论商业诋毁诉讼的赔礼道歉和消除影响责任

李国庆

论商业诋毁诉讼的赔礼道歉和消除影响责任

李国庆

在商业诋毁不正当竞争案中，原告常会提出赔礼道歉的诉讼请求。商业诋毁对象是商誉，它是一种财产权，这一前提表明商业诋毁不正当竞争纠纷案不应适用赔礼道歉责任，但可以适用消除影响责任。商誉是企业重要的无形资产，在商业诋毁案中，消除影响法律责任承担方式对于恢复商誉具有重大意义。我国应当细化消除影响这一法律责任形式的具体规定。

商业诋毁商誉名誉权赔礼道歉消除影响

2014年2月24日，最高人民法院a对腾讯诉奇虎不正当竞争纠纷上诉案作出了维持一审判决b的结论：“被告针对原告的经营，故意捏造、散布虚伪事实，损害后者的商业信誉和商品声誉，构成商业诋毁。……原告请求判令被告在有关媒体上赔礼道歉、消除影响，有充分的事实和法律依据，本院予以支持。”商业诋毁主体应当承担“赔礼道歉”和“消除影响”法律责任吗？本文拟从学理上对此问题展开详细探讨。

一、商业诋毁损害的对象是商誉

商业诋毁是指经营者通过捏造、散布虚假事实对其竞争对手的商业信誉和商品声誉进行恶意诋毁、贬低，以削弱其竞争能力的行为。《反不正当竞争法》第14条规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。这是对商业诋毁的具体法律规定。

我国司法界学术界均认为商业诋毁的对象是商誉。在司法界，上海市第一中级人民法院在（2010）沪一中民五（知）终字第288号商业诋毁纠纷案中阐述道：“商业诋毁行为侵害的客体是竞争对手的商誉，包括商业信誉和商品声誉，是社会对经营者及其提供的商品或服务的总体评价……”在学术界，有学者认为我国《反不正当竞争法》第14条在知识产权法的框架下确立了经营者的商誉权。c也有学者以“商业信誉”、“商品声誉”概括了商誉权的内容。d还有学者不仅认为商业诋毁侵害的是商誉，而且认为通过

a（2013）民三终字第5号。

c胡震远：《论商誉权的资本能力》，载《电子知识产权》2012年第8期，第61页。我国《反不正当竞争法》14条，“我们可以认为商誉包含了商业信誉和商品声誉”。e江帆：《商誉与商誉侵权的竞争法规制》，载《比较法研究》2005年第5期，第40页。

虽然诸多学者认为商业诋毁损害的对象是商誉，但他们对商誉的界定并不完全相同。有学者认为：“法律上的商誉应指民事主体因其生产经营活动中具有的经济能力而在社会上所获得的积极评价”，f吴汉东：《试论人格利益和无形财产利益的权利构造——以法人人格权为研究对象》，载《法商研究》2012年第1期，第30页。有学者认为：“商誉指的是商主体在其生产经营过程中所形成的社会对其所提供的产品、服务品质以及资本能力等内容的综合评价，……这种评价主要属于经济评价。”g王建文：《论商誉权的概念选择——兼及我国〈民法〉名誉权、信用权立法》，载《南京大学法律评论》2004年春季号，第221页。还有学者认为：“商誉是商品生产经营者在其生产、流通和与此有直接联系的经济行为中逐渐获得的社会公众对其生产、产品、销售、服务等多方面的积极的综合性的社会评价。”h余澜：《商誉法律制度的基本范畴研究》，载《江西社会科学》2009年第4期，第175页。实务界在商标侵权和商业诋毁案中常常使用“商誉”这一概念。

从词源上考察，商誉（goodwill）源自英美法系国家。iRobert G. Bone,Hunting Goodwill: A History Of The Concept Of Goodwill In Trademark Law,86 B.U. L. Rev. 547(2006) .至今为止，英美二国学者并没有对商誉这一概念本身形成共识，国际条约如《伯尔尼公约》和《TRIPS协定》也没有对商誉下定义。但国际公约和英美法系国家对商誉已形成以下共识：第一，商誉以商标、商号等商业标识作为载体；第二，商誉是一种积极评价；第三，商誉是财产。j同注释 i 。本文认为，在经济全球化背景下，对商誉这一概念的界定，既要考虑我国已有研究成果，又要借鉴国外学说，既须遵循我国历史，又须考虑概念作为法的要素对促进法律文化国际交流的重大意义。基于以上想法，本文尝试着对商誉作出如下定义：商誉是指立足并超越于资金股票等实体财产、依附于商标等商业标识、源于前期消费者的恩惠和依赖而产生的利益。商业诋毁的对象是商誉。我国《反不正当竞争法》第14条“商业信誉”和“商品声誉”分别是指企业的商誉和企业所使用商标指向的商品/服务的商誉。企业所代表的商誉和企业商品/服务商标所指向商品/服务的商誉是互相联系的。如果没有品质好的商品/服务，企业商誉就没有具体内容，而企业商誉差，也很难生产出好商品/服务。商誉的两个方面相互促进，共同为企业带来经济效益与竞争优势。k余澜：《商誉法律制度的基本范畴研究》，载《江西社会科学》2009年第4期，第177页。

二、商誉权是一种财产权

我国学术界和司法界对商誉属性并无统一认识。在学术界，有的学者认为“人格权是商誉权的本质属性”，l有的学者认为商誉权“是一种纯粹的财产权”mm苟正金、王明成：《经营者商誉侵权中的损失或者所得利润之范围》，载《社会科学家》2011年第10期，第105页。，还有学者具体诠释了商誉和名誉的区别：“作为人格权，名誉权是一种精神权利，既不具有直接的财产价值，也不能产生直接的经济利益。……商誉是企业法人的商业信誉和声誉，由传统的人格利益嬗变而来，但又不同于人格权意义上的名誉。……作为不正当竞争行为的侵权对象即商誉权，应是具有财产权性质的民事权利”n吴汉东：《试论人格利益和无形财产利益的权利构造——以法人人格权为研究对象》，载《法商研究》2012年第1期，第30～31页。。在实务界，法官对商誉属性看法也不统一。有些法官认为商誉权是人身权，有些法官认为它是财产权（见下文表2）。最高人民法院在（2012）民三终字第3号判决书中认为：“最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解释》第9条与《反不正当竞争法》第14条规定的侵权行为的性质是一致的，……我国法律和司法解释并未明确区分商誉权与法人名誉权，甚至在同一意义上使用经营者的名誉权与商誉权。因此，将商业诋毁行为解释为侵犯法人名誉权的行为，并不违反当前相关法律和司法解释的规定。”

本文认为，商誉权和名誉权不同，名誉权与伦理、道德和个人品德有关，强调他人对自然人品德的评价，而商誉权与商品/服务在市场上的质量和竞争能力有关，商誉权是一种财产权。理由如下：

第一，商誉是源于前期消费者的恩惠和依赖而产生的利益，是对企业业务的积极评价。从商誉价值产生原因看，商誉以技术、质量作为内在品质，以商标、字号等商业标识作为外在载体，通过大量劳动得以产生，又以字号商标等商业标识作为信息传递载体，通过营销和商业广告形式得以增值，而这些均与财产有关而与人格伦理精神无关。

第二，商誉权主体主要是以法人为代表的组织。关于法人本质问题，西方学者一直莫衷一是，其中主要有拟制说、否定说和实在说（我国学者多主张实在说）。o马俊驹、余延满：《民法原论》（第2版），法律出版社2005年版，第113页。但不管采用何种学说，都不能得到法人等组织有精神或有人格权的结论。

第三，尽管我国1986年《民法通则》第120条第1款规定：“ 公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”其第2款规定：“法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定”，但学者们对法人等组织是否享有人格权这一问题一直存有争议。如有学者认为：“法人无人格权，法人享有的所谓人格权实质上只是财产权。”p郑永宽：《法人人格权否定论》，载《现代法学》2005年第5期，第89页。还有学者认为：“人格权……保护的是专属自然人人格所具有的那些伦理性要素，不能以同等含义适用于团体人格。法人的名称权、名誉权等权利无精神利益，实质上是一种财产权，且不具有专属性，非为任何团体人格存在之必须，故法人无人格权。”q尹田：《论法人人格权》，载《法学研究》2004年第4期，第51页。

1909年，美国学者明确指出：“每个企业主体对自己企业产生的商誉均享有财产权。它应当享有因此商誉而产生的排他性利益。”rEdward S. Rogers, Comments on the Modern Law of Unfair Trade, 3 Ill. L. Rev. 551, 556 (1909).美国商誉损害的赔偿数额通常依其前期的广告费用、商标评估价格sSuntharee Lhaopadchan,Fair value accounting and intangible assets: goodwill impairment and managerial choice,J.F.R. & C. 2010, 18(2).和股票价格确定，tMeiring De Villiers,Quantitative Proof of Reputational Harm,15 Fordham J. Corp. & Fin. L. 567（2010）.而这些都和经济利益密切相关。如在Skydive Ariz.，Inc.案uSkydive Ariz., Inc. v. Quattrochi, D.Ariz.2010, 704 F.Supp.2d 841, reversed in part 673 F.3d 1105, 102 U.S.P.Q.2d 1046.中，原告和被告并没有广告合作关系，但被告发布的广告使消费者误认为二者存在一定商业关系，这给被告造成了损害。原告在起诉中提供了包括前期广告费用的大量证据（原告从1997年到2007这10年花费的广告费用、消费者因被告虚假广告而受欺骗混淆并谴责原告的大量声明和证词），通过证明其商誉的原始价值和被告对原告商誉损害的地理范围和深度以获取足额赔偿。即使在我国，虽然最高人民法院认为“将商业诋毁行为解释为侵犯法人名誉权的行为，并不违反当前相关法律和司法解释的规定”［见上文（2012）民三终字第3号判决书］，但它也将法人名誉权区别于自然人名誉权，强调它与精神利益无关而与经济利益有关，如1998年7月最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解释》第10条规定：“因名誉权受到侵害使生产、经营、销售遭受损失予以赔偿的范围和数额，可以按照确因侵权而造成客户退货、解除合同等损失程度来适当确定。”又如2001年2月最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第5条规定：“法人或者其他组织以人格权利遭受侵害为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。”

三、侵害他人商誉的商业诋毁行为不应适用赔礼道歉法律责任

（一）商业诋毁行为不应适用赔礼道歉法律责任

我国《民法通则》第120条规定，当法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害时，法人有权要求赔礼道歉。而学者们通常认为：赔礼道歉是非财产性的民事责任形式，它以恢复非财产权利为目的，v马俊驹、余延满：《民法原论》（第2版），法律出版社2005年版，第1040页。主要适用于侵害人身权的场合。w马俊驹、余延满：《民法原论》（第2版），法律出版社2005年版，第1040页。郭明瑞：《民法》（第2版），高等教育出版社2008年版，第586页。如前所述，商誉权是财产权。商业诋毁通过广告和营销等造成消费者对某商品或服务正面评价的减少或消灭，引发的并不是精神利益损失而是财产利益损失，因此，商业诋毁违法行为不应当适用赔礼道歉法律责任。这一结论也得到学者认可：“知识产权侵权民事责任中，如果侵权行为造成权利人（法人或者自然人）名誉或者商业信誉受损，权利人得请求消除影响，从而恢复名誉或者商业信誉；如果侵权行为造成权利人（自然人）‘名誉感’受损，权利人得请求赔礼道歉。”该学者同时指出，商业诋毁行为“涉及到经营者的商业信誉，故权利人可要求不正当竞争者承担消除影响的责任”，否定“赔礼道歉”在商业诋毁纠纷案中的适用。x张晓都：《知识产权侵权民事责任中消除影响与赔礼道歉责任方式的确定》，载《中国专利与商标》2004年第4期，第21页。

（二）商誉权的财产属性可作为否定赔礼道歉诉讼请求的理由

首先，必须承认的一个事实是：由于我国学术界司法界对商誉权性质认识不一，我国法院对商业诋毁纠纷是否适用“赔礼道歉”看法存在差异。这一差异不仅体现在不同法院看法不同，而且体现在同一法院在不同案件中看法也不同（详见下文表2）。仅以我国最高人民法院为例，它的观点就不太一致。就最高法院具体判例而论，最高人民法院在（2000）知终字第8号商业诋毁案和（2012）民申字第1503号商业诋毁案均认可了 “赔礼道歉”法律责任。但就最高人民法院更具普遍意义的司法解释看，一方面，最高人民法院不认可法人等组织的精神损害，如上述最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第5条规定：“法人或者其他组织以人格权利遭受侵害为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。”但另一方面，最高人民法院认同法人等组织提出的“赔礼道歉”诉讼请求。1993年8月最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第10条规定：“ 1.人民法院依照《民法通则》第120条和第134条的规定，可以责令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失。……4.公民、法人因名誉权受到侵害要求赔偿的，侵权人应赔偿侵权行为造成的经济损失；公民并提出精神损害赔偿要求的，人民法院可根据侵权人的过错程度……等情况酌定。”该条仅仅在第4款将公民和法人分开论述，表明最高法院认为第1项中公民和法人均可要求赔礼道歉。而且，该解答第10条的法律依据《民法通则》第120条规定了法人在其名誉权和名誉权受侵害时请求赔礼道歉的权利。总之，最高人民法院在否定法人等组织的精神损害的同时，却认同法人等组织赔礼道歉诉讼请求，这显然互相矛盾。如同学者所述： “只有自然人才可以请求赔礼道歉。……赔礼道歉的意义在于弥补精神痛苦，而法人等组织并不存在心理意义上的精神，也就不存在精神痛苦问题。”y葛云松：《赔礼道歉民事责任的适用》，载《法学》2013年第5期，第98页。

其次，从近十多年商业诋毁纠纷案看，我国法院逐步认可了商誉权的财产属性，并以此为理由否定商业诋毁纠纷案中“赔礼道歉”的诉讼请求。2003年之前，各法院均认为商业诋毁案适用赔礼道歉法律责任，这一做法也获得了最高人民法院认可。z最高法院（2000）知终字第8号、最高法院（1999）知终字第13号、福建省高级人民法院（2000）闽知终字第6号和上海市第一中级人民法院(2002)沪一中民五(知)初字第134号均认可赔礼道歉责任。2003年10月29日，时任最高人民法院民事审判第三庭庭长蒋志培在《全国法院专利审判工作座谈会上的总结讲话》中指出：“作为民事责任形式的‘赔礼道歉、消除影响'，其适用有其特定的要求，一般应当适用于涉及侵犯他人名誉权、商誉权等场合。”详见中华人民共和国最高人民法院知识产权审判网：http://www.court.gov.cn/ zscq/dcyj/201205/t20120509_176768.html，访问日期：2014-3-52003年之后，法院态度有所变化。2014年2月15日，笔者在万律（Westlaw China）法律数据库以“商业诋毁”作标题，找到商业诋毁纠纷共87件，其中最高人民法院1件，上海45件，北京17件，江苏8件，浙江4件，山东3件，湖北3件，重庆2件，广东、宁夏、福建、江西各1件。各时期全国、北京和上海商业诋毁纠纷案件数统计如下 （见表1）。

表1　商业诋毁案件数统计表

从表1可以看出，我国商业诋毁案主要集中在北京和上海。本文以上述案例中的各省高院、北京上海中级和高级法院商业诋毁案为研究样本，分析以上法院对商业诋毁纠纷是否适用“赔礼道歉”这一问题的立场，列出表2。

表2　商业诋毁案件适用赔礼道歉情况统计表

分析表2可以得出如下结论：1.关于赔礼道歉消除影响诉讼请求，法院有三种解决方案：（1）判决被告赔礼道歉和消除影响（表2案例3、5、11、12和15）；（2）判决被告赔礼道歉以消除影响（表2案例2、6、9和14）。案例7中，法院判决被告公开赔礼道歉，其以赔礼道歉方式达到了消除影响之目的；（3）判决被告消除影响但不赔礼道歉（表2案例1、4、8、10、13、16-20）。2.从时间维度看，法院逐步转向判决被告消除影响但不赔礼道歉的立场。上海法院对待赔礼道歉的诉讼请求态度最为一致，上海法院审理的7个案例中，法院在4个案例（表2案例16～19）中否定赔礼道歉责任。至于其它3个案例，案例14以赔礼道歉达到消除影响的目的；在案例20中，原告没有提出“赔礼道歉”诉讼请求；而在案例15中，虽然一审法院认可了原告“赔礼道歉”的诉讼请求，但在案情分析中没有对“赔礼道歉”进行具体分析，仅仅论述道：“商业信誉和商品声誉是……经营者极为重要的无形资产和参与市场竞争的有力工具。……两被告应对各自实施的侵权行为承担停止侵权、消除影响和赔偿损失的责任。”法院似乎并不太认可赔礼道歉法律责任。二审法院维持原判。3.北京上海法院大致认同商誉权的财产权属性，并以此为理由否定原告 “赔礼道歉”的诉讼请求。这一点在上述图表二案例8、10、13、16—19中均有体现。上海市浦东新区人民法院2011年审结的三个商业诋毁纠纷案也认同商誉财产权属性并以此作为否定原告 “赔礼道歉”诉讼请求的理由。@8虽然法院否认“赔礼道歉”法律责任理由并不完全一致，但大致都以商誉权的财产权属性为基础。2011年2月，上海市浦东新区人民法院（2010）浦民三（知）初字第507号否定了原告“赔礼道歉”的诉讼请求，其理由是 “由于赔礼道歉主要适用于自然人的人身权利或精神权利受到侵害时的情形，且不正当竞争行为侵害的是经营者的商业信誉，不涉及侵害经营者的人格尊严。”2011年8月，该院(2010)浦民三（知）初字第534号和（2010）浦民三（知）初字第771号判决书否定原告“赔礼道歉”诉讼请求，其理由依次是“赔礼道歉是针对损害自然人人格权不法行为的责任承担方式，本案并未涉及该项权益”和 “第一被告的不正当竞争行为侵害的主要是原告竞争优势和经济利益，财产属性是其主要属性，故赔礼道歉的诉讼请求本院不予支持” 。

（续表2）2　

四、侵害他人商誉的商业诋毁行为可适用消除影响法律责任

（一）消除影响法律责任的适用范围

如前所述，我国《民法通则》第134条和《侵权责任法》第15条均将消除影响恢复名誉作为一种法律责任形式。基于这种立法技术，我国学者认为：“消除影响和恢复名誉实际上是手段和目的的关系。”@9汪泽：《论商标信誉回复请求权》，载《电子知识产权》2004年第6期，第24页。以民法为视阈，这一结论可能是正确的。但从整个法律体系看，则恢复名誉仅仅是“消除影响”目的之一。我国《广告法》也有“消除影响”的相关规定，2014年2月公布的《中华人民共和国广告法（修订草案）（送审稿）》第56条和57条均规定发布虚假广告的相关主体应承担“消除影响”法律责任。可见，从整个法律体系看，“消除影响”这一法律责任不仅仅保护名誉权，它也保护消费者知情权和选择权，并保证市场信息传递的正确性和市场经营主体的公平竞争。

就商业诋毁纠纷案而言，商业诋毁侵害了原告商誉，降低了消费者对其商品/服务的正面评价，它虽然没有精神方面的损害，但无疑对原告现在或潜在的市场份额产生不利影响，不仅损害了原告财产利益，而且损害消费者知情权和选择权，还对整个市场竞争秩序和商品/服务信息正常交流产生负面影响，所以商业诋毁纠纷案应当适用“消除影响”法律责任。而从司法实务看，在上述图表二所列举的商业诋毁纠纷中，对于原告“消除影响”诉讼请求，我国法院的三种解决方案（即判决被告赔礼道歉消除影响、判决被告赔礼道歉以消除影响和判决被告消除影响）均认可“消除影响”法律责任在商业诋毁纠纷案中的适用。

（二）消除影响与“赔礼道歉”之间关系

如前所述，我国《民法通则》第134条和《侵权责任法》第15条均将“消除影响”与“赔礼道歉”并列为二种不同法律责任。对二者之间的逻辑关系，学者们看法不一。有学者认为：“消除影响与赔礼道歉之间的逻辑关系实则为目的与手段的关系。……忽略目的与手段在逻辑上的先后关系，将赔礼道歉独立为一种责任承担方式，其实造成了责任承担方式内部体系的逻辑混乱。”#0#0 姚辉、段睿：《“赔礼道歉”的异化与回归》，载《中国人民大学学报》2012年第2期，第111页。正是因为“消除影响与赔礼道歉之间的逻辑关系为目的与手段的关系”这一观点在我国有一定普遍性，又因为对商誉和名誉之间关系界定不清，在我国以往的商业诋毁纠纷案中，有些法院才判决被告“赔礼道歉以消除影响”（如上述表2案例2、6、9和14）。葛云松：《民法上的赔礼道歉责任及其强制执行》，载《法学研究》2011第2期，第118页。张晓都：《知识产权侵权民事责任中消除影响与赔礼道歉责任方式的确定》，载《中国专利与商标》2004年第4期，第21页。同注释#2。也有学者认为“名誉能否得到恢复,与加害人是否表示歉意并无关系。……在司法实践中……法院通常不会判决侵权人分别赔礼道歉和消除影响、恢复名誉,而只要求其赔礼道歉,这实际是要求其将消除影响、恢复名誉的内容表达于同一份道歉声明中。”#1#0 姚辉、段睿：《“赔礼道歉”的异化与回归》，载《中国人民大学学报》2012年第2期，第111页。正是因为“消除影响与赔礼道歉之间的逻辑关系为目的与手段的关系”这一观点在我国有一定普遍性，又因为对商誉和名誉之间关系界定不清，在我国以往的商业诋毁纠纷案中，有些法院才判决被告“赔礼道歉以消除影响”（如上述表2案例2、6、9和14）。葛云松：《民法上的赔礼道歉责任及其强制执行》，载《法学研究》2011第2期，第118页。张晓都：《知识产权侵权民事责任中消除影响与赔礼道歉责任方式的确定》，载《中国专利与商标》2004年第4期，第21页。同注释#2。本文同意第二种观点，认为“赔礼道歉”与“消除影响”法律责任在逻辑上是并列关系。“赔礼道歉”主要目的是保护被侵权人内心尊严和自我评价，而“消除影响”主要目的则是恢复社会评价而非自我评价：“他人不法行为导致对某特定自然人或者法人社会评价的降低，该特定自然人或者法人得请求消除影响、恢复名誉；他人不法行为导致某特定自然人自我评价降低、自我感受屈辱，该特定自然人得请求赔礼道歉。”#2#0 姚辉、段睿：《“赔礼道歉”的异化与回归》，载《中国人民大学学报》2012年第2期，第111页。正是因为“消除影响与赔礼道歉之间的逻辑关系为目的与手段的关系”这一观点在我国有一定普遍性，又因为对商誉和名誉之间关系界定不清，在我国以往的商业诋毁纠纷案中，有些法院才判决被告“赔礼道歉以消除影响”（如上述表2案例2、6、9和14）。葛云松：《民法上的赔礼道歉责任及其强制执行》，载《法学研究》2011第2期，第118页。张晓都：《知识产权侵权民事责任中消除影响与赔礼道歉责任方式的确定》，载《中国专利与商标》2004年第4期，第21页。同注释#2。“赔礼道歉的目的恢复被侵权人的内心自我评价，故赔礼道歉不要求公开进行。……如果赔礼道歉以公开方式进行，这种承担责任的方式也就具有了消除影响、恢复名誉的性质。”#3#0 姚辉、段睿：《“赔礼道歉”的异化与回归》，载《中国人民大学学报》2012年第2期，第111页。正是因为“消除影响与赔礼道歉之间的逻辑关系为目的与手段的关系”这一观点在我国有一定普遍性，又因为对商誉和名誉之间关系界定不清，在我国以往的商业诋毁纠纷案中，有些法院才判决被告“赔礼道歉以消除影响”（如上述表2案例2、6、9和14）。葛云松：《民法上的赔礼道歉责任及其强制执行》，载《法学研究》2011第2期，第118页。张晓都：《知识产权侵权民事责任中消除影响与赔礼道歉责任方式的确定》，载《中国专利与商标》2004年第4期，第21页。同注释#2。

综上，赔礼道歉与消除影响责任在逻辑上是并列关系。又考虑到商誉权的财产权属性，对于商业诋毁纠纷中原告赔礼道歉消除影响诉讼请求，我国法院可以判决“消除影响”，但不应判决被告“赔礼道歉”，也不应判决被告“赔礼道歉以消除影响”。

五、商业诋毁纠纷中消除影响法律责任的具体承担方式

在商业诋毁诉讼中，如何确定“消除影响”责任的主体、媒体、声明内容、篇幅、频率和持续时间，以充分维护权利人利益，这是值得研究的问题。

从现状看，我国司法判决“消除影响”责任承担方式有如下特点：1.主体方面，我国法院通常判令被告实施“消除影响”行为。当被告逾期不履行此义务时，法院将公布判决书相关内容，费用由被告承担。上述表2案例2、3、10、11、12、13、15均依此模式进行判决。但这一模式也存有例外。如上述表2案例5，法院判决如下：“声明内容需经法院审核,如被告未按期刊登，原告可以被告名义自行刊登，费用由被告负担”，此案授权原告实施“消除影响”行为；2.我国对“消除影响”法律责任的具体承担方式无统一立法或司法解释，法院一般根据具体案情依正义公平原则进行自由裁量；3.在“消除影响”法律责任的具体承担方式上，如关于媒体、声明内容、篇幅、频率和持续时间，法院一般持保守态度。上述表2案例7、8、12、13、19和20均体现此种立场。#4案例15略有不同。一审法院判决被告“在《发电设备》上刊登启事,赔礼道歉、消除影响(声明的内容需经原审法院核准)。逾期不刊登的,由法院将判决书的内容刊登在《华东电力》上，相关费用由被告承担。”（对刊登在《华东电力》而非《发电设备》的理由，法院无阐述）。被告上诉称：“即使《告用户书》存在不妥,其也仅发送给五家用户,并未公开刊登在公开发行的报纸、杂志上,其所涉范围极小, ……一审判决要求其在公开出版物上刊登赔礼道歉启事,显属不公。”二审法院认为：“ ‘散布'的对象应当是与所涉虚假陈述相关的主体,而不应简单的理解为向社会公众传播才是‘散布'。……鉴于本行业的客户专业性较强,客户范围相对较小,原审法院据此判决上诉人在行业内的刊物上刊登启事、消除影响并无不妥。” 顾奇志：《王老吉追加加多宝两项诉讼请求》，见中国知识产权报资讯网：http://www.cipnews.com.cn/showArticle. asp?Articleid=26557，最后访问日期：2013年12月10日。 2013年12月20日，广州市中级人民法院对该纠纷案做出一审判决：判令被告广东加多宝饮料食品有限公司立即停止使用“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”、“原来的红罐王老吉更名为加多宝凉茶了”两句广告语，销毁宣传物，同时赔偿广药损失以及诉讼费1081万元，并在媒体上公开道歉。原告和被告均不服，目前已提起上诉，见顾奇志：《王老吉与加多宝继续展开对决》，http://www. cipnews.com.cn/showArticle.asp?Articleid=30146，最后访问日期：2014年1月9日。

在商业诋毁案中，“消除影响”法律责任具体承担方式对原告意义重大。如前所述，商业诋毁纠纷损害对象是商誉。商誉是企业具有高附加值的无形资产，具有较大价值但较易破坏。商业诋毁会在消费者心中造成不良印象并影响消费者购买决定，从而造成企业销售额下降和利润减少。在这种情况下，恢复商誉对权利人事关重大，而“消除影响”法律责任具体承担方式则直接影响恢复商誉效果。正是因为“消除影响”法律责任具体承担方式具有重要意义，我国广药集团才会一再对“消除影响”法律责任问题发布宣言和提起上诉。最初，广药集团通过媒体向消费者表示，拟向法院提出“请求判令加多宝出资在相同电视台、网络、报刊、杂志等媒体或其他相同的广告方式，做‘王老吉’及‘全国销量领先的红罐凉茶即王老吉从未更名’的正面广告宣传……如果加多宝拒不履行或不完全履行，则由王老吉代理实施上述广告宣传，所产生的费用由加多宝承担。”#5案例15略有不同。一审法院判决被告“在《发电设备》上刊登启事,赔礼道歉、消除影响(声明的内容需经原审法院核准)。逾期不刊登的,由法院将判决书的内容刊登在《华东电力》上，相关费用由被告承担。”（对刊登在《华东电力》而非《发电设备》的理由，法院无阐述）。被告上诉称：“即使《告用户书》存在不妥,其也仅发送给五家用户,并未公开刊登在公开发行的报纸、杂志上,其所涉范围极小, ……一审判决要求其在公开出版物上刊登赔礼道歉启事,显属不公。”二审法院认为：“ ‘散布'的对象应当是与所涉虚假陈述相关的主体,而不应简单的理解为向社会公众传播才是‘散布'。……鉴于本行业的客户专业性较强,客户范围相对较小,原审法院据此判决上诉人在行业内的刊物上刊登启事、消除影响并无不妥。” 顾奇志：《王老吉追加加多宝两项诉讼请求》，见中国知识产权报资讯网：http://www.cipnews.com.cn/showArticle. asp?Articleid=26557，最后访问日期：2013年12月10日。 2013年12月20日，广州市中级人民法院对该纠纷案做出一审判决：判令被告广东加多宝饮料食品有限公司立即停止使用“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”、“原来的红罐王老吉更名为加多宝凉茶了”两句广告语，销毁宣传物，同时赔偿广药损失以及诉讼费1081万元，并在媒体上公开道歉。原告和被告均不服，目前已提起上诉，见顾奇志：《王老吉与加多宝继续展开对决》，http://www. cipnews.com.cn/showArticle.asp?Articleid=30146，最后访问日期：2014年1月9日。其后，广药集团不服法院所作出的“消除影响”相关内容的判决，认为被告应当在更广范围内“包括《南方都市报》等更多家媒体上”公开道歉，并因此提起上诉。#6案例15略有不同。一审法院判决被告“在《发电设备》上刊登启事,赔礼道歉、消除影响(声明的内容需经原审法院核准)。逾期不刊登的,由法院将判决书的内容刊登在《华东电力》上，相关费用由被告承担。”（对刊登在《华东电力》而非《发电设备》的理由，法院无阐述）。被告上诉称：“即使《告用户书》存在不妥,其也仅发送给五家用户,并未公开刊登在公开发行的报纸、杂志上,其所涉范围极小, ……一审判决要求其在公开出版物上刊登赔礼道歉启事,显属不公。”二审法院认为：“ ‘散布'的对象应当是与所涉虚假陈述相关的主体,而不应简单的理解为向社会公众传播才是‘散布'。……鉴于本行业的客户专业性较强,客户范围相对较小,原审法院据此判决上诉人在行业内的刊物上刊登启事、消除影响并无不妥。” 顾奇志：《王老吉追加加多宝两项诉讼请求》，见中国知识产权报资讯网：http://www.cipnews.com.cn/showArticle. asp?Articleid=26557，最后访问日期：2013年12月10日。 2013年12月20日，广州市中级人民法院对该纠纷案做出一审判决：判令被告广东加多宝饮料食品有限公司立即停止使用“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”、“原来的红罐王老吉更名为加多宝凉茶了”两句广告语，销毁宣传物，同时赔偿广药损失以及诉讼费1081万元，并在媒体上公开道歉。原告和被告均不服，目前已提起上诉，见顾奇志：《王老吉与加多宝继续展开对决》，http://www. cipnews.com.cn/showArticle.asp?Articleid=30146，最后访问日期：2014年1月9日。

本文认为，“消除影响”法律责任具体承担方式的确定，既要考虑到消除消费者因先前商业诋毁引发的错误认识的目的，又要遵循公平效率原则。依此目的原则，关于“消除影响”法律责任具体承担方式，本文看法如下：1.法院应当授予原告实施“消除影响”行为的权利。如前所述，在上述图表二的20个案例中，仅案例5赋予原告实施“消除影响”行为的权利。笔者认为，原告具有“消除影响”的主观意愿，让原告实施“消除影响”行为不但可确保正确信息传播的低成本和高效，而且可减少法院监控成本；2.为达到“消除影响”法律责任的目的，法院应依公平原则，根据具体案情判定实施“消除影响”行为所使用的媒体、声明内容、篇幅、频率和持续时间。法院应依商业诋毁的影响范围确定“消除影响”法律责任具体承担方式。在全国造成不良影响的商业诋毁，法院应当判令当事人在全国性媒体上消除影响。至于声明内容、篇幅、频率和持续时间，法院也应当依影响范围进行具体判断，一般应与被告实施商业诋毁的篇幅、频率和持续时间大致相当，以充分维护权利人利益；3. “消除影响”费用不宜太大。既然“消除影响”法律责任是对受损商誉的恢复，“消除影响”的费用不应当高于商誉本身价值。这是法律公平效率原则的具体体现。

In commercial defamation cases, the plaintiffs always claim for apology. The object of commercial defamation is goodwill and it is a kind of property. Therefore, the liability of elimination of ill effects, other than the liability of apology, will be applied in commercial defamation cases. Goodwill is a kind of important intangible assets for enterprises and the elimination of ill effects is of vital importance for recovering goodwill in commercial defamation cases. So the liability of elimination of ill effects should be regulated in detail in related laws.

commercial defamation; goodwill; right of reputation; apology; elimination of ill effects

李国庆，河南省高校人文社科重点研究基地、中原工学院知识产权研究中心讲师，武汉大学法学院博士研究生

本文系2014年教育部人文社会科学研究基金项目《反不正当竞争法视域下的商誉保护研究》的阶段性研究成果。本文系河南省教育厅人文社会科学研究项目资助项目《商誉法律制度研究》（2014-gh-026）的阶段性研究成果。本文系河南省哲学社会科学基金项目《河南省知识产权司法保护模式研究》（2013BFX023）阶段性研究成果。

b（2011）粤高法民三初字第1号，广东法院网：http://www.gdcourts.gov.cn/gdcourt/front/front!content.action?lmdm=LM43&gj id=20130425033621412641，最后访问日期：2014年3月5日

d许中缘：《论商誉权的人格权法保护模式——以我国人格权法的制定为视角》，载《现代法学》2013年第4期，第83页。