身具有生育能力却利用自己的财富、将孕育生命过程中所经历的肉体上的痛苦转嫁到其他妇女身上的某些女性等，都不是适格的代孕委托方。

其二，代孕者只承担生命孕育过程，与所生婴儿不存在基因关系，而委托方夫妻至少有一方要与所生婴儿有基因关系。这里既不允许捐胚代孕，也应排除基因型代孕。

其三，实施代孕的首要目的必须是为解决委托方妻子不能或不宜妊娠的困境。要禁止商业性代孕。

其四，必须采用人工辅助生殖技术使代孕者受孕。要禁止自然方式授精代孕。

其五，代孕的委托方与代孕者必须签订代孕协议。代孕不是一朝一夕的事情，而且还存在着许多风险和利益，诸如基因问题、代孕者身体健康问题、胎儿安全问题、婴儿亲权问题、合理费用问题等等，因此，代孕的委托方必须与代孕者签订代孕协议,且经公证机构公证或有关机构见证。在英国，代孕协议即便不是具有法律约束力的合同，也是代孕关系的证明。

其六，“代孕”是指一种医疗行为，也是一种民事法律行为。代孕主要解决女性因种种原因不能亲自怀孕的问题，这是治病救人，是一种医疗行为；同时，代孕者接受委托方的委托，为他人怀孕生子，让不孕妇女实现了生育权，实现了做母亲的权利，因而也是一种民事法律行为。

概而言之，“代孕”是指根据委托协议，采用人工辅助生殖技术将适格委托方夫妻的精子和卵子，或夫之精子和第三人之卵子，或妻之卵子和第三人之精子在体外结合，然后将形成的受精卵或胚胎植入代孕者子宫内，在怀孕生产后，由委托方夫妻以法定父母的身份抚养子女的行为。

可能有人会认为此界定的“代孕”所指范围太狭窄，因此必须说明：第一，此界定是笔者之见，是针对当下我国法律所宜开放的“代孕”的法律涵义之界定，并非针对广义的“代孕”而言。广义的“代孕”既可以包括妊娠代孕，又可以包括基因型代孕；既包括非商业性代孕，又包括商业性代孕；既可以包括人工授精代孕，又可以包括自然方式授精代孕。第二，时代在发展，科技在进步，观念在转变，可以预见，随着社会的变迁、国情的变化以及道德伦理评价标准的进一步放宽,“代孕”的法律涵义也将会与时俱进。

综上所述，伴随着现代医学技术进步和社会发展而产生的代孕，在为那些不孕不育妇女及其家庭带来希望之同时,也催生了一些负面效应。但是，我们不能把婴儿和洗澡水一起泼出去，强行禁止一切代孕并不是解决问题的根本办法。对代孕的分类及评析、对“代孕”的法律涵义之界定，就是希望我们能够回归到人工辅助生殖技术产生的初衷，合理、谨慎地确立有条件地开放代孕的法律法规，既要考虑代孕的社会需求，又要防止代孕技术的滥用以及由此产生的不良社会后果。应当依照社会发展、国情变化循序渐进，逐渐稳步地开放代孕，发挥代孕技术的积极作用，从而推动人类文明的不断进步。

[1][3]王贵松.中国代孕规制的模式选择[J].法制与社会发展,2009,（4）:118-127.

[2]Elizabeth Anderson.Is Women’s Labor a Commodity? [J]Philosophy and Public Affairs,1990,19（1）．

[4]李斌.代孕：在法理与伦理之间——兼及公序良俗原则的社会变迁[J].湖南公安高等专科学校学报，2010，（2）: 113-124.

[5]黄帮道．代孕行为引起的法律问题探究[J].重庆交通学院学报（社会科学版）,2004,（1）:47-49.

[6]罗满景.中国代孕制度之立法重构[J].时代法学,2009,（4）:73-79.

[7]何勤华.戴永盛.民商法新论[M].上海：复旦大学出版社，1999,225.

[8]张燕玲.论代孕母的合法化基础[J].河北法学,2006,（4）:137-140.

[9]王晓君.代孕技术引起的伦理和法律困感[J].辽宁医学院学报（社会科学版）,2010,（4）:10-12.

[10]张会永.基于代孕技术的伦理与法律思考[J].湖北第二师范学院学报,2010,（11）:44-47.

[11]杨芳.我国“代孕”合法化的制度环境和观念基础[J].政治与法律,2008,（6）:157-159.

[12]任汝平，唐华琳.“代孕”的法律困境及其破解[J].福建论坛（人文社会科学版）,2009,（7）:161-165.

[13]曹钦.代孕的伦理争议[J].道德与文明,2012,（6）: 131-136.

（责任编辑：曾宪利）

On the Classification and Legal Implications of Surrogacy

Li Hui

In this paper,surrogacy is classified according to different standards such as genetic relationship, main purpose,and the way of conceiving,and is discussed combined with relevant national laws and regulations. At the same time,based on the interpretation and evaluation on the various definition of"surrogacy",the author reveals the differences and potential ethical and legal issues,puts forward the unique attributes of surrogate policies and legislation which adapt to the current situation in China,and defines the legal implications of"surrogacy".

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李惠，上海政法学院教授、学院生命法研究中心主任，上海市法学会生命法与公共卫生法研究会会长，主要研究方向为生命法、卫生法、法医学等。