论数字出版语境下版权利益平衡的重构*

文/ 王志刚

美国出版商协会在2014年1月发布的独立报告显示,电子书读者比例从2012年的23%上升到2013年的28%，尤其是电子阅读器的普及有了跨越式的增长，超过50%以上的美国成年人有平板阅读器或其他电子阅读终端。[1]数字阅读产业的一步步壮大，在让我们欢呼雀跃的同时，要必须清醒地认识到强化版权保护是确保这个产业健康前行的重要前提。数字技术出现后打破了历史形成的版权保护与信息传播的利益平衡，因此如何重构出版传播与版权保护之间的动态平衡，是我们急需解决的关键问题。本文在分析数字出版语境下版权利益失衡现状的基础上，尝试为重构版权利益平衡寻找对策。

一、数字出版传播过程中的版权利益平衡面临挑战

在数字传播语境下，数字出版的权利主体趋于多样化，数字出版的版权制度环境也相对复杂。在这种版权环境下，创造容易，但是盗版等侵权传播行为更容易，因此固有的版权与出版之间的相对平衡遭受到一定挑战。这种挑战总体而言来自三个方面，一是创造者的权益保护存在客观困难，二是作为传播者数字出版商遭遇版权保护的技术困扰，三是使用者在面对大量信息时存在过度限制使用和盲目滥用的矛盾。

1.创造者身份的不确定性造成版权保护的客观困难

数字传播语境下创造者身份趋于多元，带有很强烈的不确定性特征。在传统版权话语环境下，创造者群体一般集中于在少数精英写手。福柯（Michel Foucault）在《什么是作者》一文中就指出，一直以来人们都习惯性地认为作者不同于任何他人，是作品的天才创造者，在语言方面有着卓尔不群的表达天赋。[2]这一传统的精英作者意识在数字出版语境下完全被颠覆，关于作者概念也引发了学术界的思考，剑桥大学法学院知识产权法教授莱昂内尔·本特利（Lionel Bently）就携手荷兰阿姆斯特丹大学、挪威卑尔根大学（University of Bergen）等高校多位学者开展了为期3年的项目研究，意图借由人文科学视角，重新思索“作者”的含义，为数字化时代下的版权纷争寻找解决之道，支持创造性合作。[3]

事实上数字环境下的很多产品都是由不确定性的作者合力完成，如维基百科（Wikipedia）就是数字技术催生出的新鲜产物。[4]

数字环境下创作的特殊性造成作者授权的客观困难。由于数字作品的作者相对分散，数量庞大，数字出版商的版权获取工作面临挑战，也常常出现版权纠纷。如众多作者联名起诉方正阿帕比、同方知网等版权纠纷，大多由于版权授权而引起。为了实现科学的版权授权，一些数字出版商也试图突破，如龙源期刊网曾创造了“期刊社授权，作者分红”的版权获取模式，虽然便于出版商的授权工作，但却并未获得作者本人的真正授权，因此引发了沸沸扬扬的侵权纠纷，甚至其总裁汤唯为表达对制度的无奈抗争而因此被拘留，也引发了对数字时代版权授权模式的思考。按照当下的版权制度，似乎只有数字出版商和作者一对一的版权谈判模式，但若采取这种方式，面对数以千万计的庞大作者群，没有任何一家公司能够做到，也不现实。即便有公司采取了这样一种方式，比如国内的超星数字图书馆，也会遭遇另外一种困境：由于获得作者授权过程的缓慢与复杂，造成数字出版市场被其他竞争对手所蚕食。

数字出版全新的版权环境也给一些作者的主动性维权造成困扰。第一个障碍来自于对侵权事件的主动性发现，这要求作者要在海量信息中实施保持对自己版权标的的关注，分清自己的作品在数字网络中是授权传播还是非授权传播，而且这种界定与发现还会遭到很多非法传播机构的技术拦截，在信息获取的数量与技术层面都面临极大困难；第二个障碍来自于对版权作品创作与非法传播的举证困难，由于很多网站设置技术障碍或服务器地域上的跨国管理障碍，造成侵权取证在时间与空间上的困难，同时作者也要积极举证自己是作品的合法拥有者，由于版权的自动保护主义原则，很多作者由于创作的随意性等原因又没有所谓的“原稿”，更没有在版权机构进行登记，也造成版权认证的技术困难；第三个障碍来自于很多作品的网络传播是不以营利为目的的，很难对权利人的实际损失或者侵权人的违法所得进行量化，一旦诉讼，成本相对高昂，再加上数字创作环境中的大部分人群的版权维护意识不是很强，受害人的权益仍然得不到最大限度的保护。[5]正是基于以上原因，大量草根阶层的优秀原创创意（如微博）被抄袭、转发，却是他人的署名，作者囿于种种现实困难难以维护自身版权。

2.维系手段的相对薄弱造成数字出版商合法权益的挑战

在数字出版环境下,一方面要保护著作权人利益,制裁网络侵犯著作权的行为；另一方面促进数字出版产业的健康发展,需要适当减轻网络服务商的责任，赋予数字出版商的免责权益。基于这种现实目的,“避风港”制度成为信息网络传播中调节版权问题的主要规则。这一制度的核心在于其特殊的“通知与删除”机制。由于数字出版商没有能力进行事先的内容审查,通常事先对侵权信息的存在不知情,这种背景下允许数字出版商在知识传播过程中规避侵权，如果按照规则执行，也不承担相应的侵权责任。这一制度本身是为促进知识的数字传播，同时又维护版权的利益平衡，但是由于这一制度的存在主观故意难以度量以及客观上对传播行为的实质鼓励，在一定程度上竟然成为部分非法数字出版商逃避侵权的“避风港”。这一现实结果不仅与立法宗旨背道而驰，反而成为信息网络环境中恶性传播的助推器。非法数字出版商在信息网络环境中的侵权传播行为，无疑伤害了合法数字出版商的固有权益。因此，如何既鼓励传播，又能维护既有的合法权益，从而改变目前数字出版商的合法权益不断遭到侵蚀的现实，是版权制度需要解决的问题。

3.使用者在面对大量信息时存在过度限制和过分滥用的矛盾

在版权法中，为了实现创造与使用的利益平衡，在保护版权人利益的同时也采取了限制措施。意图既防止使用者的过度滥用，也为使用者提供合理使用的空间。在鼓励使用方面，相关制度主要包括合理使用制度、法定许可制度和强制使用制度。然而目前域外法律对版权技术措施的设置对象并未严格规定，仅有少数国家规定被禁止的规避行为需与造成版权侵权后果或者发生侵权危险相联系，因此根据“法无明文禁止即为允许”的私法规则，版权技术措施可以对任一作品加以限制，从而在事实上通过技术防线排除版权限制制度。[6]此外，出于使用者对作品的盲目滥用行为，版权人涉嫌滥用版权技术措施，过度限制造成使用者无法通过版权制度实现合理使用的现象也经常出现。甚至一些掌握话语权的版权人对超期作品仍设置版权技术措施，也经常不及时提供解码服务，造成公众无法接触或使用进入公共领域的作品。因此，这种版权技术措施的过分存在，造成作品保护期限事实上的延长。这种对过度使用的担心造成过度限制的现实，客观上影响了使用权效用的发挥，也影响社会公众合理地获取知识的基本需求。从长远来看，版权技术措施等限制手段的过度扩张所造成的使用者权消减，必然导致文化的垄断与封闭，最终阻碍文化的传播与发展。

二、数字出版亟须重构版权利益平衡

数字出版语境下创造者、传播者和使用者之间的冲突与矛盾，动摇了传统出版语境下的版权利益平衡基础，一个适应数字出版产业健康前行的版权环境亟须构建。

1.目前数字出版版权环境利益失衡

从上文的论述中我们看到，当下数字出版环境下的版权关系趋于复杂，目前版权利益失衡的主要原因，在于各个权利主体在实现自身的权益时，遭到一些“噪音”的困扰。这些干扰因素，既有来自技术层面的客观原因，如造成作者权利在授权和维权阶段的难题；也有来自刚性约束不够的制度因素，如出版者在传播过程中遭遇其他数字出版商非法盗版却难以依法彻底制止的尴尬；同时我们对于一些数字出版商在一些产品上附加过度版权技术限制的行为也会影响约束机制，造成使用者事实上的技术受限。另外，使用者长期以来形成的信息资源“免费”价值观，造成了对数字出版产品的无意识传播侵权行为，侵害了数字出版商的合法权益。因此，在这样一个传播过程中，权利主体各方实际利益都有损失，也最终将影响数字出版产业的发展。

2.数字出版需要构建理想的版权环境

一部作品在创作、传播与使用的过程中，涉及作者、传播者和使用者的三种权益，一个良好的版权环境，将能使得各自主体的权益在得到体现的同时，也能尊重其他权利主体的利益。如果要建立理想的数字出版版权环境，重构版权保护与出版传播之间的利益平衡，最根本的方法就是消除权利主体在实现自己权益时所遭受的“噪音”干扰，最终形成如下图所示的一种数字出版版权利益关系。在图中所示的版权利益关系中，作者通过创造产品而对作品享有创造权，这一权益的市场认可需要传播者的市场推动，因此传播者需要在获得作者授权的前提下，采取一些技术性的传播加工行为，推进作品走进市场。而传播者在市场推动中所付出的创造性劳动，则享受邻接权的法律认可并获取相应收益。作为消费终端的使用者，可以通过合理使用和许可使用两个途径去使用作品。合理使用是指按照法律规定的情形可不经许可的方式使用作品满足自己的个人需求，许可使用则是一般形式上的商业行为，需要通过购买或其他契约行为得到出版商等传播者的法定许可。在这样一种模式下，作者、数字出版商和使用者都是在按照一定社会契约完成自己的创造、传播和使用，在开发、使用作品的社会、经济价值的同时也积极维护了自己的权益，最终形成一种互相尊重、互相推动、互相完善的动态版权利益平衡。

图 理想的数字出版版权利益关系

三、数字出版商将成为重构版权利益平衡的推动主体

数字环境下的出版产业与版权保护之间的矛盾，严重阻碍了人类文明生产与传播的进程，因此这一矛盾必须尽快解决，重建二者之间的利益平衡。版权利益平衡可以通过分配机制和市场机制来实现，分配机制系由著作权法对各方权利义务作出规定，权利限制和例外就是这种机制的核心要素，市场机制即通过授权许可合同使权利人和使用者各自得到自己想要的，实现双方利益的平衡。[7]这一矛盾的解决，就推动因素而言，既有政府管理部门的强制性调节，也有来自市场的自发性调节。而从出版活动的产业属性来看，这种利益平衡更多需要市场推动来加以实现。

1.政府管理部门推动刚性有余但弹性不足

毫无疑问，数字出版与版权保护之间的利益平衡需要版权法律层面的有力支持，而且在中国目前的特殊国情下，不仅需要强有力的版权制度支持，还需要各级政府部门的有力行政支持。然而我们在体验法律与行政调解的刚性作用的同时，也会体验到官方制度调节和行政管理存在的刚性有余但弹性不足的问题。

就政府推动的版权制度调节而言，由于版权制度的制定是一个系统的工程，往往在调解新的利益平衡方面过于追求刚性而忽略时效，无疑会影响数字出版产业的快速发展时机。作为全体创造者、使用者和出版者奉为圭臬的版权领域根本制度，版权法及其实施细则等制度的出台必然在实体和程序方面慎之又慎，因此较难及时针对数字出版活动中的一些新矛盾提供及时保障。而且为确保法律的严肃性，制度一经确定轻易不得更改，提请修改的程序相当严谨而繁杂，因此在时效上很难与数字出版产业的飞速发展相适应。

就政府部门对于版权市场的行政管理而言，随着我国出版产业改革的逐步深入，版权行政管理的作用将会逐渐弱化。而且就目前版权行政管理的现状而言，也存在管辖地域大而人员相对少的现实，客观上难以全盘管控版权市场，更不能成为改善数字出版市场环境的主要力量。

2.数字出版商的版权交易市场调节相对灵活而且自觉

从追逐利益的角度而言，数字出版企业的商业血统驱使其必然选择探讨如何在数字环境下实现版权资源的效益最大化问题，其对策归根结底是要实现版权资源的综合运营，实现数字时代创意资源的全媒体出版传播。而在追逐自身商业利益的过程中，必然积极维护出版生产与版权保护的平衡，建立和谐的数字出版市场，从而为其自身利益的实现提供可持续发展的健康环境。

数字出版商源于市场压力，必然强调在版权获取、开发等整个生产环节尊重版权利益。如在版权获取环节，通过与作者的通力合作，获得大量授权，在为自己出版活动提供资源积累的同时，也通过版税付出等尊重作者的利益；在版权作品传播阶段，及时支付作者相应市场收入，打击盗版等非法行为，在维护自身出版权益的同时也支持了作者的应有权利；在推进版权共享方面，出版商也会积极供给正品，降低价格，鼓励合理使用，在获利的同时也惠及广大使用者，并有力提升版权意识，建立和谐的版权环境；在版权开发方面，坚持核心版权、衍生版权的多元开发和纵深开发，实现版权人的利益最大化，也为使用者提供多元的立体体验。可以看出，在推动版权平衡的过程中，高度尊重了创造者的利益并使其权益最大化，既惠及广大使用者，也为数字出版商的努力提供了有利的客观环境。因此，相对制度调解和行政管理而言，数字出版商对版权利益的维护有其天然的内在动力，商业利益的强大驱动力必然使其成为推动版权利益平衡的主要力量。

注释：

[1]Kthryn Zickuhr?and?Lee Rainie.E-Reading Rises as Device Ownership Jumps[R].January 16,2014 K http://www.pewinternet.org/2014/01/16/e-reading-rises-as-device-ownership-jumps/

[2]Michel Foucault.“What is an Author?”,in JosueV.Harried.,Textual Strategies:Perspectives in Post-Structuralism Criticism.New York:Cornell University Press,1979:141-160

[3]张哲.从人文视角探索数字时代下的作者定义[N].中国社会科学报，2013-05-17

[4]http://zh.wikipedia.org/wiki/Wikipedia:%E5%85%B3%E4%BA%8E

[5]韩俊杰.数字时代草根作者版权维护遇尴尬[N].中国青年报，2012-10-22

[6]马利.版权技术措施的反思与完善：以“使用者权”为研究视角[J].郑州大学学报，2012（2）

[7]张今.数字环境下恢复著作权利益平衡的基本思路[J].科技与法律，2004（4）