地方性法规设定查封、扣押中“尚未制定法律、行政法规”的解释——领域、具体事项抑或行为

申海平

（上海交通大学凯原法学院，上海200021）

地方性法规设定查封、扣押中“尚未制定法律、行政法规”的解释
——领域、具体事项抑或行为

申海平

（上海交通大学凯原法学院，上海200021）

如何理解我国《行政强制法》第10条第3款所规定的“尚未制定法律、行政法规”，是地方性法规能否设定查封、扣押的重要前提之一。不同于权威机关对我国《行政许可法》第15条第1款中“尚未制定法律、行政法规”的解释指向整体领域。通过历史解释、体系解释和目的解释等方法，应当认为我国《行政强制法》中的“尚未制定法律、行政法规”系指向具体事项，但具体事项只有进一步具体化为行为，才会为准确判断“尚未制定法律、行政法规”提供切实可行的标准。将“尚未制定法律、行政法规”指向行为，并不会导致地方性法规设定查封、扣押权的滥用。

地方性法规；行政强制；设定权；查封；扣押

一、问题的提出

根据《中华人民共和国行政强制法》（以下简称：《行政强制法》）第10条第3款的规定，①该款规定：“尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定本法第九条第二项、第三项的行政强制措施。”《行政强制法》第9条第2项、第3项分别规定了“查封场所、设施或者财物”、“扣押财物”。地方性法规可以在“尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的”情形下，设定查封、扣押。如何正确理解“尚未制定法律、行政法规”，成为了地方性法规正确设定查封、扣押的重要前提。对其不同的理解，将决定地方性法规是否可以设定查封、扣押。例如，对于盐业违法案件的查处，1990年制定和实施的《中华人民共和国盐业管理条例》（以下简称：《盐业管理条例》）没有设定查封和扣押措施。地方性法规能否设定查封、扣押，就取决于对“尚未制定法律、行政法规”的理解。从地方性法规行政强制专项清理的情况来看，不同地方对其作出了不同理解，产生了不同的后果。例如，贵州省根据《行政强制法》第10条，认为“已经制定法律、行政法规的，地方性法规不得增设行政强制措施”，将《贵州省食盐管理条例》第9条第2项“检查盐产品经营场所、储存场地，对违法盐产品可以依法先行封存扣押”中的“封存扣押”修改为“先行登记保存”。②参见刘一民：《关于〈贵州省人民代表大会常务委员会关于修改部分地方性法规的决定（草案）〉的说明》；《贵州省人民代表大会常务委员会关于修改部分地方性法规的决定》（2012年3月30日贵州省第十一届人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过）。湖北省也对《湖北省盐业管理条例》第33条第1款设定的“查封或者扣押”作出了同样的修改。③参见《湖北省人民代表大会常务委员会关于修改部分地方性法规中行政强制规定的决定》（2011年12月1日湖北省第十一届人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过）。但与以上两省的作法不同的是，重庆市在行政强制专项清理中，并未对《重庆市盐业管理条例》设定的查封、扣押进行清理并修改。④2010年7月23日重庆市第三届人民代表大会常务委员会第十八次会议第二次修正后的《重庆市盐业管理条例》第26条第2项规定：“依法查处本辖区内的盐业违法案件，对涉及盐产品的生产、储存、经营场所和运盐工具进行检查，经盐业管理机构负责人批准，可以查封、扣押与盐业违法案件有关的盐产品、运盐工具、包装物品、加工设备等财物。”

从维护法制统一和权威的角度出发，全国各地的地方性法规制定机关，对于何为“尚未制定法律、行政法规”，应当有统一的认识。“任何法律规范都需要解释”，⑤[德]伯恩·魏徳士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第323页。对《行政强制法》所规定的“尚未制定法律、行政法规”应如何理解，其实质是一个法律解释问题。本文拟从法律解释角度对其进行探讨，以期能够抛砖引玉，引起学界对该问题的讨论，从而能对地方性法规正确设定查封、扣押有所助益。

二、“尚未制定法律、行政法规”的解释：指向领域还是具体事项

“尚未制定法律、行政法规”的规定，最早出现在1996年通过的《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称：《行政处罚法》）第12条第2款中，⑥该款规定：“尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。”是对国务院部、委员会规章“对违反行政管理秩序的行为”设定行政处罚的限制。2003年通过的《中华人民共和国行政许可法》（以下简称：《行政许可法》）第15条第1款针对地方性法规设定行政许可，同样规定了“尚未制定法律、行政法规”的条件。⑦该款规定：“本法第十二条所列事项，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可……”应对“尚未制定法律、行政法规”作何理解，从已有可查资料来看，对于《行政处罚法》第12条第2款中的该规定鲜有讨论；但对于《行政许可法》第15条第1款中的该规定，理论上已有诸多探讨，权威部门也已有诸多解释。作为对地方性法规设定行政许可和行政强制的限制，《行政许可法》和《行政强制法》中的“尚未制定法律、行政法规”二者文字完全相同，但所指是否相同，如有不同，又各指什么，有必要加以研究。以下在对《行政许可法》第15条第1款中“尚未制定法律、行政法规”的权威解释作一梳理的基础上，以法律解释方法对此加以讨论。

（一）权威解释下的地方性法规设定行政许可中的“尚未制定法律、行政法规”

《行政许可法》第15条第1款在“尚未制定法律、行政法规”之前附加有“本法第十二条所列事项”的限定，因此，对其解释的实质是如何理解“尚未制定法律、行政法规的事项”。围绕这句话，曾出现过把“事项”理解成“整个领域”还是“具体事项”这两种宽严不等的解读：较为严格的解读者认为，如果在某个领域，国家已制定有法律、行政法规，地方性法规就不能创设新的许可项目；较为宽松的解读者则认为，“尚未制定法律、行政法规的事项”指向的是具体事项，只要法律、行政法规未对某个具体事项作出规定，地方性法规就有权设定行政许可。⑧参见唐明良、卢群星：《论地方性法规的行政许可设定权——对〈行政许可法〉第十五条第一款的解读及其他》，《重庆大学学报（社会科学版）》2005年第4期。

如何理解《行政许可法》第15条中的“尚未制定法律、行政法规”，国务院法制办公室与全国人大常委会法制工作委员会、最高人民法院均给出了各自的解释。国务院法制办公室秘书行政司2004年1月2日发布的《关于〈行政许可法〉有关问题的解答》第14点，⑨尽管该解答由国务院法制办公室秘书行政司发布，但该解答的序言中说明，该解答是“国务院法制办公室对地方、部门提出的有关问题进行了认真研究，并商全国人大常委会法制工作委员会国家法行政法室同意”，因此，可将其视为国务院法制办公室的解答。针对“‘尚未制定法律’、‘尚未制定法律、行政法规’以及‘尚未制定法律、行政法规和地方性法规’是指具体事项范畴，还是指整个领域”的问题，认为，“行政许可法第14条、第15条中规定的‘尚未制定法律’、‘尚未制定法律、行政法规’以及‘尚未制定法律、行政法规和地方性法规’的情况，是指‘尚未制定法律、行政法规、地方性法规’的事项”，将“尚未制定法律、行政法规”指向了事项。但全国人大常委会法制工作委员会和最高人民法院则选择了整体领域说。在《行政许可法》实施后不久，某省人大常委会法制工作委员会就该法第15条第1款中“尚未制定法律、行政法规”的理解向全国人大常委会法制工作委员会进行了请示，请示函中的一种意见认为“尚未制定法律、行政法规，是指某一领域尚未制定法律、行政法规。如中央尚未制定见义勇为法，地方性法规在制定‘见义勇为条例’时可以设定行政许可”。全国人大常委会法制工作委员会在2004年12月24日作出的《如何理解和掌握〈中华人民共和国行政许可法〉有关规定》的答复中，同意了该请示函中的这种意见，即“尚未制定法律、行政法规，是指某一领域尚未制定法律、行政法规”。最高人民法院则延续了全国人大常委会法制工作委员会这一答复的思路，在《关于经营工业用盐是否需要办理工业盐准运证等请示的答复》（[2010]行他字第82号）中，明确指出，“法律及《盐业管理条例》没有设定工业盐准运证这一行政许可，地方性法规或者地方政府规章不能设定工业盐准运证制度”，并在2012年4月9日发布的指导案例5号中以裁判要点的形式对这种解释再次加以确认，将“尚未制定法律、法规”指向了整体领域。⑩参见李文海：《地方政府规章设定行政许可的“上位法”限制——以最高人民法院发布的指导案例5号裁判要点1为分析对象》，《政治与法律》2013年第2期。

以上，国务院法制办公室的解答将《行政许可法》第15条第1款中“尚未制定法律、行政法规”指向了事项；全国人大常委会法制工作委员会的法律询问答复和最高人民法院的答复则将其指向了整体领域。国务院法制办公室秘书行政司发布的国务院法制办公室的解答，由于发布主体和解答的抽象性等原因，①参见陈斯喜：《论立法解释制度的是与非及其他》，《中国法学》1998年第3期。应不属于全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》第三点所规定的具体应用解释，并非有权解释。全国人大常委会法制工作委员会根据《中华人民共和国立法法》第55条规定所作出的法律询问答复，②该条规定：“全国人民代表大会常务委员会工作机构可以对有关具体问题的法律询问进行研究予以答复，并报常务委员会备案。”③ 张春生主编：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2000年版，第188页。“对法律的理解是比较权威的，各部门、地方应当把它作为理解执行法律的依据”，③“在实践中产生与法律同等的拘束效力”。④周伟：《宪法解释方法与案例研究——法律询问答复的视角》，法律出版社2007年版，第194页。最高人民法院的答复属于《关于加强法律解释工作的决议》第二点规定的司法解释，为有权解释。全国人大常委会法制工作委员会和最高人民法院的权威答复表明，《行政许可法》第15条第1款中的“尚未制定法律、行政法规”指向的是整体领域。

（二）学理解释下的地方性法规设定查封、扣押中的“尚未制定法律、行政法规”

1.两个“尚未制定法律、行政法规”难以适用“同一解释规则”

保持概念的同一性是文义解释的重要规则之一。“同一法律或不同法律使用同一概念时,原则上应作同一解释；作不同解释，须有特别理由。”⑤梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第215页。按照这一规则，如果全国人大常委会法制工作委员会的询问答复和最高人民法院的答复对《行政许可法》第15条第1款中的“尚未制定法律、行政法规”采用的是文义解释方法，那么，《行政强制法》中的“尚未制定法律、行政法规”，与《行政许可法》第15条第1款中的“尚未制定法律、行政法规”一样，除有特别理由，文义应当一致，即应当指向“整体领域”。但随之而来的问题是：全国人大常委会法制工作委员会的询问答复和最高人民法院的答复采用的是文义解释方法吗？

在法律解释中，文义是所有解释的出发点。如前所述，对《行政许可法》第15条第1款“尚未制定法律、行政法规”的解释，其实质是如何认识“尚未制定法律、行政法规的事项”。全国人大常委会法制工作委员会的答复和最高人民法院的答复将事项指向了整个领域，似采用扩张解释或目的性扩张而非采用文义解释所得出的结论。如此，也就不能按照文义解释中的“同一解释规则”，认定《行政强制法》中的“尚未制定法律、行政法规”与《行政许可法》第15条第1款中的“尚未制定法律、行政法规”一样，指向“整体领域”。

2.多种解释方法下的地方性法规设定查封、扣押中的“尚未制定法律、行政法规”

《行政强制法》中的“尚未制定法律、行政法规”到底指向整体领域还是具体事项或其他，与《行政许可法》第15条第1款中的“尚未制定法律、行政法规”一样，从文义上难以得出统一的结论，即有复数解释之可能性，因此，还需要通过其他解释方法，“就法文文义上可能之意义，加以限定之操作”。⑥杨仁寿：《法学方法论（第二版）》，中国政法大学出版社2013年版，第142页。也就是说需要通过历史解释、体系解释、目的解释和合宪性解释等其他法律解释方法，排除不符合立法意旨和规范目的的解释结果，直至最终得出单一结论。

“尚未制定法律、行政法规”是指向整体领域还是具体事项或其他，《行政强制法》的制定者是否对此已有考虑，可以从立法过程中的记录、文件和报告等立法资料中探知立法者的真实意思。这种通过对立法过程的考察来探求立法目的和意旨，从而阐明法律文本的含义的解释方法，是一种历史解释的方法。对于《行政强制法》第10条第3款中关于地方性法规的设定权，全国人大常委会法制工作委员会行政法室编写的《〈中华人民共和国行政强制法〉释义与案例》认为：“尚未制定法律、行政法规就是该管理事项没有法律、行政法规规定，如果有法律、行政法规规定，地方性法规不能设定行政强制措施。”⑦全国人大常委会法制工作委员会行政法室编：《〈中华人民共和国行政强制法〉释义和案例》，中国民主法制出版社2011年版，第81页。由于该书的著述者参与了该法的起草工作，其释义在一定程度上可体现该语词的立法原意。尽管有学者认为，法律起草人的私人学术著作等可以成为历史解释中所依据的资料，⑧F.Bydlinski,Juristische Methodernlehre und Rechtsbegriff,Wie/New York 1982,S.449.转引自王利明：《法学方法论》，中国人民大学出版社2011年版，第383页。但就目前多数学者的观点，这类著作还难以成为历史解释的主要依据。因此，还很难根据这一释义中的“管理事项”，认为“未制定法律、行政法规”指向的是具体事项。根据可查的有关立法资料，对于“尚未制定法律、行政法规”是指向“整体领域”还是“具体事项”，在《行政强制法》制定过程中并未有所讨论。但在十一届全国人大常委会第十次会议对《行政强制法（草案）（三次审议稿）》进行的审议中，针对该审议稿第10条第2款与第11条的冲突，有的委员将第11条第2款“法律中未设定行政强制措施的，行政法规、地方性法规不得增设行政强制措施”理解为：“关于某个事项，制定了法律，但是该法律没有设定行政强制措施的，即使是行政法规也不得增设行政强制措施。”⑨《十一届全国人大常委会第十次会议审议行政强制法草案第三次审议稿的意见》，同前注⑦，全国人大常委会法制工作委员会行政法室编书，第321页。《行政强制法》第10条和第11条对行政法规、地方性法规设定行政强制措施的规定中，“尚未制定法律”、“尚未制定法律、行政法规”的表述延续了《行政强制法（草案）（三次审议稿）》中的表述，并没有做任何修改。由此可见，当时立法者对“尚未制定法律”、“尚未制定法律、行政法规”的理解是指向了“关于某个事项”，即具体事项而非领域。

法律解释的方法并不限于文义解释和历史解释，还有体系解释和目的解释等。“体系解释，是指将个别的法律语词作为整个体系的一部分，即将其置于整个法律，甚至整个法秩序的意义关联当中来理解。”⑩[德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第74页。具体到《行政强制法》第10条第3款中的“尚未制定法律、行政法规”的所指，就不应当限于这一语词自身的解释，而是应将解释对象扩展到与该条文前后相关联的条文或者整部法律乃至其他法律中的条文。通过对《行政强制法》的阅读，可以发现该法第10条第2款将行政法规设定行政强制措施的权限指向了“国务院行政管理职权事项”，①该款规定：“尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除本法第九条第一项、第四项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。”紧接着，该法第10条第3款规定：“尚未制定法律、行政法规，且属地方性事务的，地方性法规可以设定……”与该条第2款中的将“尚未制定法律”指向“国务院行政管理职权事项”相比，第3款中的“尚未制定法律、行政法规”明显指代不明，但无容置疑，这两款规定是紧密相连的，因此完全可以将第10条第3款规定的“尚未制定法律、行政法规”指向“事项”。此外，《行政强制法》第11条第2款规定，②该款规定：“法律中未设定行政强制措施的，行政法规、地方性法规不得设定行政强制措施。但是，法律规定特定事项由行政法规规定具体管理措施的，行政法规可以设定除本法第九条第一项、第四项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。”需要说明的是，对该款规定中的“法律中未设定行政强制措施的”，同样需要解释其含义。不过，该款是在第10条第3款对于地方性法规行政强制措施设定权规定的基础上对地方性法规设定行政强制措施的进一步要求，《行政强制法》第10条第3款规定的“尚未制定法律、行政法规”的解释是解释该规定的前提，本文的讨论仅集中于“尚未制定法律、行政法规”的解释，对“法律中未设定行政强制措施的”的解释不作过多讨论。行政法规可根据法律授权，对于“特定事项”设定行政强制措施。由于该款是一个特别授权条款，与第10条第2款规定的“尚未制定法律”相比，是一个特别规则，然而，其与第10条第3款关于地方性法规设定查封、扣押规定缺乏意义上的关联，难以据此阐明“尚未制定法律、行政法规”的所指，但对将“尚未制定法律、行政法规”理解为“具体事项”不无启发。

任何法律均有其规范意义和目的，解释法律是为了探寻法律的意旨，因此在解释时必须想到：“为何设此规定，其目的何在？”③参见王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，第234页。根据《行政强制法》第1条规定，该法的立法目的是“规范行政强制的设定和实施”，那么对地方性法规设定行政强制措施附加“尚未制定法律、行政法规”的条件，也是为了实现“规范”的目的。如果从严格“规范”的目的出发，“尚未制定法律、行政法规”应当指向整个领域，这与《行政强制法（草案）》审议过程中一些委员要求该法严格规范（甚至不给）地方行政强制措施设定权的要求是相一致的。④参见《十届全国人大常委会第三十次会议分组审议行政强制法（草案二次审议稿）的意见》和《十一届全国人大常委会第二十次会议审议行政强制法草案四次审议稿的意见》，同前注⑦，全国人大常委会法制工作委员会行政法室编书，第313页、第327页。但该法的立法目的是“规范”，而不是不给予地方性法规设定查封、扣押的权力，该法第10条明确赋予了地方性法规享有行政强制措施设定权。如果将其指向领域，在当前社会主义法律体系已经形成的背景下，地方性法规设定查封、扣押的空间或将消失殆尽。从对上海市地方性法规关于查封、扣押的规定的统计来看，此种推断并非毫无道理。截止2012年12月，现行有效的上海市地方性法规共160件。其中，有17件规定有查封、扣押（包括暂扣）（具体见表1）。在这17件地方性法规中，在名称上有直接对应的上位法的有13件；4件地方性法规虽然在名称上没有直接对应的上位法，但在其他相关法律、行政法规中已有对该领域或该查封措施的规定。⑤没有直接对应的上位法的4件分别为：《上海市出租汽车管理条例》、《上海市公共汽车和电车客运管理条例》、《上海市拆除违法建筑若干规定》、《上海市城市管理行政执法条例》。前3件中的“查封、暂扣”为设定，后1件中的扣押为规定。设定查封的《上海市出租汽车管理条例》、《上海市公共汽车和电车客运管理条例》尽管在名称上没有直接对应的上位法，但也属客运管理领域，《中华人民共和国道路运输条例》已对客运领域作出规定。《上海市拆除违法建筑若干规定》第12条设定的对“正在搭建的违法建筑”“可以采取暂扣施工工具和材料等措施”，《城乡规划法》第68条和《行政强制法》第44条对“违法建筑”的处理也已有规定。如“尚未制定法律、行政法规”指向“整体领域”，则此3件地方性法规也不应设定查封、扣押。如此一来，在不考虑这些查封、扣押是否由上位法设定的情形下，如果采用严格解释，将“尚未制定法律、行政法规”指向整个领域，上海的这些地方性法规就均不得设定查封、扣押。如此结果，会完全违背《行政强制法》赋予地方性法规设定查封、扣押权力的立法目的与宗旨，实不足取。

表1 上海市地方性法规规定查封、扣押一览表⑥

序号 名 称 设定条款和事项 直接上位法1 3 上海市拆除违法建筑若干规定第1 2条:……并可以采取暂扣施工工具和材料等措施;…… 无第2 5条第2款:……可以暂扣当事人经营兜售的物品和与违法行为有关的工具,……1 4 上海市市容环境卫生管理条例第2 8条第2款:……可以暂扣运输工具,……第4 3条:……可以暂扣违法当事人的运输工具……城市市容和环境卫生管理条例第4 4条第6款:……可以暂扣违法当事人的运输工具……1 5 上海市计量监督管理条例第3 3条:……封存制造、修理的计量器具,…… 计量法1 6 上海市住宅物业管理规定第7 7条第2款:可以暂扣施工工具、材料…… 物业管理条例第2 2条第2款:……采取封存等控制措施……1 7上海市实施《中华人民共和国食品安全法》办法第5 7条第2款:……可以暂扣……食品以及与违法行为有关的工具……食品安全法

对于众多的法律解释方法的适用顺序，在理论界有着不同观点。例如，我国台湾地区学者黄茂荣对法律解释方法的适用顺序就排列为文义解释→历史解释→体系解释和目的解释→合宪性解释。⑦参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第287-288页。解释顺序只是一种指引，很难说是一种强制性规则。在某些情况下，后位的解释方法更有利于获得符合立法者意思或立法目的的结论。例如，历史解释方法，对于在法律颁布时间不长、社会背景并没有发生较大变化的情形下，其重要性更为明显。如果能通过历史解释的方法阐释立法者的真实意图，可能会比体系解释等方法更为合适。⑧同前注⑧，王利明书，第328-329页。

综上，在文义解释难以得出结论时，采用历史解释的方法，再辅以体系解释和目的解释，可以得出这样的结论：《行政强制法》第10条第3款规定的“尚未制定法律、行政法规”是指向“具体事项”，而非“整体领域”。需要说明的是，法律解释方法，除上述方法之外，还有社会学解释和合宪性解释等方法。社会学解释和合宪性解释的适用，一般仅限于无法通过其他法律解释方法得出妥当的解释结论时。⑨同上注,王利明书，第394页。就仅对“尚未制定法律、行政法规”的解释而言，在历史解释已有结论的情形下，可以不再使用这两种方法。

三、从“具体事项”到“行为”：“尚未制定法律、行政法规”的进一步解释

在《行政强制法》第10条第3款规定的“尚未制定法律、行政法规”指向“具体事项”的情况下，地方性法规设定查封、扣押如何正确把握“尚未制定法律、行政法规”，从对一些地方行政强制专项清理情况的观察来看，仍存在一定问题，还需要进一步再追问何为“具体事项”，即还需要通过法律解释将“具体事项”具体化、明确化。

（一）何为“具体事项”：可否设定查封和扣押的关键

如何认识和定位某一“具体事项”，从一些地方的行政强制专项清理情况来看，认识各有不同。

当地方性法规规定的事项与法律、行政法规规定的事项在表述上清楚明了并基本一致时，“法律、行政法规已有规定”的判断较为容易做出。例如，《中华人民共和国反不正当竞争法》第17条规定，“在监督检查不正当竞争行为时”，执法职权包括询问、查询、复制、检查、责令暂停销售等，并没有赋予执法人员查封或者扣押有关财物的权力。在《行政强制法》颁布后的专项清理中，上海删除了《上海市反不正当竞争条例》第22条第4项中设定的“在监督检查不正当竞争行为时”的扣留和封存，⑩参见《上海市人民代表大会常务委员会关于修改本市部分地方性法规的决定》（2011年12月22日上海市第十三届人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过）。浙江省修改了《浙江省反不正当竞争条例》中设定的“在查处不正当竞争行为时”的查封和扣押。①参见《关于修改〈浙江省专利保护条例〉等十四件地方性法规的决定》（2011年11月25日浙江省第十一届人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过）。

在有些情况下，法律、行政法规对某一“具体事项”是否已有规定，并不是那么容易做出判断的，其中主要的问题是如何认识“事项”。例如，对于易燃易爆危险品的管理，《中华人民共和国消防法》（以下简称：《消防法》）第62条规定，“违反有关消防技术标准和管理规定生产、储存、运输、销售、使用、销毁易燃易爆危险品的”，“依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚”，并没有设定查封、扣押措施。《上海市消防条例》第65条第1款则规定，“违反本条例规定，生产、储存、运输、销售或者使用、销毁易燃易爆危险物品的”，“可以对易燃易爆危险物品采取查封、扣押等强制措施”。《重庆市消防条例》第67条规定，“公安机关消防机构对不符合消防安全的场所或者违法的消防产品、易燃易爆危险品，可以依法查封或者扣押”。如果将《消防法》和上海、重庆两地的规定都认为是对“易燃易爆危险品”的管理措施，那么上海、重庆两地设定的查封和扣押就是违法设定，应予以清理。但在《行政强制法》专项清理中，上海、重庆两市并没有对这些涉及查封和扣押的规定予以清理。其中一个可能的原因就是，上海、重庆两市的立法机关认为，其所制定的消防条例中设定查封、扣押的事项与《消防法》规定的事项并不是同一事项。因此，在“尚未制定法律、行政法规”指向“具体事项”的情况下，地方性法规要正确设定查封、扣押，还需要明确界定何为“具体事项”。

（二）从“具体事项”到“行为”：一种可能的解决思路

对于何为“具体事项”，需要进一步解释。在法律解释中，词典是重要的工具之一。在美国，各级法院很早就曾在法律解释中使用词典。仅在1992年，最高法院引用词典就达到32次。②See Note,"Looking It Up:Dictionaries and Statutory Interpretation,"107 Harvard Law Review 1437,(1994).在《现代汉语词典》中，事项是指“事情的项目”；项目是指“事物分成的门类”；门类是指“依照事物的特性把相同的集中在一起而分成的类”。③中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆1996年版，第1153页、第1377页、第866页。事项是事物分成的种类，但如果继续划分，某一种类则又可能分成不同种类，成为一个新的具体事项。因此，要准确界定何为具体事项，需要对“事项”进行具体化。“由上下文脉络可以确定某段文字应作何解，同样地，法律的意义脉络也有助于个别字句的理解。”④[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第204页。《行政强制法》第23条第1款规定：“查封、扣押限于涉案的场所、设施或者财物，不得查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或者财物。”据此规定，查封、扣押与违法行为密切相关，有了涉嫌违法的行为，方可能设定查封、扣押。因此，如果将事项具体化为行为，则对判断地方性法规规定的事项是否已有法律、行政法规规定，就可以有明确标准：对于某一行为，法律、行政法规没有规定的，地方性法规认为是违法行为的，可以就该行为设定查封、扣押，反之亦然。

将《行政强制法》第10条第3款规定的“尚未制定法律、行政法规”指向“行为”，对准确判断“尚未制定法律、行政法规”就有了切实可行的标准，对消解地方性法规设定查封、扣押的难题提供了一个可行的解决思路。如此，《消防法》第62条规定的具体事项是“违反有关消防技术标准和管理规定生产、储存、运输、销售、使用、销毁易燃易爆危险品的”行为，而《上海市消防条例》第65条第1款规定的则是“违反本条例规定，生产、储存、运输、销售或者使用、销毁易燃易爆危险物品”的行为；如果上海规定的这些行为在《消防法》中未曾规定，则上海设定查封、扣押并无不妥。《重庆市消防条例》第67条设定的查封、扣押，似存在一定瑕疵。《消防法》已对“违反有关消防技术标准和管理规定生产、储存、运输、销售、使用、销毁易燃易爆危险品”的行为进行了规定，但可能对某些其他情形的违法行为没有规定，对此类行为，《重庆市消防条例》可以设定查封、扣押。但该条例在设定查封、扣押时，针对的是“不符合消防安全的场所或者违法的消防产品、易燃易爆危险品”，对与“违法的消防产品、易燃易爆危险品”的相关行为未加区分和限定。这样，重庆的条例实质上是对法律已规定的一些行为，设定了查封、扣押。同样，按照“行为”的标准，也可对本文一开始提出的地方性法规对盐业违法案件设定查封、扣押是否符合《行政强制法》的问题予以分析。《盐业管理条例》制定于还属计划经济时期的1990年，各种盐业违法案件所涉及的行为还非常有限，从该条例规定的内容和设定的法律责任来看，该条例所规定的违法行为数量非常有限，很难全面覆盖当前各种盐业违法行为。在这种情形下，地方性法规制定机关在盐业地方立法中可以针对《盐业管理条例》没有规定的违法行为设定查封和扣押。但从行政强制清理之前贵州、湖北、重庆三地盐业立法所设定的查封、扣押来看，其所适用的行为涵盖了所有盐业违法行为，当然也包含了《盐业管理条例》所规定的一些行为，因此，贵州、湖北、重庆三地盐业地方立法实质上是对行政法规已规定的一些行为设定了查封、扣押，有违《行政强制法》规定。但如果对于盐业案件的查处方面，地方性法规制定机关认为确实需要对某些行为设定查封、扣押措施的，可以在对《盐业管理条例》所规定的行为作一认真分析的基础上，针对《盐业管理条例》没有规定的行为设定查封、扣押。

因违法情形不同，行为或可不断细分，将《行政强制法》第10条第3款规定的“尚未制定法律、行政法规”指向“行为”，是否可能导致地方性法规设定查封、扣押的泛滥，进而有违《行政强制法》规范行政强制设定的目的？例如，以“盐业违法行为”为例，该行为又可分为盐业开发、生产、运销等违法行为，生产违法行为又可以细分为如违法擅自生产小包装食盐的行为等。这种担忧，初看不无道理，但细加分析，其实不然。查封、扣押与违法行为密切相关，设定查封、扣押的前提，是某一行为涉嫌违法。违法行为是指违反法律规范的要求、应受惩罚的行为。因此，地方性法规对于某一行为要设定查封、扣押，首先要确定该行为是违法行为，再设定惩罚措施，即设定行政处罚。《行政处罚法》第11条对地方性法规设定行政处罚作出了严格规定，⑤该条规定：“地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。”⑥ 参见蔡定剑：《法律冲突及其解决的途径》，《中国法学》1999年第3期。这从全国人大常委会法制工作委员会1996年4月26日和2005年9月23日分别作出的《关于地方性法规对法律中没有规定的行政处罚行为，可否作出补充规定问题的回答》和《关于文物保护法等有关问题的询问答复》以及1997年全国人大内务司法委员会对广东《汕头经济特区殡葬管理条例》书面审查意见中可见一斑。⑥在地方性法规设定行政处罚已被严格限制的情形下，地方性法规设定查封、扣押的空间也随之被大大压缩。除受制于此之外，地方性法规对于某一行为设定查封、扣押，还要满足“地方性事务”以及设定目的、设定程序等《行政强制法》规定的其他诸多要求。因此，将“尚未制定法律、行政法规”指向“行为”，并不会导致地方性法规制定机关滥用权力设定查封、扣押。当然，这部分研究还可结合各地地方性法规设定查封、扣押的现状，作进一步的实证分析。

需要指出的是，地方性法规制定机关在考虑对法律、行政法规没有规定的某一行为设定查封、扣押时，还需要注意：如果在法律、行政法规制定过程中，对于是否规定这一行为已经有过考虑，最终认为立法并不需要规定该行为的，其不应属于“尚未制定法律、行政法规”的行为，地方性法规就该行为不应设定查封、扣押。因此，地方性法规在针对某一行为设定查封、扣押时，还需要注意研究与该行为相关的上位法的立法资料，尽量查明上位法制定过程中是否已对该行为有所考虑和安排。

四、结 语

《行政许可法》第15条第1款规定的“本法第十二条所列事项，尚未制定法律、行政法规”，根据全国人大常委会法制工作委员会询问答复和最高人民法院的答复，只有在尚未制定法律、行政法规的领域，地方性法规方可设定符合其他法定条件的行政许可。《行政强制法》对地方性法规设定查封、扣押规定了“尚未制定法律、行政法规”的限制，但没有如《行政许可法》那样指明是对“所列事项”设定行政许可。如果全国人大常委会法制工作委员会等机关继续沿着对《行政许可法》第15条第1款中的相同规定的解释思路，似乎《行政强制法》第10条第3款规定的“尚未制定法律、行政法规”也必将指向整体领域。但正如本文所讨论的那样，且不论地方性法规设定查封、扣押还要遵循《行政强制法》规定的“且属地方性事务”等诸多要求，如果仅将“尚未制定法律、行政法规”指向整体领域，地方性法规设定查封、扣押的空间或将丧失殆尽，将偏离《行政强制法》赋予地方性法规设定查封、扣押的目的。在此种情形下，本文尝试用法律解释的方法，力图对《行政强制法》第10条第3款规定的“尚未制定法律、行政法规”提供一种与对《行政许可法》第15条第1款中相同规定已有解释不同的思路。但正如德国学者拉德布鲁赫所言，法律解释，是解释追随着结论，先有结论，再有解释方法，解释方法的实际作用是对已发现的创造性补充内容进行事后的理由说明而已。⑦参见[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健译，法律出版社2012年版，第128页。因此，对于本文的解释基点及具体方法的运用是否恰当、可行，笔者期待能有更多的公开讨论与批评，以期能对地方性法规制定机关准确把握“尚未制定法律、行政法规”的规定有所助益，消除因对该规定的不同理解而导致的各地方性法规制定机关在设定查封、扣押中的分歧，维护《行政强制法》中这一规定的统一有效实施。

（责任编辑：姚 魏）

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申海平，上海交通大学凯原法学院宪法学与行政法学专业博士研究生，上海市行政法制研究所副研究员。

⑥ 数据统计来源：上海市人民代表大会常务委员会法制工作委员会编：《上海市地方性法规汇编2012年版》，2012年12月。本表是基于在该汇编中查找关键词“查封”、“扣押（暂扣）、封存”而获得的数据，并删除作为行政处罚的暂扣后整理而成的。