论金融风险下金融立法的理念和维度

王 怡

以往人们对于金融风险防控的关注集中于经济学、金融学领域，极少向法学方向延伸。随着法律金融理论等交叉学科的兴起，法律理论在金融领域中的理论作用和实践意义逐渐为人们所认知，结合法律制度研究金融理论、金融实践问题已成为一大趋势[1](P554～555)。法律与金融的关系正如2001年世界银行的界定，法律是“金融基础设施”的重要组成部分，是决定金融运行质量和金融安全的重要因素[2](P1～9)。然而，仅仅认识到制度性机制在金融风险防控中的重要性还远远不够，人们希冀制度安排能够有效降低金融风险指数，现实却难以处处迎合人意。不当的制度安排不仅不能有效扼制风险，反而会加大金融风险的发生概率。所谓工欲善其事，必先利其器，也必须通其用，在金融风险防范问题上，方式和路径远比目的重要。

当下金融法治领域的研究成果，几乎无一例外地在金融风险防范同金融监管之间建立必然联系，言风险必谈监管。理论如此，实践亦然。刑会强博士曾将这种治道循环总结为：“金融危机—强化金融安全，加强监管—克服危机，经济发展—强化金融效率，放松管制—经济繁荣，盛极而衰—金融危机—新一轮强化金融安全，加强监管—克服危机—新一轮强化金融效率，放松管制……”[3](P13～15)这一总结不仅精准地概况了“金融监管—金融安全”的循环模式，也暗示了这一路径依赖的低效率；而根据Merton的观点，“风险—监管—安全”的治理思路除了无效率之外还可能是有害的。他认为金融体系的功能相对金融机构来说更具稳定性，而监管制度设计的缺陷却有可能引发金融风险。Berth曾以152个国家和地区的银行业为样本，检验监管措施对银行发展的影响，结果发现：政府加强监管有时非但不能稳定银行体系，反而适得其反。一个国家对商业银行从事证券或者非银行商业活动进行限制的程度越深，该国的金融体系就可能越脆弱，极易发生金融危机[4]。在此方面，中国学者也早有洞察，杨东博士就曾指出：“传统金融法，难以摆脱‘金融管制—放松管制—金融危机—金融管制’的恶性循环……不但让金融消费者遭受巨大损失，也会把金融市场带向崩溃的边缘。”[5](P128～143)

诚然，金融监管对于金融风险防控的重要作用不可否认，但这并不表明，加强监管是防范风险的唯一出路。单纯依靠管制手段谋求秩序与安全，不仅难以奏效，有时还会因牵涉过多人为因素而成为滋生腐败与寻租的土壤，“管”制“风险”的弊端正在于此。现代法治的根本要义之一就在于，法治视某一特定社会秩序或社会效果的完成为一项系统工程，而非简单的一乱一治。具体到金融市场领域，金融风险防控的绩效无法归功于某一特定制度的个人英雄主义，而只能依赖于多元制度设计的通力合作。金融风险防控机制下的制度性机制应当上升到金融立法的法治高度，而不应局限于金融监管的狭窄视域；为防控金融风险而开展的金融立法又不能仅仅以哪一部单一的、特定的法律文件的出台为目的，其应是一项涉及立法理念和立法维度的系统性工程。

一、金融风险与金融立法的主旨

金融风险是金融活动的题中之义。根据《新帕尔格雷夫经济学大辞典》的定义，风险现象在经济生活中无处不在。没有它，金融资本市场的活动就是单纯的票据交换，投资银行的职能将退化为简单的记账[6]。在任何国家的任何时期，信息不对称的存在必然导致金融业天然是一个高风险的行业，金融风险是金融业存在和发展的常态，金融体系的安全与稳定只能是相对状态。金融风险是否存在及其大小不能完全说明一国金融体系的运行质量。在某些金融创新较为活跃，金融国际化程度较高的国家或地区，金融风险指数较高，但由于该国或地区金融风险防控措施到位，风险能够被有效扼制；而在某些对金融体系实行严格管控，视风险为洪水猛兽的国家或地区，出于其风险厌恶的选择偏好，金融创新被一再扼杀，其金融体系因而也就发展缓慢，呈现一种被动滞后的状态。因此，在金融风险同金融运行质量之间直接建立起来的任何正负关系都是不确定的。

评判一国或地区金融运行状况，关键是要客观评判该国或地区的金融现实状况，而同其潜在的金融风险要素无涉。承认这一事实并不等于宣称一个充满机遇又危机四伏的金融体系是积极、健康的。在金融市场当中，风险的内因在于行业自身，其中很大一部分是由行业性质决定的，也有一部分内因由行业经营者的主观因素决定；风险的外因来自于外部客观环境，这里的外部客观环境既包括市场环境，也包括制度环境，以制度环境最为核心。在风险的内外两种成因中，内因生发于事物的本质属性，无法彻底消除，只能通过合理的约束机制加以防控。外因是风险存在和发展的外部条件，通过内因起作用，影响着风险的存在和发展，加剧或缓解风险的程度和不良影响。因此，风险外因的化解要比风险内因的防范更为关键也更为根本。金融体系中根源于金融本质属性的那部分风险是同金融行为相伴而生的，盲目扼制这一部分风险，难免会将孩子同洗澡水一起倒掉；金融体系运行当中的制度风险是外部因素，是可以也是必须通过法律制度的健全和完善加以控制的。这也就是说，金融运行质量取决于金融活动各方参与主体行为的规范性，取决于金融法律制度的完善化和科学性。金融风险下，金融立法的主旨并不是要消灭所有的金融风险，而是要将金融风险控制在金融监督管理者可容忍的范围和金融机构可承受的区间内。

二、金融风险下金融立法的基本理念

金融制度建设的价值目标与金融立法的基本理念不可避免地要受到一国或地区社会、经济、文化等多种因素的影响，由于不同的主体所处地位存在差异，其对金融立法的理念也会持有不同的观念[7](P248)，但无论如何，以下三大理念是同金融行为息息相关的，同金融本身的价值理念相伴而生，具有一定的普适性，应当内化于金融法律制度的框架和条文当中。

1.金融安全

金融财产的安全、金融制度和金融体系的稳定、正常运行和发展是世界各国、各地区金融立法的一致追求。各国金融法中的市场准入、审慎监管、信息披露、市场退出、稽核检查等制度都旨在降低和防范金融风险，防止金融机构间恶性竞争，维护金融业的安全和稳定。如前所述，金融风险与金融安全紧密联系，但两者之间又绝不是非此即彼的关系。我们可以认为防控金融风险的目的是确保金融安全，但却不能反过来认为，所谓的金融安全，就是杜绝一切金融风险。

金融风险同金融安全的上述关系表明，尽管金融安全是金融风险防范的基本追求，但对于风险与机遇并存的金融活动而言，金融安全并非根本要义。金融安全也绝不能够同金融零风险划等号。这提醒我们，在进行相关立法之时，可以将金融安全作为立法的指导理念和价值追求，但不能将其视作唯一的指导理念和价值追求。

2.金融效率

效率不仅仅是经济学领域的核心话语，在法学领域也长久占据一席之地，比如法律经济学就将资源的有效配置和利用作为衡量、检验法律制定和实施优劣的价值标准，认为评价一项法律的好坏，应当以其能否促进社会资源的优化配置和有效利用，能否最大限度地增加社会财富为依据[8](P40～43)。以金融效率作为指导金融立法的基本理念，其核心要义至少包括以下三点：

首先，法律对金融资源的配置应当尊重市场机制的作用。在早期金融市场上，由于市场信息的不完全性和金融体系财务的高杠杆率，市场的运作有时会失灵。20世纪30年代大危机中，大批银行及其他金融机构的倒闭，给西方市场经济国家的金融和经济体系带来极大的冲击，此次冲击之后，严格的金融监管秩序在西方国家广泛建立起来。随着经济的进一步发展，过分严苛的监管又束缚了金融机构的手脚，金融机构提高效益，优化资源配置的需求日益凸显。越来越多的人开始对金融监管的目标和效果提出质疑，西方国家金融市场结构以及金融监管法规又逐渐向金融自由化倾斜。由此可见，监管本身不能替代市场，更不能强制扭曲市场规律，金融立法应当顺势而为，随着金融市场的变化及时作出相应的调整。

其次，通过立法防范金融风险，特别是专门针对金融创新活动进行立法防范金融风险，应当以效率为优先价值配置权力、权利和义务。法律经济学家波斯纳主张：“合法权利的初始界定会对经济制度运行的效率产生影响，权力、权利调整会比其他安排产生更多的价值。”[9]因此，权利应当通过法律授予能够创造更多财富的一方。对于一项金融创新而言，其参与主体往往是最具生产性的金融活动参与者。承认金融创新的合法地位，并对其各项权利从法律制度的角度加以确认、规范和保护，能够使得合法的市场主体形成可靠的预期，也能够杜绝和避免各类投机违法行为，净化市场环境，规范市场秩序。

第三，如果将金融监管效率也视作金融效率的组成部分，那么，能否有效提升金融监管的效率也应当作为评判金融立法优良的标准之一。在我国目前的金融形势下，由于缺乏第三方监管，政府垄断监管权，同时国有金融又占垄断地位，很多甚至绝大多数的金融创新无非是为某些既得利益集团创租、寻租提供了机会和场所[10]。金融监管供给者的这种唯一性和垄断性，不仅导致金融监管工作的低效率，也极易发生监管不公，甚至滋生腐败。为避免上述现象的发生，在针对某类金融风险制定相关规范时，可以适当吸收该金融活动领域长期形成的交易习惯和自律性规范；在监管模式的选择上，可将部分监管权授予行业协会实施自律性监管，减少政府干预，使市场机制和第三方发挥主要的监管作用，这样既可对政府形成监管竞争，也可促使其提高管制效率。

3.金融自由

金融抑制泛指政府主动地、有意识地对金融市场进行全方位的介入，特别是通过人为地干预金融市场交易，扭曲金融市场的交易价格，从而实现国家在特定时期既定经济发展目标的金融政策或策略[11](P5)。在实行金融抑制的国家中，政府往往把持着金融主导权，不仅对存贷款利率设置上限，对汇率水平进行控制，还会对金融市场准入设置严苛的条件，对新型金融产品的交易实施高度管制[12](P65～67)。20世纪70年代初，麦金农针对金融抑制现象提出了他的“金融深化”理论，其主要思想是：放松政府部门对金融体系的管制，使实际利率提高，以鼓励人们储蓄，从而为投资提供资金。金融深化理论为发展中国家制定货币金融政策、推行货币金融改革提供了理论依据。20世纪70年代中期以来，许多发展中国家进行了以金融自由化为核心内容的金融改革[13]。

市场化改革进程之中的中国金融体系带有明显的金融抑制色彩，导致现实中国金融法律制度的某些根本性缺陷，为中国金融市场法治化转型制造了障碍[11](P1)。一方面，由于缺乏法律规则和司法体制对公权力的制约，行政部门常常滥用行政权力进行利益寻租，另一方面，国家法律的制定和实施往往只从正规金融出发，忽视了对非正规金融体系的积极、有效回应，使得大量非正规金融游离于金融法制监管之外的灰色地带。实际上，金融市场的发育水平对金融风险的影响是双重的，发达的金融市场的确有可能有在一定程度上放大金融风险，但发达的金融市场也可以提供规避金融风险的工具或机制。只要金融监管是有效率的，金融市场的高度发展对于风险抑制是利大于弊[14](P119)。

法治视野下，金融自由的实质是金融行为自由，其意味着金融主体可以按照自己的意愿在法律规定和允许的范围内设立、变更和终止金融权利和义务。金融自由理念所涉范围甚广泛，不仅涵盖金融行为自由，也涉及金融主体和金融客体等多个方面。具体而言，在金融自由的理念下，金融活动主体只要不违反国家强制性规定，即可按照自己的意愿，在法定条件下设立、变更和终止金融组织，改革金融组织的内部关系；金融主体可以在法律条件下自由对外设立债权债务关系，创新各类金融客体[15](P91～99)。由于目前我国大部分金融法规属于强制性法律，因此，金融自由还可以从其反面理解为法律对金融行为条件的放宽，表现为金融法中的强制性规范较多地吸收任意性规范的理念，比如金融机构准入条件的放宽、金融公司和股东自治、允许混业经营、允许金融创新、利率市场化、资本账户对外开放等等[16](P22～26)。

三、金融风险与金融立法的基本维度

1.制度确权

“对财产的保护显然会让人抵御偷盗的风险，与使用强力来分配财富相比，这种保护更有可能实现社会欲求的财富分配”[17](P8)。通过明确、清晰的法律制度界定权利的归属，明确权利的属性，能够大大降低经济主体无序竞争所造成的经济风险和道德风险，相应地，也就能成功预防和化解经济领域的法律风险。

在现代金融市场中，制度确权大致可以在两个层面展开：其一是通过法律制度明确金融活动参与主体的地位。名正则言顺，经济主体要想在金融市场当中顺利开展各项金融或类金融业务，必须首先得到法律对其地位的认可。首先，特定的法律地位赋予主体从事相应金融活动的正当性。尽管在私法领域，法无明文禁止即可为之，但由于金融产品的虚拟性、金融交易的高风险性和金融危机的危害性，各个国家都对金融活动的开展采取一种审慎的态度，而非绝对的放任自由。比如许可证制度，就是金融确权的一种典型，由于金融准入许可证是有限供给的，这就增大了许可证的市场价值，对金融企业的风险选择行为具有潜在的影响，行业准入价值作为一种隐性资本与在险资本一样具有抑制道德风险的效应[18](P319)。其次，特定的法律地位是金融活动受到法律保护的前提。市场经济条件下，政府对经济活动的干预不仅是为了克服市场的盲目性和无序性，从而维护良好的经济秩序，也是为了更好地保护市场参与者的权益，防止无序竞争对市场主体带来不必要的损失，特别是在全球贸易往来频繁的大背景下，政府对本国经济主体的保护更为不可或缺。由于金融市场相较于其他经济领域更为脆弱，也因而需要政府当局给予更多的关注，赋予金融活动参与者明确的法律地位不仅具有必要性也具有迫切性。再次，赋予金融交易主体特定的法律地位，是政府正当行使金融监管权的前提。金融监管是为充分防范金融风险而存在的“必要的恶”。金融监管在一国金融制度体系中占据重要地位，不可缺失，但由于监管必然意味着对自由的限制，限制自由的恶果就是扼杀经济活力、限制创新，因而金融监管的权限不是无边无界的，一切监管都应在法治的范围内进行。

金融领域内制度确权的第二个层面，是要针对特定的金融活动设定明确的行为模式。首先，金融活动作为一种涉及大规模投资主体的交易行为，任意为之必然加重信息不对称造成的交易风险隐患，不利于保护投资主体的利益，因而需要通过法治途径为其设定行为边界、行为模式，使其在法律认可的方式下进行。其次，鉴于金融市场对国家经济生活、社会生活的重大影响，我国现行法律当中，有许多公法规范也涉及到对金融活动的规制和调整，例如刑法就专门针对金融犯罪设置了许多罪名。司法实践当中，金融行为的灵活性、多样性和创新性，常常在划定罪与非罪、此罪与彼罪界线的问题上困扰着办案人员，也经常引发学界的争议和讨论，因此需要事先通过立法对特定金融行为的权利、义务及行为模式清晰划定，从而节约司法成本，减少对正当金融行为的不当干扰。再次，制度确权，要对金融活动所有参与者的权利加以确认，权利主体不仅包括金融机构，也包括所有投资者在内的消费者和其他利益相关人，通过法律制度对他们的权利加以认可，也是在金融活动中充分保障其各项权益的基本前提。

2.制度控权

权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败，这是公法领域经典的论断[19](P42)。在私法领域，这一论断也同样具有深刻的启发性。在金融法治领域，制度化了的控权理念表现为一系列的制度安排，这些制度安排因控权的主体和控权的对象不同，表现形式也各不相同，控权力度也有所差异。

首先，多样化的控权主体决定了控权机制的多元化。现代市场经济条件下，一项最简单的交易行为当中，涉及到的博弈主体也远不止卖方和买方两者，在交易形态复杂多样的金融领域，更是牵扯到多方主体的利益，除金融产品的提供者和消费者外，政府、同业竞争者、行业协会、大众传媒以及国外金融机构都将涉入其中，使得现代金融交易中的利害博弈千头万绪。尽管多元化的博弈主体决定了多元化的纠纷形态和风险类型，但在硬币的另一面，则有针对金融主体的控权机制的多样化和高效率。在金融领域，不仅仅是政府单方面执掌金融主体生死存亡的大权，消费者用脚投票、行业协会加强自律、大众传媒对负面信息进行曝光、同业竞争者的诉讼和异议都会在一定程度上对金融主体的行为起到约束的作用，相应的，在制度设计方面，控权机制也不一而足。比如，政府控制金融市场的主要手段是金融监管；包括投资者主体在内的消费者则可通过评价机制影响金融主体；行业协会作为自律性组织，尽管其章程或自治公约同国家的法律制度属不同领域，在实际效果和控权效率上却毫不逊色；大众传媒的发达为信息交流提供了便利，可以通过曝光机制、信息公开机制，极大缓解交易行为中的信息不对称，提高金融市场的透明度，督促金融主体加强自律。

其次，不同性质的控权对象要求控权机制的设置有所区分。通常认为目前我国金融机构大致分为四类：第一类是中央银行。第二类是银行，包括政策性银行、商业银行、村镇银行。第三类是非银行金融机构。主要包括国有及股份制的保险公司、城市信用合作社、证券公司、投资银行、财务公司等。第四类是在境内开办的外资、侨资、中外合资金融机构。形态各异、业务种类繁杂的金融机构自然也相应要求控权机制的设置同其业务特点、风险类型、所有制形式相适应。以所有制的不同为例，国有金融机构鉴于其公有制属性，对其控制机制的设置更为偏向政府监管，对于非公有制金融机构的控权，则更应侧重市场机制的调节。

第三，从制度对金融活动的介入时机看，制度控权又可分为事前的预防性控权和事后的追惩性控权。事前的预防机制是金融违法行为发生的阻力，加大金融违规活动的成本，如金融监管中的各类审查环节，再如金融机构有某些事项上负有的信息公开义务；事后的追惩多以法律责任为表现形式，一方面对已然的金融违法施加惩戒，杜绝其继续违法的可能，另一方面也对潜在违法动机起到抑制作用。从最大限度活跃金融市场、鼓励金融创新的角度来看，过多的风险预防机制极有可能放松金融主体的手脚，造成金融抑制的不良局面，因而事前预防机制的设置应当张驰有度，保持一定的灵活性和变通性，并且，对于金融创新活跃的非公有制金融机构来说，事前预防宜主要依赖信息公开、公众评价等软性机制。

第四，从操作进路来看，制度控权又可分为惩罚性控权和鼓励性控权两种。控权的本质是防控金融主体的权利滥用，控权的目的是规范金融主体的行为，使其不致滑入违法的轨道，而控权的效果是在宏观层面保持国家金融秩序稳定、微观层面保障包括金融机构、非金融机构和广大投资主体的利益，因而，从总体上看，控权本身不仅有利于金融领域内的国计民生，也有利于被控对象自身的可持续发展。在市场当中，市场主体的行为受个人理性支配，会趋利避害作利益最大化的选择，从上述制度控权的实际效果看，控权机制也完全可以作为一种诱导机制，其表现形式可以是大棒，但更可以是胡萝卜，并且，从节约行政成本的角度来看，鼓励性控权这样的胡萝卜机制在规范金融主体行为方面远比惩罚性控权机制高效便捷得多。

3.制度维权

当金融风险实际发生时，风险波及到的不仅仅是金融机构和金融体系，还包括广大的金融投资者，相比于金融秩序的动荡，金融消费者因金融风险遭受的损失更具实质性，修复的难度也更大，许多社会公共事件也由此引发，构成金融风险的后续风险。基于上述原因，金融交易领域的消费者权益保护必然应当成为金融市场风险防控的重点，对消费者有效、明确的预防保护应当成为解决金融危机的核心内容[20]。

在国际范围内的金融法治实践中，金融消费者的权益保护问题自20世纪60年代开始就已进入人们的视野并被一系列金融立法所确立和保障。美国在1969年通过了《诚实贷款法》，1974年通过了《信贷机会均等法》和《公平贷款法》，旨在保护中小投资者、存款人、投保人的利益。2000年英国《金融服务和市场法》首次将消费者保护写入金融监管的目标体系当中。加拿大1999年开始的金融体制改革也以消费者保护为指导原则之一，同时还发布了《改革加拿大金融部门：未来框架》，提出要成立独立的加拿大金融服务督察机构，采取措施阻止金融服务的强制性交易，促使金融机构在消费者接受金融服务或进行投资时提供更多的信息，加强金融机构信息披露[21](P46～53)。

通观各国立法实践，金融领域内保障消费者权益的职责通常由政府和消费者协会承担。金融立法不能忽视参与金融领域的消费者权益保护问题，首要的应当是认可金融消费者为法律概念，确立参与金融活动的个人在法律上的消费者地位。对此，无论是经历过放松管制挫折的英国、日本，还是正在经历着危机的美国，其金融立法皆已明确态度[22](P40,169)。其次，政府应当通过立法等手段明确金融消费者具备哪些权益，捍卫金融消费者保护的战略地位。再次，政府可以通过颁布法律、法规，强制金融机构进行信息披露，规范信息披露的形式，提高信息披露的有效性，打击虚假广告，使消费者更容易比较各种金融产品的风险，缓解信息不对称问题，降低搜寻成本。此外，进行金融消费者教育，提高消费者自身的金融素质与识别金融产品的能力，也是政府进行金融消费者保护的重要途径，尤其是对低收入水平与低受教育水平的消费人群进行必要的金融教育，是保护其利益不受损害的有效方式。除了上述措施和金融教育外，政府还需要保证消费者在金融交易中受到公平的对待，并在损害发生后向消费者提供有效的第三方救济[23](P111～115)。

当然，过于依赖政府监管提供的金融消费者保护也存在一定的负面作用。在放松管制的金融政策下，金融秩序依赖市场的自我调节，往往会因创新活动或过度竞争牺牲消费者的利益，这在日本1996年金融“大爆炸”改革中表现得十分明显，由于政府放松管制，日本金融产业呈现出前所未有的活跃局面，随之而来是银行业危机以及大规模出现的消费者被害事件，日本不得不进行金融“二次爆炸”，对金融领域的消费者权益保护给予高度关注[22](P40)。鉴于政府监管的上述缺陷，在各国的金融实践当中，以消费者协会为典型的社会中介组织正日益成为消费者维权的中坚力量。