法学的论题学思维转向——以指导性案例编纂为例

吴方圆

（浙江财经大学法学院，浙江 杭州 310018）

法学的论题学思维转向
——以指导性案例编纂为例

吴方圆

（浙江财经大学法学院，浙江 杭州 310018）

文章以“指导性案例的编纂体例”的探究为切入点，结合案例指导制度的基本特征分析时下法治发展所面临的方法论困境与需求，并在论题学思维的指导下完成对指导性案例编纂体例的基本构想。对指导性案例编纂体例探究的意义不仅在于对其进行汇编整理，而在于确定案例指导制度的法治思维，通过论题学思维引导和形塑法官法律思维和方法，以弥补传统法治体系性思维的不足。

法治；论题学；指导性案例；编纂体例；法律思维

观之，我国法治之名虽早已煊然在宪，然则现下法律体系刚刚建成，依照传统成文法国家“高立法成本——低司法成本”的发展路径，我国当步入高效司法阶段。实际不然，从反复于调判之间的司法改革进程来看，我国的司法思路并不清晰。除表现出司法经验的缺善之外，还透露出司法自信的不足。前者是技艺积累的问题，而后者则是方法选择的问题。

我国司法不善的症结有二：其一，司法主体对法律规范生疏；其二，裁判与纠纷解决脱节。这是法律后发型国家的通病，且由于中国法治发展百年三变，加之1949年以后司法队伍发展方式独特，此二者问题尤为严重，成为我国法治发展从形式走向实质的桎梏[1]。

而在此法律体系建设甫成之际，案例指导制度方兴。显然，案例指导制度将执中国司法建设之牛耳，并带领其步入自上而下的发展模式之中。因此，确定与案例指导制度相适应的思维方式乃当务之急。有鉴于此，作者将以指导性案例的编纂体例研究为切入点，结合案例指导制度的基本特征分析刻下法治发展所面临的方法论困境与需求，并在论题学思维的指引下完成对指导性案例编纂体例的基本构想。

1 指导性案例编纂的可行性与必要性

目前最高人民法院出台的关于案例指导工作的规定就指导性案例的遴选标准、遴选主体、发布主体、推荐主体和程序、适用方法、以及编纂频率等方面做出规定，并未涉及编纂体例的问题。

1.1 必要性：指导性案例是否需要特殊的编纂体例

指导性案例的编纂体例关系到案例检索的问题，同时既定的案例检索方式也会影响指导性案例实际适用的思维与方法，可以说编纂体例乃是一部文件灵魂的体现。目前出台的指导性案例数目甚少，随着案例数目的增加，确定指导性案例的编纂体例将成为必然需求。因此作为对制度的补充，我们可以对指导性案例的编纂做学术上的尝试。

从目前单个指导性案例的编写格式来看，其包括从1开始的自然数案例编号，案名，关键词，裁判要点，相关法条，基本案情，裁判结果和裁判理由。如若要指出其中具有检索意义的项目，大概每一项都可。但是作为审判应该参照的依据的指导性案例，它的检索途径不应该是随机的，而应该是与裁判思路相契合，甚至在一定程度上可以对裁判思路进行引导[2]。

1.2 可行性：各种可能的编纂体例与缺陷

对于当下指导性案例编纂体系的选择，最容易想到的就是依据我国现下7大部门法的编纂体例或英美法系判例的编纂体例进行，对此作者将作出简要分析，并指出其不足。

1.2.1 判例编纂体例借鉴之不能

首先，从形式上看，中国的指导性案例与英美的判例的编写格式是不一样的。相对于英美判例的冗长，中国的指导性案例显得尤为简短，并通过赋予标题的形式清晰阐释了案件情况。表1（如下）中对英美判例内容作了大体10个方面的提炼并与指导性案例中的8大基本标题进行对比，表面上看，两者存在着较多的差距，比如我国的案例描述中并没有出现法院级别和判决日期、原告诉求、先后经历的程序和前审判决结果、双方辩论观点、案件争点，与此同时多出关键词和裁判要点两项。实际上并非如此，通过对已公布的指导性案例的细读可以发现，其对表中所列英美法判例内容的十个方面（除“附带评论”和“本案确定的基本原则”）均有阐述，比如：法院级别和判决日期以及先后经历的相关程序和前审判结果出现于“裁判结果”之标题下，原告诉求、双方辩论观点呈现于基本案情之中。

可以说，中国的指导性案例和英美判例的书写在基本内容是相似的，但是二者在内容呈现的形式方面却大相径庭，而又正是形式上的差距反映了两类司法思想和方法的差别。首先，我国指导性案例没有突出“法院级别”这一要素，这表明我国的案例指导制度中并不存在以裁判法院级别为依托的效力位阶；其次，从内容记载的顺序来看。英美判例乃是根据法院实际审判过程所做的线性描述，并且记载中原告、被告、法官三造着墨均匀。更令人信服地展现了一场关于法律原则确定之对话。而中国的指导性案例的书写则几乎可以看到三段论的影子。相关法条——基本案情——裁判结果，这样的书写顺序不得不让人嗅到演绎推理的味道。此外，整个案例的描述中最为惹眼的乃是“裁判”二字，仿佛企图通过裁判的重复描述来促进相关主体对裁判的理解。它所展现的显然不是一场原始的对话，而是以演绎逻辑之思维将其斩断得毫无生气。因此，中国指导性案例和英美判例存在着根本性的不同，并且尽管其冠以“案例”之名，实际上并未作出有异于传统司法思维的转变，故而不得借鉴其编纂体例[3]。

表1 中国指导性案例和英美判例编写格式对比

1.2.2 部门法编纂体例之不足

在考虑指导性案例的编纂之时，有一个看似简单易行又体例清楚的方法——就是在原有部门法编纂体例的基础上，将各个指导性案例归类到其所涉及的相关法条之后。但是，这难免会出现一个问题。有的案例涉及的不只一条法律条文，甚至不只涉及一个部门法，而有的案件则可以只是涉及有关法律原则。因此，由于成文法法条与法律规范之间乃非一一映射之关系，加之其本身避免不了的漏洞与模糊之处，若依此法进行编纂难免会出现体例上的混乱。

当然，针对上述情况，另一个方法似乎也是可以考虑的，就是在尊重部门法大致体例安排的基础上，不按照条文，而是依照法律规范为标准对指导性案例进行编纂。此等编纂虽说可以避免法条上的混乱，但是社会事实常青，法律规范的缺失也是在所难免的。并且，最为关键的问题在于：若按照此法进行编纂，当下指导性案例的书写格式并不方便不同法律规范之间的识别，需改了格式，依照法律规范之典型结构“条件-假定-行为模式-法律后果”进行书写才妥当。当然，此等做法是否可以得益兹处暂且不表。

此外，作为一个传统的成文法国家，我国的现行法律体系乃是在科学主义思维指导下建构起来的概念体系。该体系有着教科书一样严密的逻辑，但是正如学界所指出的那样，这种编纂体系带来的必然是对法律实践性品格的限制，而这将与案例指导制度建立之达到“同案同判”的初衷是相悖的。作为裁判的参照依据，它的灵魂并不是要在非此即彼的概念之间穿梭，而是要在各种相似相交的事实中找出更接近于具体案件中的事实。因而，案例指导制度的核心不在于法条概念而在于事实类型。依据阿图尔·考夫曼的说法，类型乃是有别于概念的思维方式的一种具有流动性和开放性的思维，其具有三个特性：第一，层级性。一个类型之内可能会有无数的层级之依序排列。这一点倒是与概念型思维并无差别；第二，边界的不明确性。由一个类型到另一个类型之间是由流动性过渡所连接的；第三，组成分子的不固定性，类型可以允许许多各式各样的元素组合，从而形成有弹性的标志性结构。[4]可见，事实类型而不是事实概念乃是对裁判中的案件事实最佳的梳理方式。

情况如斯，现下两个易见的编纂方法都是不可欲的。但从上文的分析中我们不难看出案例指导制度本身保持着对法律与事实的观望：一方面指导性案例本身难以摆脱传统大陆法系的演绎逻辑思维，另一方面，作为在司法时代应运而生的制度，其本身肩负着法律实践之使命，必然需着眼于与传统法学不一样的思维，唯有这样才能更好地步入司法时代，弥补传统法治形式化的不足。因此，案例指导制度一方面必须保持其自身的司法谦抑性，另一方面又终须以对事实与个案之独特的关照来引领法治微观层面的运作。故此，作者以为，唯有通过一种有限制的论题思维来进行对指导性案例的编纂，方才不束缚了它如此的魂灵。

2 论题学思维指引下的编纂体例构建

论题学思维是一种区别于体系性思维的困局思维方式，其特点表现为思维方式的情境性、发散性与实践性，当然，用一个概括性的词来形容则是“非理性”。论题学的核心是“问题”的发现与定位，有问题的地方就有论题学；其目的乃是为言谈者的辩论提供起始之所，其手段则是通过论题目录的构建来逼近“问题”，论题学目录构建得越详细，问题的确定就越容易和恰当。先贤亚里士多德和西塞罗对论题学均有研究，相较而言，后者的《论题术》一作更具有实践指导意义，故而本文将遵循该书中的实践方法对指导性案例进行论题目录体例上的编纂[5]。

2.1 指导性案例的适用思维与论题学思维的契合

对指导性案例进行编纂的目的乃是为了方便和引导法官在裁判过程中对其进行使用，因此思维上的契合性乃是决定使用论题学思维指引指导性案例编纂的关键因素。

2.1.1 本质上的契合——确定问题域而不是直接解答问题

对于指导性案例的“效力”，最高院在关于案例指导工作的规定写到：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案件时应当参照。”然则，作者以为对案例指导制度于解决司法裁判问题的助益方面我们需有这样一个全局的把握：法官并不是要在这里找到可裁判的思维终点，而是要找到可裁判的思维路线。否则案例指导制度和传统法律体系对裁判的引导作用又有何异？可以说案例指导制度的思维核心乃是确定解答裁判问题可运行的空间而不是对裁判问题的直接解答。

2.1.2 适用情况的契合——问题的存在

何谓问题？按照亚里士多德的说法：当某个提问表面上看起来不止一个答案时，就存在着某个“问题”。而这种情况当然会发生在法官适用指导性案例的过程之中，着眼于指导性案例的遴选的五个标准：社会广泛关注的；法律规定比较原则的；具有典型性的；疑难复杂或者新类型的；其他具有指导作用的案例。每一个标准都暗合着被选择的每一个案例之问题产生的可能性。而“类似案件适用”的标准又显然将这种可能性加强，可以说指导性案例的适用过程乃是一个“在非确定性中求类”的过程，即论题学思维过程。

2.2 编纂目录构建[6]

（编纂目录见下方表2）

2.2.1 指导性案例的编纂目录的说明

（1）每一个“基本案例”引领一个章节，基本案例的编号为自然数n（n≠0）;

（2）每一章下面设两个节（第一节，第二节），由“相关案例”组成；

（3）第一节由“整体性相关案例”组成，案例的编号为1.n（n≠0）；

（4）第二节由“部分性相关案例”组成，部分相关性案例又根据其相关的因素和程度的不同被分为9类。每类案例独自编号。如2.1“属”类案例的编号为2.1n（n≠0）,2.2“种”类相关性案例的编号为2.2n（n≠0）；

（5）“基本案例、整体性相关案例、部分性相关案例”的内涵将在下面“编纂步骤与方法”中得到说明。

2.2.2 编纂步骤与方法

（1）从公布的1号指导性案例开始依次对各个指导性案例进行分析编纂。并设定1号案例为“基本案例”；

（2）对2号指导性案例进行分析，并按照其性质分别归入到整体相关性案例和部分相关性案例的门类下。如果2号案例与1号案例既不属于整体相关性案例也不属于部分相关性案例则将2号案例确定为第二个“基本案例”并设定第二章。此处假定2号案例为“基本案例”形成第二章；

（3）对3号指导性案例进行分析，如若其属于第一章或者第二章的相关性案例则编入相应的章节，否则被确定为第3个“基本案例”，形成第三章。

（4）……

（5）如此往复，对每一个指导性案例进行分析编纂使得整个编纂体例的章节得到逐步伸展。

表2 指导性案例编纂目录（以所公布的指导案例1号为例）

3 余论

对指导性案例编纂体例探究的意义不仅在于对其进行汇编整理，而在于确定案例指导制度的法治思维，通过论题学思维引导和形塑法官法律思维和方法，以弥补传统法治体系性思维的不足。当然，本文的指导性案例编纂目录只是一个初步的尝试，其中很多问题比如指导性案例的书写是否可以依照法律规范的典型模式进行改写，在按照编纂体例进行编纂的时候如何进行详细的案例要素分析，这些都是需要进一步研究的问题。

[1]康为民.中国特色社会主义司法制度的自我完善——案例指导制度的定位、价值与功能[J].法律适用,2011,（08）:2-5.

[2]段陆平.指导性案例社会推荐模式初论——以《最高人民法院关于案例指导工作的规定》为例[J].社会科学研究, 2012,（05）:105-110.

[3]肖永平.论英美法系国家判例法的查明和适用[J].中国法学,2006,（05）:115-122.

[4]亚图·考夫曼著.类推与“事物本质”兼论型理论[M].学林文化事业有限公司.1992.132.

[5]（德）菲韦格编.论题学与法学论法学的基础研究[M].北京市：法律出版社.2012.45-50.

[6]（古罗马）西塞罗著.西塞罗全集修辞学卷[M].北京市：人民出版社.2007.139-199.

Topics Thinking Steering of Law --Taking Guiding Case Compilation as An Example

WU Fangyuan
(Zhejiang University of Finance and Economics Hangzhou Zhejiang 310018)

This paper takes“guiding case compilation”as an example, combining with the basic characteristics of case guidance system, analyzes methodological difficulties and needs, completes basic idea of guiding case compilation. This study has great significance. It not only compiles guiding case compilation, but also makes up the shortage of traditional thinking of rule of law system by topical thinking and shaping legal thinking.

Rule of Law;Topics;Guiding Cases;Compilation Style;Legal Thinking

D920.4

A

1672-2094(2014)04-0018-04

责任编辑：邓荣华

2014-06-13

该文系浙江财经大学2013年研究生校级课题“案例指导中的传统思维探究——兼议该语境中的法律论证”（项目编号：2013Y J S069）研究成果之一。

吴方圆（1989-），女，江苏南通人，浙江财经大学法学院2012级硕士研究生。研究方向：法学理论。