计算机开源软件许可证的许可条款性质认定——美国联邦巡回上诉法院第2008-1001号裁决评析

徐　瑄　 张汉华

计算机开源软件许可证的许可条款性质认定
——美国联邦巡回上诉法院第2008-1001号裁决评析

徐瑄 张汉华

如果开源软件使用人违反开源许可证的限制条款，复制、改编和分发该开源软件，却没有按照许可要求显示作者名称、版权声明，也不提供原始程序，那么，开源许可证的该许可条款是许可的条件还是许可的协商内容，对开源软件使用人的行为如何认定？如果该行为被认定为侵犯版权，权利人应享有哪些请求权？对此，美国联邦巡回上诉法院作出了明确认定。该案所涉及的有关违反开源软件许可证的许可条款的性质认定和司法实践，对我们颇具启示。

开源许可证 许可条件 临时禁令

一、案情简介

原告雅各布森负责管理一个名为“Java 模型铁路界面”（以下简称JMRI）开放源代码软件组。通过许多参与者的共同工作，该开源软件小组开发了一个名为“DecoderPro”（专业解码器）的电脑编程应用程序软件，该软件允许铁路模型爱好者通过专业解码器来控制火车模型。原告雅各布森是该软件的版权持有人。该软件放在一个名为“Source Forge”的开源软件孵化网站上，供需要者免费下载和使用，并把开源软件小组名称放在界面上。可下载的文件包括版权声明以及一个提示使用者复制的文件夹，该文件夹里清楚阐明了“JMRI” 开源项目许可证条款。aJacobsen v. Katzer, 535 F.3d 1373.

被告卡兹尔及卡明德联合公司专为火车模型行业及爱好者开发商业软件，他们制作了一款相似的软件产品“Decoder Commander”（解码器命令者），该软件也是用于对解码器集成块进行编程。在开发“Decoder Commander”的过程中，被告的一位雇员（程序员）被指控下载了原告“DecoderPro”软件中的限制文件，并用于“Decoder Commander”软件中。使用DecoderPro软件文件夹违反了“JMRI” 开源项目许可证的条款。特别是，“Decoder Commander”软件没有包括：（1）作者的名称；（2）JMRI版权声明；（3）引用的复制文件；（4）明确作为限制文件原始来源的“Source Forge”开源软件网站或JMRI标识；（5）对从JMRI源代码文件进行改编过程的说明。Decoder Commander软件还改变了DecoderPro文件的名称，并且没有提及JMRI源代码文件或者如何找到该文件的标准第一版。被告卡兹尔还向美国政府申请了一项专利。

原告雅各布森以被告卡兹尔及卡明德联合公司没有遵守JMRI开源许可证条款为由，向加利福利亚北区联邦法院提起了版权侵权诉讼并申请临时禁令，禁止被告卡兹尔及卡明德联合公司对其新版本的Decoder Commander软件做出任何分发。

加利福利亚北区联邦法院认为，原告诉称被告在改编软件时超越了许可的范围从而导致侵权。但是JMRI项目许可证允许使用者复制和改编该成果，甚至用于作为一个更大的商业软件发布的一部分。该许可证明确授予任何使用者“有权用任何方式使用和分发该成果，且可以为合理使用而附加权利。”所以这种非排他性许可证的范围是非常广泛的。而要求使用者在显要位置提示版权所有者的条件并没有成为许可的限制范围。况且，被告被主张违反许可证的使用条件也许构成违反非排他性许可证的约定，但不会构成版权侵权，而实际上这种侵权责任也不存在。原告与其说是存在因违反开源软件许可条件而产生的版权侵权诉讼诉因，不如说是存在违反合同的诉因。由于违约不能产生可预期的无法弥补的损害，所以地区法院基于以上理由，裁决驳回了原告的临时禁令申请。

雅各布森对认定他没有版权侵权诉讼诉因提起了上诉。

美国联邦巡回上诉法院认为，尽管涉及版权而不涉及专利的上诉案件很少出现在本巡回法院，但因雅各布森对卡兹尔及卡明德联合公司的诉讼不仅包括版权侵权，还包含寻求一个确认判决:被告所获得的专利不仅没有受到原告的侵害，而且是无效的。如此，有部分诉讼请求是属于专利法的。参照判例28 U.S.C. § 2201（a）; Golan v. Pingel Enter., 310 F.3d 1360, 1367 （Fed. Cir. 2002），依据美国联邦法典第28卷第1292条（c）款第（1）项、第1295条（a）款第（1）项、第1338条（a） 款的规定，本巡回法院确实对此有管辖权。

开源许可证在其界面上宣称该文件创设了条件：“该文件的目的是声明了源代码文件包可以复制的条件”，并使用了习惯性用语提示授予复制、改编、分发的权利，“如果”这些条件被满足。开源许可证的版权持有人有权控制作品的改编和分发。确实，这正是在许可中附加条件的目的。如果下载使用者不能满足复制文件中提出的条件，他应该按照提示与版权人另行协商。该案中，JMRI开源项目许可证授予使用者在遵守许可证的限制条件的前提下复制、更改、发布软件的权利。双方当事人对原告雅各布森是通过开源网站“Source Forge”发布的“DecoderPro”软件的版权持有人这一事实均无异议。被告卡兹尔及卡明德联合公司也承认DecoderPro软件的部分文件被复制、更改并作为Decoder Commander软件的一部分发布。但被告卡兹尔及卡明德联合公司没有遵守许可的附加条件，在改编和分发过程中既不显示版权声明，也不提供原始程序。而且被告卡兹尔及卡明德联合公司也没有与原告雅各布森达成任何这样使用的“其他的协议”。虽然被告承认他们没有遵守以上许可的条件，但是地区法院却没有对被告卡兹尔及卡明德联合公司违反许可条件的可能性上作出事实认定。在确认了许可条款是可执行的版权条件的基础上，我们发回该案件并督促地区法院确定原告是否能够证明：（1）侵权诉讼成功的可能性以及相关的无法弥补损害的可预见性；或者（2）较大机会的胜诉以及在相对困难的利益衡量下做出对其有利的处置。

基于上述理由，美国联邦巡回上诉法院于2008年8月13日裁定撤销联邦地区法院原裁决并发回重审；该案将按照上述意见进行进一步的审理。

二、对该案的评析

（一）对被告行为的认定

该案中，被告在复制和改编了原告在开源网站“Source Forge”发布的“DecoderPro”软件，并用于“Decoder Commander”软件开发中，违反了“JMRI” 开源项目许可证的条款。特别是，“Decoder Commander”软件没有包括：（1）作者的名称；（2）JMRI版权声明；（3）引用的复制文件；（4）明确作为限制文件原始来源的“Source Forge”开源软件网站或JMRI标识；（5）对从JMRI源代码文件进行改编过程的说明。Decoder Commander软件还改变了DecoderPro文件的名称，并且没有提及JMRI源代码文件或者如何找到该文件的标准第一版。被告卡兹尔还向美国政府申请了一项专利。那么，被告的行为是侵权行为还是违约行为？

首先，开源软件是否有版权，许可公众使用后原告是否放弃了版权的全部权利？开源软件是开放源代码软件（Open Source Software）的简称。计算机软件b根据国务院于2013年3月1日起施行的《计算机软件保护条例》第1章第2条关于计算机软件的定义。包括计算机程序及其有关文档。计算机程序c同注释 b 。是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。源代码，亦称为源程序，是指未经编译的，按照一定的程序设计语言规范书写的，人类可读的文本文件。它是一系列人类可读的计算机语言指令。通俗地讲，程序员在使用高级语言（C语言、C++、Java等）、脚本语言、甚至汇编语言编程的时候，所编写的程序就是源程序。然而计算机CPU不能直接识别源程序。而经过编译器编译之后的程序就是目标程序，也就是由“0”和“1”组成的二进制指令。这个时候计算机的CPU就可以直接识别这些二进制指令并执行。对于使用软件的用户，得到了该软件的目标代码就可以使用软件。根据Josh Lerner和Jean Tirole的观点dJosh Lerner等. Some Simple Economics of Open Source [J]. The Journal of Industrial Economics,2002,6.，开源软件的发展分为三个阶段。第一阶段是20世纪60年代到80年代。在这个时期，主要是大学和科研机构进行有关计算机操作系统和互联网的研究。第二阶段是20世纪80年代早期到90年代早期。针对美国电话电报公司有关Unix的知识产权保护的诉讼而产生的威胁，人们开始把合作开发软件的过程中的规则形式化、规范化。这里的杰出代表是Richard Stallman发起的自由软件基金会（Free Software Foundation，简称为FSF），旨在推广自由软件。第三阶段是20世纪90年代早期到今天。在20世纪90年代早期，随着互联网的快速发展，越来越多的个人和企业，甚至政府参与到开源运动中或者使用开源软件。IBM、微软等巨头陆续参与到开源组织中。荷兰、法国等政府机构采用了多款开源软件来代替商业软件。许多开源软件在各自的领域占据的市场份额也是越来越大。来自市场研究机构Net Applicationsehttp://os.51cto.com/art/201401/426251.htm.最新研究数字显示，2013年12月份Mozilla Firefox在浏览器市场份额中为18.35%，排名第二。来自W3Techsfhttp://www.oschina.net/news/17155/w3techs-www-website-technical-survey?from=rss.2011年3月的数据，在Web服务器中，开放源代码的Web服务器软件Apache占据市场份额的69.3%，牢牢占据第一名的位置。开源软件的开发者也做出了更多元的贡献，尤以Linux为突出代表。商业公司和开源社区的联系也越来越紧密，同时也出现了更多的、更加灵活的开源软件许可证协议。随着开放源代码促进会g据开放源代码促进会官网http://opensource.org/about介绍，OSI是一间创办于1998年的加利福尼亚501(c)3 公司。OSI 也是负责Open Source Definition (开源定义，可简称为OSD) 和被相关群体认同及可审查和发出合 OSD 标准执照的公司。（Open Source Initiative，简称为OSI）的建立，对开源软件的管理也更加规范，实现了开源软件统一的认证标准，在OSI官网从自由再散布此源代码、保障原创作者程序源代码的完整性、授权条款不得专属于特定产品等十个方面对开源软件（open source）进行了定义h维基百科http://zh.wikipedia.org/wiki/开源软件对开源软件的定义翻译如下：1）自由再散布（Free Distribution）：允许获得源代码的人可自由再散布此源代码。2）源代码（Source Code）：在散布程序的可执行文件时，必需附上完整源代码或者可让人方便取得源代码。3）派生著作（Derived Works）：让人可以在修改此源代码之后，依照同一授权条款的情形下再散布。4）原创作者程序源代码的完整性（Integrity of The Author's Source Code）：修改后的版本，需用不同的版本号码来与原始的源代码做分别，保障原始的源代码的完整性。5）不得对任何人或团体有差别待遇（No Discrimination Against Persons or Groups）：开放源代码软件不得因性别、团体、国家、族群等设置限制，但若是因为法律规定的情形则为例外。6）对程序在任何领域内的利用不得有差别待遇（No Discrimination Against Fields of Endeavor）：即不得限制商业使用。7）散布授权条款（Distribution of License）：若再散布软件，必需以同一条款散布。8）授权条款不得专属于特定产品（License Must Not Be Specific to a Product）：若多个程序组合成一套软件，则当某一开源的程序单独散布时，也必需符合开放源代码的条件。9）授权条款不得限制其他软件（License Must Not Restrict Other Software）：当某一开源软件与其他非开源软件一起散布时（例如放在同一光盘），不得限制其他软件的授权条件也要遵照开放源代码的授权。10）授权条款必须技术中立（License Must Be Technology-Neutral）：即授权条款不得限制为电子格式才有效。如果是纸质版本的授权条款也应视为有效。，包含了更有效地促进了开源软件的发展。

关于开源软件是否有版权的问题。Richard Stallman在《GNU宣言》中创造性地提出了“Copyleft”的概念。“版权”对应的英文单词是“copyright”，虽然right与left是一对反义词，但不能简单地把Copyleft理解为反对版权，甚至放弃版权。在GPLv3开源许可证的preamble（前言）中，有如下一段话，“Developers that use the GNU GPL protect your rights with two steps: (1) assert copyright on the software, and (2) offer you this License giving you legal permission to copy, distribute and/or modify it.” 在FSF的官网上的一篇《What is Copyleft?》ihttp://www.gnu.org/copyleft/copyleft.html.的文章中提到，所谓Copyleft 是指任何人都可以重新分发软件，不管有没有进行修改，但必须同时保留软件所具有的自由特性。Copyleft是为了保证所有用户都拥有自由的权力。一个程序遵循Copyleft，我们首先声明它是有版权的；然后，我们给它加上发布条款，这个条款就是一个法律声明，它赋予所有人有使用、修改和重新发布程序的代码及其衍生作品的权力，但要求在这个过程中保持发布规则不变。这样的话，代码与自由权力在法律上就不可分割了。商业软件开发人员通过版权剥夺了用户的自由，我们使用版权来给予他它自由。这就是为什么我们把“Copyright”改称为“Copyleft”。Copyleft 是一种对程序进行版权保护的方法。它并不是放弃版权，因为这样会使Copyleft变得不可操作。从以上分析可见，开源软件是基于开放、自由和共享的理念，软件版权人以许可证的方式授予使用人在遵守许可限制条件下，可自由使用、复制、改编、再发布的软件。它的法律基础是版权许可。也就是说，开源软件的“自由”体现为通过版权许可给予的自由，而不是自由得没有知识产权。开源软件的权利人不但没有完全放弃版权，而且还可通过开源软件许可证寻求版权保护。从而形成了传统软件保护的Copyright许可方式和开源软件保护的Copyleft许可方式共存的交叉保护方式。

就该案而言，双方当事人对原告“JMRI”开放源代码软件组开发的“DecoderPro”电脑编程应用程序软件拥有著作权是没有争议的。该案中，受版权保护的DecoderPro软件作品是可以由任何一名使用者从网上下载的，且包含有一份著作权声明以及JMRI开源许可证文本。而JMRI开源许可证授权使用者复制、改编和分发该软件。该许可证规定了使用者应该标明每一次修改的做法与时间，并至少做到以下其中一个方面：a）将自己的修改内容放在公共网站免费使用，允许著作权人将修改纳入标准版本中。b）仅在使用者的公司和组织内部使用修改后的软件整体。c）重新命名任何非标准的可运行的版本并不与标准版本相冲突，还要对每一个非标准版本提供说明书，说明它与标准版本的不同之处。d）或者与版权人协商其他处理方式。这说明DecoderPro软件作品许可公众使用的同时原告仍保留著作权的部分权利，并没有放弃了著作权的全部权利。

其次，该案开源许可证的许可条款是版权许可的条件（condition），还是版权许可的协商内容。美国联邦法院法官在认定违反许可协议的行为是构成版权侵权抑或合同违约取决于被违约的条款是许可协议的条款或仅仅是与之相关的契约。jGraham, 144 F.3d at 236-37.通常而言，“开放源代码”许可证（开源许可证）为艺术家、教育家、科学家、软件开发商、软件开发爱好者利用来发起合作项目并向公众奉献特定的智慧成果，提供免费的版权许可，从而允许原创者向公众展示他们的作品或者许可他人使用作品的同时保留部分著作权利。开源许可制度是在尊重源代码作者著作权的前提下用来进行二次开发，是源代码资源共享的一种思想；在创造性合作方面已经成为广泛使用的方法。开源软件项目吸引全球各地的电脑编程爱好者研究、更新和升级软件。通过这些合作，开源项目软件程序可以经常性被改写，并且比起著作权持有人独自完成所有工作更为省时且成本更低。基于开源许可授权，著作权持有人允许使用者在服务于保护下游使用者以及保持源代码容易取得的前提下复制，更改和发布软件编码。通过要求使用者复制和重申许可以及版权归属信息，版权持有人可以保证经过再发布的电脑编码的接收者可以清晰知道版权所有者以及原始持有者授予许可使用的范围。开源软件许可证不是对知识产权，特别是版权法的颠覆，相反，开源软件的许可证和传统商业软件的许可证都是在著作权规定的范围内将相关的权利向软件使用人进行转移。区别在于授权范围不同。如对被许可人权利限制最严格的GPLkhttp://zh.wikipedia.org/wiki/GPL.（General Public License）许可证有13条主要条款，其中被许可人享有最主要的四项权利：一是为了任何目的运行该程序；二是有自由获得源代码的权利，并在此基础上研究程序如何运行，也可以为了个人的目的改变该程序；三是有自由散发该复制件的权利；四是有自由改进程序，并将其向公众发布的权利；同时，GPL要求再发布的时候必须保留完整的原著作权声明，并附带一份GPL许可证的拷贝。如果对部分源文件进行了修改，必须在被修改的文件内声明改动的内容和日期。BSDlhttp://zh.wikipedia.org/wiki/BSD.（Berkeley Software Distribution）许可证给予了使用者极大的自由，使用者可以自由使用、修改源代码，也可以将修改后的代码作为开源或者商业软件再发布。以BSD许可证为基础二次开发自己的软件产品时，一是如果再发布的产品中包含源代码，则必须保留原著作权声明和BSD协议；二是再发布二进制类库或者软件时，必须在类库或者软件的文档和其他附带资料中原著作权声明和BSD协议；三是未经允许不得用开源代码的著作权所有者的名称或者名字做市场推广。

根据《伯尔尼公约》）m《伯尔尼公约》第9条和第12条规定，受本公约保护的文学艺术作品的作者，享有授权以任何方式和采取任何形式对其作品进行复制、改编、整理和其他改造的专有权利。第2条规定：翻译、改编、乐曲整理以及对文学或艺术作品的其他改造应得到与原作同等的，但不损害原作版权的保护。的规定，开源许可证关于保留完整的原著作权声明，并附带一份开源许可证的拷贝；如果对部分源代码文件进行了修改，必须在被修改的文件内声明改动的内容和日期等条款，是法律赋予著作权人享有的发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权、改编权等基本权利的体现，也是保护作者、维护社会公众利益的开源社区规范和开源软件开发者的行为准则。因此，开源许可证上述许可条款是被许可人复制、修改和发布开放源代码所必须遵守的强制性的规定，属于版权许可的条件，而不是版权许可的协商内容。

该案中，受版权保护的DecoderPro软件作品是可以由任何一名使用者从网上下载的，且包含有一份著作权声明以及JMRI开源许可证文本。而JMRI开源许可证授权使用者复制、改编和分发该软件。该许可证规定了使用者应该标明每一次修改的做法与时间，并至少做到上述其中一个方面。置于开源软件许可证前面的条件对于确保著作权人保留从后来下载中获得利益是至关重要的。该案“JMRI” 开源许可证同样要求对电脑编码做出的变更应该可被回溯查看以致下游使用者知道哪部分电脑编码属于由著作权持有人创造的原始编码，哪部分属于被使用者最新更改或增加的。通过要求改编和分发的使用者保留提示源文件的地址，后来的使用者可以直接访问雅各布森的“Source Forge”的开源软件孵化网站。这样，后继的使用者可以了解有关协作开发和促进“JMRI” 开源项目，一旦他们从下游项目中知道了上游项目，他们也许会加入其中贡献力量。这也是开源社区的运作的精髓所在。

对于该案联邦地区法院认为，在涉及使用者自由下载、修改和分发著作权成果方面，开源许可并没有创设明确的限制。但原著作权人明确声明如果下载者希望协商其他内容，这些在涉及修改与分发成果权利方面的条款就是密不可分的。这些限制条件是明确而必要的，为的是实现开放源代码许可的协作开发的目的，还包括经济利益。同时，地区法院也没有注意到许可中的其他限制条件，如重新命名任何非标准的可运行的版本，说明它与标准版本的不同之处。

着眼于开放源代码许可的著作权持有人有权控制作品的改编和分发。按照美国联邦第二巡回上诉法院的解释nGilliam v. ABC, 538 F.2d 14, 21 (2d Cir. 1976).，未获授权的编辑行为，一旦被证实，将构成版权侵权。超越授权的也是如此。该案中，被告下载了原告享有版权的作品并获得改编和分发的授权，但他必须遵守许可证的限制条件。JMRI开源许可证要求分发必须包含原著作权人信息是对版权持有人允许使用其作品所提供的保护，这也正是在许可中附加条件的目的。如果未经协商在分发中将该信息删除，就是一个侵权行为。oCounty of Ventura v. Blackburn, 362 F.2d 515, 520 (9th Cir. 1966).在改编和分发过程中不显示著作权提示，也不提供原始程序来源追溯的权利不在文件许可范围之内，如果下载使用者不能满足复制文件中提出的这些条件，他应该按照指示与版权人另行协商。该案JMRI开源许可证以上清晰的文字表述创设了条件，以使版权持有人在提供给公众利用成果的同时保护其经济权利。这些条件约束了对计算机软件包括可下载的相关软件包进行改编和分发的权利。权利归属明确和改编透明的要求确保了指向开放源代码孵化网站的通道，也能够使后继使用者得到信息。这是原告作为版权持有人所要实现并且得到法律保护的明确目的。通过控制信息扩散，版权人为开放源代码项目征集了创造合作者；通过要求后继使用人向版权人和其他人公开修改内容，版权人知道了其软件的使用情况并获得未来进一步改进软件的相关资料。从以上分析可见，该案开源许可证的许可条款是版权许可的条件，而不是版权许可的协商内容。被告因违反上述JMRI开源许可证的许可条件的行为，就侵害了原告对DecoderPro软件作品所享有的著作权利。

（二）原告享有的请求权

既然被告的行为因违反开源许可证的许可条件而构成了对原告所享有开源软件版权利的侵害，那么，按照美国《版权法》原告可以享有哪些请求权？美国《版权法》第501条至505条规定，版权人可以提起版权侵权诉讼、申请法院禁令、要求损害赔偿等民事救济措施。该案中，被告违反JMRI开源许可证的许可条件，复制、修改原告开发的DecoderPro软件并作为Decoder Commander软件的一部分发布，但在改编和分发过程中既不显示版权声明，也不提供原始程序，还将开发的Decoder Commander软件向美国政府申请了专利。被告上述行为已构成版权侵权。因此，原告有权提起版权侵权诉讼，请求确认被告所获得的专利无效。此外，该案原告雅各布森是可以以被告违反JMRI开源许可构成版权侵权为由申请临时禁令。关于能否签发临时禁令，联邦第九巡回上诉法院认为，当事人需证明：（1）胜诉的可能性以及无法弥补的侵害的可能性；或者（2）衡量双方利益平衡基础上应做出有利于原告的处置。pPerfect 10, Inc. v. Amazon.com, Inc., 487 F.3d 701, 713-14 (9th Cir. 2007).又根据联邦第九巡回上诉法院判例，一个同意或驳回临时禁令的裁决只有在地区法院依据了错误的法律前提、明显错误的事实认定的基础之上或者滥用自由裁量权的情形下才能被推翻。qWright v. Rushen, 642 F.2d 1129,1132(9th Cir.1981).为此，美国联邦巡回上诉法院发回该案件并督促地区法院确定原告是否能够证明：（1）侵权诉讼成功的可能性以及相关的无法弥补损害的可预见性，或者（2）较大机会的胜诉以及在相对困难的利益衡量下做出对其有利的处置。因此，美国联邦巡回上诉法院发回该案件并督促地区法院确定原告是否能够证明作出临时禁令裁决的条件是正确的。

三、该案的启示

该案涉及开源软件版权保留、开源许可证的许可条款的性质认定以及开源软件侵权救济等问题，是开源社区软件版权持有人因版权侵权而维护其权利的经典案例。该案所涉及的有关违反开源软件许可证条款的性质认定和司法实践，为我们提供了有意义的启示。

首先，开源软件的版权保留与公有领域软件的无权利保留区别值得注意。公有领域软件，简称公有软件，是指软件版权中的经济权利（包括复制权、修改改编权、发行权等专有权利）有效期届满，或者权利人明确声明放弃版权的软件。因为公有软件处于版权法的公有领域范围之内，所以不是版权法所保护的客体。公有软件法律特征包括：（1）对复制行为没有限制，可以任意复制、传播；（2）用户可以对公有软件进行二次开发，修改，进行反向工程；（3）用户可以将公有软件纳入到用户自己开发的产品并获得商业利益，但不得限制其他人也这样做。r马骁：《开放源代码软件及其许可证的法律特征研究》。载《网络法律评论》2002年第7期。在版权法领域，一般认为，它包含不受版权保护或已超过版权保护期的信息资源。s世界知识产权组织：《版权及相关权与公有领域初探》， WIPO Doc. CDIP/4/3/REV./STUDY/INF/1，http://www.wipo.int/edocs/ mdocs/ mdocs/zh/cdip_4/cdip_4_3_rev_study_inf_1.pdf，第6页。因此，公有领域软件是一种“无权利保留”的软件。t同注释， s第35页。而开源软件是版权人以开源许可证的方式授予使用人在遵守许可限制条件下，自由使用、复制、改编、再发布的软件。也就是说，开源软件的“自由”体现为通过版权许可给予的自由，而不是自由得没有知识产权。因此，相对于普通软件版权人对版权权利的行使是“保留所有权利”而言，开源软件的权利人则被限定为“保留某些权利”，不但没有完全放弃著作权，而且还可通过开源软件许可证寻求著作权保护。

正如累积创新理论u累积性创新理论：法律应当对财产权利进行分配以确保整个过程中的每一个改进都能获得激励。该理论符合现代软件行业的状况。计算机产业的特点在于在已有产品上形成了大量短时间完成且反复迭代的改进。计算机程序通常都建立在已有的思想之上甚至经常是形成于原有的代码之上。形成这种增量改进通常会使程序变得更加稳定。业界人士的通识是消费者应当避免使用任何软件的1.0版本，因为开发者不太可能对所用软件的缺陷了如指掌。建立在同一基础上的迭代开发的程序通常随着时间的推移能够解决这些问题。再次，迭代的改进有助于保证同一程序不同版本之间或者不同程序之间的互用性。[美]丹.L.伯克、马克.A.莱姆利：《专利危机与应对之道》，马宁、余俊译，中国政法大学出版社2013年版，第129～133页。所认为的，由于计算机程序通常都建立在已有的思想之上甚至经常是形成于原有的代码之上，因此，开源软件的版权保留对于确保软件开发的每一个改进都能获得激励尤为重要。如该案中，JMRI开源许可证授权使用者复制、改编和分发该软件，同时要求使用者应该标明每一次修改的做法与时间，并将自己的修改内容放在公共网站免费使用，允许著作权人将修改纳入标准版本中；重新命名任何非标准的可运行的版本并不与标准版本相冲突，还要对每一个非标准版本提供说明书，说明它与标准版本的不同之处。从以上分析可见，开源软件的作者并没有完全放弃该作品的版权，该版权也是受法律保护的，使用人在自由使用开源软件的同时，也要对开源社区进行回馈。这一点是值得我们注意的。

其次，该案美国联邦巡回上诉法院关于开源许可证的许可条款是版权许可的条件的认定值得关注。美国《版权法》不会自动保护作者对于版权作品的人格权利。这种权利保护取决于特定的授权许可并采用许可的专门术语。由于版权许可的目的是支持排除的权利，单独的金钱赔偿无法实现这种权利，因此，在公开源代码的条件中选择严格有关对改编的披露和解释的格式，其仍然是能得到法律确认的。通常，在美国联邦法院判例中，一个授予他人非排他性许可的版权人相当于放弃了对被许可人进行侵权诉讼的权利，只能提起违约诉讼。但是，如果一个许可的范围是被限制的，而且被许可使用人超出该范围使用，就是一个侵权行为，许可人是可以以版权侵权提起诉讼的。vS.O.S., Inc. v. Payday, Inc., 886 F.2d 1081, 1087(9th Cir. 1989); Nimmer on Copyright, 1015[A](1999).违反契约的救济手段一般是金钱上的损害赔偿。但在侵权诉讼中，原告是可以据此向法院申请临时禁令，要求被告立即停止侵害原告权利的行为，从而获得快速有效的救济。违反许可是进行侵权诉讼还是违约诉讼取决于被违反的规定是许可的条件还是协商的条款。该案中美国联邦巡回上诉法院认定JMRI开源许可证的许可条款是许可的条件，原告可提起侵权诉讼。这样区分的意义在于：一是有助于申请临时禁令等救济，及时阻止侵权行为；二是实现开放源代码许可的协作开发的目的，以便让更多的人使用和共享程序源代码。

第三，美国临时禁令制度的适用条件和适用程序值得借鉴。《伯尔尼公约》在序言中要求成员国“尽可能有效地、尽可能一致地”保护文学和艺术作品所享有的权利。《知识产权协议》第41条要求成员国“应保证本部分所规定的执法程序依照其国内法可以行之有效，以便能够采用有效措施制止任何侵犯本协议所包括的知识产权的行为，包括及时地防止侵权的救济，以及阻止进一步侵权的救济”。根据美国《版权法》第501条至505条的规定，侵犯版权的补救方法包括提起诉讼、申请法院禁令、要求损害赔偿等。一直以来，美国联邦法院对于临时禁令的适用条件和适用程序一直采用审慎的态度。在适用条件上，既要审查申请人胜诉的可能性，也要衡量双方利益平衡基础上是否有利于申请人。程序上，双方当事人对美国联邦地区法院作出的支持或驳回临时禁令的裁决均可提起上诉。该案中，原告雅各布森以被告卡兹尔及卡明德联合公司没有遵守JMRI开源许可证条款为由，向加利福利亚北区联邦法院提起了版权侵权诉讼并申请临时禁令，禁止被告卡兹尔及卡明德联合公司对其新版本的Decoder Commander软件做出任何分发。联邦地区法院认为版权持有人按照开放源代码的版权许可方式奉献出特定的作品于公共自由使用，相当于放弃了对被许可人进行侵权诉讼的权利，只能提起违约诉讼，故裁决驳回原告雅各布森的临时禁令申请。雅各布森不服联邦地区法院驳回临时禁令的裁决而向联邦巡回上诉法院提起上诉。根据联邦第九巡回上诉法院上述解释，该案联邦巡回上诉法院发回该案件并在是否作出临时禁令裁决时督促地区法院确定原告能否证明：（1）侵权诉讼成功的可能性以及相关的无法弥补损害的可预见性；或者（2）较大机会的胜诉以及在相对困难的利益衡量下做出对其有利的处置。

目前，我国为适应加入WTO的需要，《专利法》、《商标法》、《著作权法》规定了诉前禁令，最高人民法院也相继出台了《关于诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》、《关于诉前停止侵犯商标专用权行为及保全证据适用法律问题的解释》以及《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律问题的解释》等司法解释。新修订的《民事诉讼法》（2013年1月1日）规定了诉前行为保全制度。据报道w《应时而生 顺势而为——北京三中院知识产权审判工作纪实》，载《人民法院报》2014年4月2日，第1版。，从2013年8月至今，北京三中院知识产权庭共审查了6起诉前禁令案，分别涉及著作权、商标权、专利权和不正当竞争领域，作出禁令2件。广药起诉加多宝广告不正当竞争纠纷案，王老吉曾成功运用“诉中禁令”迫使加多宝撤下了有关“王老吉凉茶更名”的宣传广告。xhttp://finance.chinanews.com/cj/2013/08-03/5118872.shtml.法院认为：被申请人加多宝公司实施了虚假宣传、误导消费者的行为。为避免该正在实施的虚假宣传行为对“王老吉”商标权人，同为生产、经营凉茶饮料的申请人的合法权益造成难以弥补的损害，有必要禁止两被申请人实施上述虚假宣传行为。申请人的部分禁令请求有事实和法律依据，依法应予支持。y广东省广州市中级人民法院（2012）穗中法知民初字第263号之一民事裁定书。从上述情况看，目前我国无论是诉前禁令还是诉前行为保全制度，适用条件比较原则和抽象，缺乏可操作性。如新《民事诉讼法》第100条规定行为保全适用条件，是可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害。z《民事诉讼法》第100条第1款规定：人民法院对于可能因一方当事人的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为。而且根据第108条的规定，当事人对保全裁定不服的，仅可以向作出裁定的法院申请复议一次，且复议期间不停止裁定的执行。因此，基于禁令的两面性，美国临时禁令制度的适用条件和适用程序值得我们借鉴，既可以防止滥用禁令救济，也可以充分发挥其加强开源软件知识产权保护的独特功能，从而促进开源运动的发展。

第四，开源社区规则管理对开源软件开发和发展的促进作用。与开源软件密切相连的一个概念是开源社区（open source community ）。开源软件开发主要通过开源社区内众多开源志愿者共同完成的。开源社区是开源软件开发的组织形式，是由所有参与开发和改进开放源代码软件的用户所组成的社群。@7王 广凤：《开源软件与专有软件的竞争:基于系统软件市场的研究》，博士论文。著名的开源社区包括 Linux社区、Perl社区、Apache社区、Sendmail社区、Python社区、GNU社区、BIND社区和Netscape社区等。如该案DecoderPro开源软件是由原告雅各布森负责管理的JMRI开源社区通过众多开源参与者的共同工作完成。大型开源社区里都有不同级别的参与人员，有管理者、高级开发者、开发者、普通的用户，他们各司其职，负责管理开源社区的顺利运行，保障开源项目的顺利开发。如Apache开源软件项目@8蔡俊杰：《开源软件之道》，电子工业出版社2010年版。的角色有：通过提交代码和文档等来为开源项目做贡献的开发者（Developer）；被项目管理委员会认可、对一些有关项目的重大决定有投票权的提交者（Committer），提交者需要签署Contributor License Agreement，Apache的代码库的读权限是公开的，但只有提交者才有写权限；使用Apache软件但不直接参与开发，在社区里向开发团队提建议或报告缺陷的用户（User）；还有项目管理委员会（Project Management committees）和Apache软件基金会理事会，项目管理委员会是实施项目控制的实体，基金会理事会则是管理和监督Apache软件基金会的事务。开源社区建立了一整套规则架构来管理涉及开源软件开发的知识产权和财政捐赠，从而保障开源软件开发的严谨和高效。一是著名的开源社区的背后都有一个正规的基金会或项目管理委员会作为坚实的后盾。这些基金会起到的作用是支持和领导该社区的开源项目，指定开发政策，管理关键基础组织，研究如何规范操作来避免法律上的纠纷，保护基金会和开源社区的合法权益。二是规范开源软件的开发、更新、维护、修改等操作都遵循着一定的阶段、周期和规则。如Archlinux社区@9蔡俊杰：《开源软件之道》电子工业出版社2010年版 。的维护者完成Arch软件的编译后，就将软件包放入测试软件仓库中，提供给社区里的测试者和用户试用。如果软件包不稳定，维护者就会把它放入不稳定（Unstable）软件仓库中；如果测试结果没有问题，就将其放入核心（Core）软件仓库或者非核心（Extra）软件仓库。三是开源社区都有适合各自的开源许可证。如该案JMRI开源许可证授权使用者复制、改编和分发该软件。该许可证规定了使用者应该标明每一次修改的做法与时间，并包含有一份著作权声明以及JMRI开源许可证文本。这些许可证协议适合各自的发展，也得到了企业的大力支持。通过多种方式和企业合作，正规的程序，严谨的操作，达到了双赢的局面。

If the user of open source software violates the license provision, such as to copy, adapt and distribute open source software without declaring the author, copyright statement and do not provide original program, how to determine the essence of these license provisions in this case? Are there preconditions of license or the content of negotiation of license? And how to regard these users' behaviors?If these behaviors are perceived infringement of copyright, what rights shall the rights-holders have? All of these questions have been solved by CAFC. The judicial practices in America about the license of computer open source software bring us a lot of inspirations.

the license of open source; license conditions; interlocutory injunction

徐瑄，暨南大学法学院/知识产权学院教授，博士生导师，法学博士张汉华，暨南大学管理学院博士研究生