WTO《政府采购协定》的中小企业例外问题

肖军

（武汉大学法学院，湖北 武汉430072）

一、问题的提出

在世界各主要经济体中，政府采购额占国内生产总值的比重达到10%至15%，对各国经济和贸易有着显著影响。因此，《政府采购协定》（GPA）被视为WTO框架下最为重要的诸边贸易协定，尽管不属于WTO一揽子协议范畴，一些新加入成员方，如中国和俄罗斯，在加入WTO时都承诺及早加入GPA。

加入GPA谈判的核心内容是该协定附录1中的各国出价清单，即协定缔约方就协定适用于其政府采购实体和采购项目的涵盖范围所作出的承诺，它决定了缔约方国内政府采购市场依据协定对外国供应商开放的程度。2007年12月，我国向WTO提交了加入GPA出价，正式开启加入谈判进程。到2013年我国业已提交四次出价①，在参照已有缔约方附录1清单列出多项例外的同时，逐步扩大了开放的实体范围，但与缔约方的要价仍有较大距离。

扶持中小企业发展与环境保护、保护残疾人就业等一样，是大多数国家政府采购法规定的在政府采购中应予考虑的社会经济政策目标。然而，扶持中小企业措施是否与GPA规则相符却存有疑问。因此，在42个缔约方中，有四个——美国、日本、韩国和加拿大——在其出价中明确排除了协定对扶持中小企业措施的适用。

对于这些排除适用，欧盟以及欧洲自由贸易联盟（EFTA）四个成员国（冰岛、列支敦士登、挪威、瑞士）在其出价中明确指出，日本、韩国和美国采取的某些有利于其国内小企业的措施具有歧视性，因而对这些缔约方的供应商不适用GPA第18条所规定的质疑程序，直到美日韩取消歧视性做法为止。这样，欧盟等缔约方（临时）缩减了对日美韩承担的GPA义务范围，既体现了出价谈判的对等原则，也可以视为针对该项排除适用所采取的“报复措施”②。值得注意的是，欧盟等缔约方的措施并不针对加拿大，尽管后者同样列出了中小企业例外。

参照美国的做法，我国在出价清单中也列入了中小企业例外，但遭到几乎所有缔约方的反对，成为我国加入谈判的争议问题之一。为什么这些缔约方持反对立场，而少数缔约方却可以在出价中保有此项例外？缔约方针对该项例外有着上述不同立场的原因何在？我国应该如何应对？这些问题的澄清对于我国准确把握GPA规则、制定正确的谈判策略具有重要意义。

二、出价清单列明中小企业例外的原因：GPA缺乏明文规定

由于GPA缔约方政府采购受协定约束的范围以出价清单为基础，所以当所涉采购在门槛价以下或者采购实体不在清单实体范围之内时，采购中所实施的扶持中小企业措施不受协定约束，在此种情形下无需顾及措施与协定义务的相符性。但是，如在协定适用范围内的政府实体采购时适用此类措施，则必须考虑这一问题。

从本质上来看，无论是否明文规定，各国政府采购法相关措施扶持的对象显然是本国而非外国中小企业。其原因在于，这些措施在一定程度上偏离了“物有所值”的价值目标，导致财政资金的更大支出，而一国政府不会用本国居民缴纳的税收为外国企业提供额外利益。因此，GPA第4条的国民待遇是扶持中小企业措施最有可能违反的协定义务，尤其是当缔约方明文规定仅给予本国中小企业特别的优惠待遇时。

如果没有法律上的（de jure）歧视，即法律没有明文限制享受优惠待遇的中小企业的（本国）国籍，措施是否与国民待遇相符则是一个可争议的复杂问题。主张不符的理由是，事实上只有或者主要是本国中小企业才可能受益，构成事实上的（de facto）歧视。人们也可以反驳说，法律没有禁止外国中小企业享受优惠待遇，外国中小企业只是由于自身固有的竞争劣势而无法实际受益，这并不违反国民待遇原则，因为该原则只是要求不损害外国企业与本国企业之间的竞争关系，而非弥补外国企业自身的不足。因此，是否构成事实上的歧视尚难有定论。

扶持中小企业措施可能违反的另一规定是GPA第8条第1款：“一采购实体应将参加采购的任何条件限于对保证供应商具有履行相关采购的法律、财政、商业和技术能力所必需的条件。”

在为中小企业预留的政府采购项目中③，“供应商属于中小企业”是参加采购的条件之一。显然，大型企业的财政、商业和技术能力通常更能符合采购的要求——中小企业能力上的不足正是制定项目预留制度的原因。因此，“属于中小企业”不是履行采购的“财政、商业和技术能力所必需的条件”。“法律……所必需的条件”指的是供应商应遵守相关法律，基于三个原因，项目预留不能满足此项要求：第一，从现有实践看，“相关法律”通常被理解为普遍适用的税收、环境保护和劳动保护等方面的法律法规④，并不包括扶持中小企业的法律规定本身。第二，如果一项国内法律本身违反协定，缔约方显然不能以存在该项法律为由，要求供应商予以遵守，进而规避第8条第1款的义务。易言之，法律存在的事实本身不能证明该法律的要求是符合条款义务的，此“法律”不应违反GPA规则。第三，从本质上看，无论从“财政、商业和技术能力的要求”还是“法律的要求“的视角，“属于中小企业”都不是为了履行项目本身所必需的条件，难以满足“必需性”要求。因此，此类中小企业项目预留措施应与第8条第1款不符。

另一方面，某些扶持中小企业的措施（如拆分招标）可能不会违反GPA规则⑤。

理论界对于扶持中小企业的政府采购措施是否与GPA相符的认识并不一致。尽管多数学者认为协定限制了此类措施的实施[1]，但也有观点认为它们并不违反协定[2]。综言之，扶持中小企业措施是否与GPA相符，并不能一概而论，而是应该具体措施具体分析。因此，GPA第22条“最后条款”将中小企业待遇列为未来继续谈判的内容之一。

为了在贸易自由化的基本义务和其他重大社会价值（如保护公共道德、自然环境等）之间实现平衡，WTO协议常常会规定相关例外条款，如GATT第20条等。GPA也有类似条款，主要有第3条“安全和一般例外”规定了安全例外、公共道德例外等，第10条“技术规格和招标文件”也允许缔约方在技术规格、评标标准中纳入环境因素。然而与安全或环保等问题不同，扶持中小企业没有被GPA条款明文规定为例外。故原则上，如果一个缔约方在政府采购法中规定有扶持中小企业的优惠政策和措施，须保证其与协定义务相符。如果该缔约方意图保留可能不符的措施，便需要在出价清单中将扶持中小企业措施列为例外，将其排除在协定适用范围之外。

三、缔约方不同立场的历史分析

如前所述，目前在出价中实际列入中小企业例外的仅有少数缔约方。另外一些缔约方不仅反对这一做法，而且采取了相应报复措施。其余缔约方虽然在出价中对此问题保持沉默，但其未排除适用的做法表明，它们并不期待该项例外出现在出价清单——尤其是新加入方出价中。

早在GPA前身即东京回合1979年《政府采购守则》的谈判中，中小企业例外便已经成为争议的话题，始作俑者正是美国[3]。在守则的谈判过程中该问题原本未被提及。但是1979年即将签署守则之时，美国国会施加压力，要求在守则正文中加入明确的中小企业项目预留的例外条款。最终谈判各方达成妥协。守则正文未如美国国会所愿进行修订，而是美国以在出价清单上增加政府采购实体（美国家航空航天局）为代价，换取了出价中中小企业例外的列入。随之加拿大也作出类似排除。

1979年8月，应美国国会的要求，美国国际贸易委员会发布一份报告，详细说明东京回合各项守则对美国内立法的影响。报告指出，由于优惠小企业的立法明确地将涵盖范围限于符合要求的美国企业，构成违反国民待遇义务的歧视性措施；若是没有在出价清单中谈判达成的中小企业例外，该立法将违反协定义务。由此可见，美国对于此类措施与守则（及此后的GPA）的不符性质以及中小企业例外的作用有着十分明确的认识。

在1994年GPA的谈判中，美国继续坚持在出价中列入中小企业例外。加拿大在说服美国未果后，决定不开放高科技通信等采购项目，并在自己的出价中也加入中小企业例外作为回应。日本和韩国随之效仿。欧共体及EFTA四国反对美国等国的做法，但其应对不是像加拿大那样作出类似排除，而是采取前述对美日韩供应商不适用GPA规定的质疑程序的方式。在此后WTO进行的数次美国贸易政策评审中，欧盟和加拿大都对美国继续保留中小企业例外提出质疑。

上述GPA谈判历史表明，出价中列入中小企业例外是因美国而起。由于美国政府采购市场规模大，其他缔约方不能承担没有美国参加协定的风险，只能与美国达成妥协。然而，美国不仅要为最初列入该例外而付出代价（增加开放的采购实体），现在还在继续为此而不能享受协定的某些利益（欧盟等缔约方作出的排除适用）。

由于地理位置、市场重要性等原因，加拿大对美国谈判立场较其他缔约方更为关注，反应更为强烈⑥。因此，加拿大在出价中加入中小企业例外，更大程度上可视为针对美国的报复措施。它也似乎无意籍此实施歧视性措施，并质疑此类措施的合法性。这应是欧盟等缔约方没有像对美日韩那样对加拿大排除质疑程序适用的原因。

四、与缔约方不同立场相对应的国内政府采购法规则

美国之所以在GPA出价中坚持加入中小企业例外，是因为其国内相关立法明显违反GPA规则。这突出体现在美国政府采购法（FAR）第19章“小企业项目”对其适用范围的限制上。该法第19.001条将可享受中小企业项目优惠的“企业”定义为：“本章意义上的企业，系指营业地设在美国的以营利为目的之任意商业实体（即使为一非营利实体所有），且其通过纳税和/或使用美国产品、原材料和/或劳动力等为美国经济作出重要贡献。”这一定义通过营业地和经济贡献两项标准，将外国企业（无论规模大小）排除在第19章适用范围之外。这一严格限定与小企业认定、项目预留、分包计划、完善的执行机制、监督与争议解决机制等相配合，使得美国政府采购市场的相当份额免受外国供应商的竞争[4]。

多数GPA缔约方没有在其出价中列入中小企业例外，可能有两种原因。其一，其政府采购法中扶持中小企业的规则不具有歧视性，或者至少没有法律上的歧视，故没有必要加入该项例外。其二，对于原有的扶持本国中小企业的歧视性规则，缔约方自身谈判实力不足以使其他缔约方接受它加入中小企业例外的要求，因此改为以不违反协定的方式来扶持中小企业。对此，可以德国和我国台湾地区政府采购法相关规则为例加以说明。

德国政府采购法扶持中小企业的规则是以拆分招标作为政府采购的基本规则，不拆分为例外情形，并将此种规则-例外作为扶持中小企业的政府采购唯一措施[5]。这一规则并不违反国民待遇及非歧视原则，因此德国没有在GPA出价中列入中小企业例外的需要。此外，该项规则的非歧视性一定程度上也归因于欧盟政府采购法的相关要求。或许正是由于欧盟在区域内已经要求成员国政府采购法的中小企业规则符合非歧视原则，再加上其可与美国匹敌的市场规模和谈判实力，它可以在GPA出价对美国作出有力回应，对等取消协定给予美国供应商的利益。EFTA四国基于与欧盟的紧密联系，尤其是通过欧洲经济区（EEA）安排实现的经济贸易政策一体化，也能效仿欧盟做法。

根据台湾地区扶持中小企业的政府采购规则，主管机构不得强制要求采购机关必须将合同仅授予中小企业。采购机关可以规定投标厂商须为中小企业，但必须满足下述条件：不违反法令；不违反台湾地区所缔结之条约或协定；项目性质及规模所允许。在这些条件下，可以鼓励但不能强制要求供应商以中小企业为分包商；未达到公告金额（即采购机关将决标信息公开以及供应商申诉等的门槛金额）的采购项目，除法定除外情形外，以向中小企业采购为原则，但其规定仍无绝对的强制性。为此所采取的具体措施包括：每年提出中小企业参与的目标金额比率；投标文件须注明是否为中小企业，或是否预计分包给中小企业及金额；决标结果须注明是否为中小企业[6]。综言之，台湾地区政府采购法鼓励但不强制将合同授予中小企业，并且以不违反其所缔结之条约如GPA为条件，因而无需在GPA出价中列入中小企业例外。

五、我国应对策略

（一）我国不宜过于坚持加入中小企业例外

我国在加入谈判中是否需要在出价中列入中小企业例外的决策，显然与现行国内相关规则密切相关。

我国政府采购法将促进中小企业发展确立为一项基本原则。《政府采购法》第九条规定，政府采购应有助于促进中小企业发展。《中小企业法》第三十四条也要求政府采购应当优先安排向中小企业购买商品或服务。在这些原则性规定基础上，2011年12月，财政部和工信部制定了《政府采购扶持中小企业发展暂行办法》（以下简称《暂行办法》），规定了相关具体措施，包括：（1）中小企业项目预留。项目预留应在采购部门年度采购预算金额的30%以上，在此类项目的招标文件中应标明专门面向中小企业。（2）价格优惠。对于非专门面向中小企业的项目，应给予小型和微型企业6%-10%的价格优惠。（3）其他鼓励性措施，如括鼓励小型和微型企业与其他企业组成联合体参与招标、鼓励中标人向中小企业分包、在履约方面鼓励采购人给予中小企业相关优惠等。此外，《暂行办法》还规定了若干执行和监督机制，如向中小企业采购金额的报告制度、信息公开、中小企业认定制度等。

总的来看，《暂行办法》规定的项目预留、价格优惠等具体措施借鉴了各国（尤其是美国）经验，将《政府采购法》的原则性规定具体化、制度化，在我国未加入GPA的背景下是对我国政府采购法扶持中小企业规则必要发展。

根据前文所述，现行国内立法中的项目预留制度与GPA不符。而且，由于《政府采购法》第十条规定了所有政府采购活动中的采购国货原则，《暂行办法》没有也不必多余地限制享受中小企业优惠的供应商国籍，但现行规则与国民待遇条款不符是显而易见的。因此，如果我国希望在加入GPA后继续实施现行扶持中小企业措施，必须在出价中列入中小企业例外。

但是，为维持现行规则需要加入中小企业例外，并不等于它就是实现扶持中小企业的政府采购政策目标的必要条件，因为以不违反GPA规则的方式也能达到这一目标。缔约方可以在协定适用范围之外——门槛价以下或者非涵盖采购实体的采购中——适用相关措施⑦，也可以采取其它不违反协定规则的措施，如拆分招标等。此外，本国中小企业的固有竞争优势有助于它们获得相关市场的更大份额。这些都在一定程度上削弱了中小企业例外的必要性。

加入中小企业例外的实践价值或许在于，保留现行不符措施能更大程度地发挥政府采购的扶持作用。不过，这一判断应该获得实证分析的支持。我国宜在可能的范围内，对现行措施（尤其是项目预留）的扶持作用进行调查和研究，考查中小企业在门槛价以上即协定适用范围内的政府采购中的份额，如此方能判断我国在出价中加入中小企业例外的真正价值。在此基础上，将其纳入我国加入GPA的总体利益考量。

前述已有缔约方出价中中小企业例外的国际国内背景表明，尽管各国都有扶持中小企业的政府采购规则，但在出价中列出该项例外的缔约方较少，而且需付出一定代价或放弃某些协定利益。缔约方也要求我国删除现有出价中的这项例外，列入该项例外的可行性不宜乐观。

鉴于对中小企业例外的必要性和可行性的分析，本文建议，我国可以在综合评估预期谈判结果、考量该例外的实践价值和需付代价的基础上，为谈判做好两手准备，而无需过于坚持加入该项例外。

（二）加入GPA后国内规则的相应修改

如果由于中小企业例外代价过大或弊大于利而予以撤销，在我国国内政府采购法中应采取前述不违反GPA义务的扶持中小企业措施，尤其在协定适用范围之外加强措施的实施力度。

值得指出的是，我国加入GPA后，为履行协定义务而对国内立法的修订可以采取不同模式。根据我国选择的修订模式的不同，扶持中小企业具体规则的修订方式也会有所差别。

其一是全面修订政府采购法，完全删除采购国货等不符规定。这将更有利于法律的统一性和明确性。另一方面，鉴于GPA缔约方数目和适用范围的有限性，为避免非对等的单方面市场开放，也可考虑另行制定针对协定适用范围之外政府采购的“采购国货法”。

其二是保留现有政府采购法总体不变，仅在其中加入“不违反我国加入的国际条约义务”等类似承诺，这一做法较为简便，也更有利于保护本国供应商，但可能使采购实体在具体采购中无法确定应遵守的规则。为避免无规可循的窘境，也可考虑专门制定适用于GPA涵盖采购的法律法规，同时适度修订现有规则。

如果为列入该项例外付出的代价可以接受，或者已有缔约方为促使我国早日加入协定而未予以特别关注，我国可坚持现有立场⑧。加入协定后为充分利用此项例外，在政府采购法中应进一步严格限定得享受相关优惠的企业范围。尤其是在《政府采购法》的采购国货原则被删除的情况下，扶持中小企业的具体规则可借鉴美国经验，以营业地和经济贡献两项标准严格限定优惠措施的适用范围。

[注 释]

1 三次出价的提交时间分别为2007年12月、2010年7月、2011年11月及2012年11月29日。

2 此“报复措施”仅为通常意义上的用语，并无WTO（特别是争端解决机制）法律上的含义，因为该排除适用本身并不违反GPA规则。

3 即规定某些政府采购项目只能授予中小企业，这是扶持中小企业的主要政府采购措施之一。

4 例如欧盟2004/18《关于协调政府采购货物、工程和服务程序的指令》第27条。

5 例如下文分析之德国政府采购法中的拆分招标。

6 加拿大次中央实体的出价历史是一个充分佐证。1994年加拿大未在附件2列出次中央实体，相当程度上是基于对美国次中央实体出价的不满。最终，加拿大又是在先与美国达成双边协议的情形下，才在2012年GPA最终出价中列入其大部分次中央实体。

7 从中小企业竞争力的角度而言，门槛价以下的采购可能是它们的主要目标市场。将扶持措施有效实施于这部分市场，例如强化在此类采购中的项目预留制度，或许更为符合中小企业的实际需要。

8 尽管本文认为此种情形出现的可能性不大。

[1]LINARELLI J.The limited case for permitting SME procurement preferences in the Agreement on Government Procurement[C]//ARROWSMITH S,ANDERSON R D.The WTO regime on government procurement:challenge and reform.Cambridge:Cambridge University Press,2011:453-457.

[2]杨小强.政府采购对中小企业优先规定之评析[J].现代法学,2006(1):68-76.

[3]McCRUDDEN C.Buying socialjustice:equality,governmentprocurement,and legalchange[M].Oxford:Oxford University Press,2007:209-224.

[4]赵勇.美国联邦采购的经济和社会政策及借鉴[J].中国政府采购,2011(11):54-58.

[5]肖军.德国政府采购法促进中小企业发展规则之嬗变与启示[J].法学评论,2011(2):71-76.

[6]罗昌发.政府采购法与政府采购协定论析[M].台北:元照出版公司,2004:232.