“因逃逸致人死亡”情节的独立性解读*

李会彬

（北京师范大学刑事法律科学研究院，北京100875）

“因逃逸致人死亡”情节的独立性解读*

李会彬

（北京师范大学刑事法律科学研究院，北京100875）

将“因逃逸致人死亡”情节定性为结果加重犯或者情节加重犯的观点不具有合理性。该情节具有独立性，它不以交通肇事罪基本犯的成立为前提。同时，其主观罪过形式也不受基本犯的束缚，应定性为间接故意。加重犯作为一种解释理论并非不可违背，应根据因“逃逸致人死亡”情节具有独立性这一客观现实，对其作出独立性维度的新解读。

交通肇事；因逃逸致人死亡；间接故意；独立维度

学界对于“因逃逸致人死亡”情节的争议颇多，这在我国刑法所规定的绝大部分犯罪中实为罕见。笔者认为，学界出现这一现象的根源在于因逃逸致人死亡情节具有相对的独立性，它并不绝对依附于基本犯，因此，用加重犯的理论解释这一立法现象必难得出合理的结论。唯有突破加重犯的理论束缚，从独立性维度对其进行解读，承认其为我国特有的一种立法现象，才能使这一问题得以解决。

一、法律性质的独立性：不以基本犯的构成为前提

对于交通肇事后“因逃逸致人死亡”情节的法律性质，学界主要存在结果加重犯与情节加重犯两种观点的争论。持结果加重犯的论者认为，“因逃逸致人死亡”情节以肇事者的行为构成基本犯为前提，如果肇事者的行为不构成基本犯，也不可能构成加重犯。①参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第635页。该观点目前为多数学者所赞同。持情节加重犯的论者认为，成立该罪“因逃逸致人死亡”情节不以肇事者的行为构成基本犯为前提，在肇事者的行为不构成基本犯情况下，存在“因逃逸致人死亡”的情节，也可以构成该罪的加重犯。②参见刘艳红：《论交通肇事后“因逃逸致人死亡”的法律性质》，《当代法学》2000年第3期。有学者在不改变上述基本立场的情况下，进一步将其定性为“带有一定结果加重色彩的复杂的情节加重犯”。③王作富主编：《刑法专论》，高等教育出版社2002版，第188页。笔者认为，上述观点虽各有其道理，但均存在难以解决的难题。唯有突破加重犯的理论束缚，承认其具有相对独立性，才能得出合理的结论。

（一）定性为“结果加重犯”的困境

由于对结果加重犯的认定，要求以成立该罪的基本犯为前提。因此，持结果加重犯的论者均承认“因逃逸致人死亡”情节对于基本犯具有依附性，即只有在肇事行为本身构成基本犯的前提下才有可能构成“因逃逸致人死亡”情节的加重犯。正是这一特性决定了将“因逃逸致人死亡”情节定性为结果加重犯，不能得出合理的结论。

第一，对某罪结果加重犯的认定，要求以成立该罪的基本犯为前提。具体到交通肇事罪，如果肇事者逃逸前的行为不构成基本犯的话，也不可能构成结果加重犯。基于这一原理，有的学者认为，行为人违反交通运输法规致一人重伤后逃逸，被害人因得不到救助而死亡的，不能适用“因逃逸致人死亡”的规定，只能认定为一般的交通肇事罪，处3年以下有期徒刑或拘役。因为因逃逸致人死亡情节的认定以逃逸前的行为已经构成交通肇事罪为前提。④同前注①，张明楷书，第635页。根据2000年11月10日最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称：《解释》）第2条第1款的规定，⑤该《解释》第2条第1款规定，交通肇事具有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑或者拘役：1.死亡一人或者重伤三人以上，负事故全部或者主要责任的；2.死亡三人以上，负事故同等责任的；3.造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在三十万元以上的。因交通肇事行为死亡一人或者重伤三人以上，负事故全部或者主要责任的，才能构成该罪的基本犯，按3年以下有期徒刑或者拘役判处。而交通肇事行为致一人重伤，并不能达到交通肇事罪基本犯的罪量标准。因此，由于逃逸前的行为不能构成该罪的基本犯，那么，“逃逸致人死亡的行为”自然也不能构成该罪的加重犯，进而不能按照7年以上有期徒刑进行处罚。同时，该《解释》第2条第2款规定，⑥该《解释》第2条第2款规定，交通肇事致一人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚：1.酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的；2.无驾驶资格驾驶机动车辆的；3.明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的；4.明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的；5.严重超载驾驶的；6.为逃避法律追究逃离事故现场的。交通肇事致1人以上重伤，负事故全部或者主要责任，为逃避法律追究而逃离事故现场的，构成本罪的基本犯，按3年以下有期徒刑或者拘役判处。因此，行为人在交通肇事后（负全部或者主要责任）致一人重伤后逃逸，被害人因得不到救助而死亡的，只能根据该条的规定构成该罪的基本犯，而不能构成加重犯。

但这样的结论既与该情节的立法原意相违背，也会造成整个法条体系上的矛盾。首先，刑法之所以规定该情节，是因为在1997年《刑法》颁行之前的司法实践中，几乎近50%的肇事司机在发生交通事故后，为逃避罪责而逃逸，使被害人因得不到及时救助而死亡，导致危害结果的进一步扩大。⑦吴学斌、王枫：《浅析交通肇事中“因逃逸致人死亡”的含义》，《法律科学》1998年第6期。从该情节的立法背景来看，其意图在于加大对逃逸者的惩罚力度，防止因肇事者的逃逸行为导致危害结果的进一步扩大。而交通肇事致人重伤后逃逸致人死亡的情况，正是逃逸行为导致危害结果进一步扩大的表现，因此按7年以上有期徒刑判处更符合立法原意。其次，根据《解释》第3条的规定，⑧根据该条的规定，“交通肇事后逃逸”，是指行为人具有本《解释》第2条第1款规定和第2款第（一）至（五）项规定的情形之一，在发生交通肇事后，为逃避法律追究而逃跑的行为。而该《解释》第2条第1款第1项规定的情形是，死亡一人或者重伤三人以上，负事故全部或者主要责任的。因此，在交通肇事致一人死亡（行为人负主要责任）后逃逸，应构成本罪“交通肇事后逃逸”的情节，按3年以上7年以下有期徒刑进行处罚。如果行为人违反交通运输法规致一人当场死亡后逃逸（行为人负全部或主要责任），则应适用该罪“交通肇事后逃逸”情节的规定，处3年以上7年以下有期徒刑。而按照上述结果加重犯的观点，交通肇事致人重伤后，因逃逸致人死亡却只能判处3年以下有期徒刑。试比较两者，无论从其客观行为（均是肇事后逃逸，未履行自己的救助义务）与危害结果（均造成一人死亡，只是死亡时间不同），还是从其主观恶性来看，⑨对于该罪因“逃逸致人死亡”情节的主观罪过形式的认定是存在争议的，主要存在着“过失”、“间接故意”、“兼含过失与间接故意”三种观点。无论按哪种观点，我们也不能得出前者的社会危害性就大于后者的结论。在后文笔者还会详述。我们都无法得出前者的社会危害性大于后者的结论。相反，通常认为后者的危害性是大于前者的。而且，从司法实践中的实际操作来看，交通肇事致一人重伤后，肇事者因逃逸致一人死亡的，通常认定其构成该罪“因逃逸致人死亡”情节，按7年以上有期徒刑判处。而按照上述认定该情节为结果加重犯的观点，只能得出构成该罪基本犯的结论，是与司法实践相违背的。因此，这样的结论恐怕让人难以接受。

第二，如果对“因逃逸致人死亡”情节的认定必须以交通肇事行为构成基本犯为前提的话，那么司法实践中很多“因逃逸致人死亡”的行为不能以交通肇事罪进行处罚。例如，行为人在驾车行驶中将被害人撞成重伤（肇事者负次要或者同等责任），⑩虽然在司法实践中，只要肇事者存在逃逸行为，由于现场已经破坏，无法进行责任认定，一般就推定其承担全部责任或者主要责任。但也不排除少数情况下，肇事者承担同等或者次要责任的可能性。因为，根据《道路交通安全法实施条例》第92条的规定，发生交通事故后当事人逃逸的，逃逸的当事人承担全部责任。但是，有证据证明对方当事人也有过错的，可以减轻责任。但这里的减轻责任，究竟可以减轻到何种程度，法律没有明确具体的规定。从理论上讲，所谓的“减轻责任”可以从“全部责任”减到“主要责任”、“同等责任”和“次要责任”，只是不能减到“无责任”。而在实践中，也存在着即使肇事者实施了逃逸行为，但仍然承担同等责任和次要责任的情况。例如，2004年12月13日晚9时许，江某驾驶的大货车发生故障，被迫在公路下坡拐弯处停车，江某下车自行修理，但未设置警示标志。当江某修车时，驾驶两轮摩托车同向行驶的李某（后坐其妻张某）因车速过快，不慎与江某的大货车发生追尾，李某当场死亡。江某在确认李某及其妻发生事故后，怕承担相应的法律责任，于是驾车逃离现场。李某之妻张某经撞击后由于未能得到及时救助，致股动脉破裂而失血性休克死亡。后公安部门出具的《道路交通事故责任认定书》认定：李某在事故中应负主要责任，江某负次要责任。详见薛培：《被动发生交通事故未救助导致被害人死亡如何定性》，《检察日报》2005年8月12日第3版。后行为人未停车而逃跑，被害人因得不到救助而死亡。如若按照上述观点，由于肇事行为不构成犯罪，即基本犯不成立，那么加重犯也不成立，因此不能构成该罪因逃逸致人死亡的情节。而且，由于此情形中行为人负次要或者同等责任，即使存在逃逸行为也不能构成该罪的基本犯。因为根据《解释》第2条第2款规定，交通肇事致1人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并且为逃避法律追究而逃离事故现场的，才构成该罪的基本犯。由于此情形中的行为人负次要或者同等责任，不能满足本条所规定的罪量标准，因此不能构成该罪的基本犯。那么，此例中行为人的行为也不能构成交通肇事罪，不能予以刑事处罚。但是，对于先前的肇事行为已经造成如此大的危害，而对行为人连按交通肇事基本罪处3年以下有期徒刑或拘役都做不到，这样的规定和理解是有违罪责刑相适应原则的，达不到刑法惩罚犯罪的目的。①楼伯坤：《对刑法第133条“逃逸”的逻辑解释——以加重犯为视角》，《河北法学》2008年第1期。

对此，为了解决这一问题，持结果加重犯的部分论者认为，交通肇事并未构成犯罪，无论是消极逃逸还是积极逃逸，无论是过失致人死亡还是故意致人死亡，均按不作为犯处置，构成不作为的过失致人死亡罪或间接故意杀人罪。②参见张小虎：《不纯正不作为犯先行行为犯罪及其处置的法理分析——兼论交通肇事逃逸致人死亡》，《河南省政法管理干部学院学报》2007年第1期。这是因为，行为人肇事后（无论负何种责任）具有救助被害人的义务。如果行为人在能够履行自己救助义务的情况下而故意不履行，最后导致被害人死亡结果的发生，根据不作为犯的处罚原理，就应当负过失致人死亡罪（对死亡结果发生持过失心态）或不作为形式的间接故意杀人罪（对死亡结果的发生持间接故意心态）的刑事责任。不可否认，在行为人肇事后因逃逸过失致人死亡（基本犯不成立，不能构成交通肇事罪）的情况下，无论从其法理依据，还是从其社会危害性和法定刑来看，认定其构成过失致人死亡罪并无不妥，并且也不会造成对两种类似行为（基本犯成立情况下的因逃逸致人死亡行为与基本犯不成立情况下的因逃逸致人死亡行为）量刑上的不均衡。但是，这一结论只能建立在“因逃逸致人死亡”情节的罪过形式只为“过失”心态这一前提下（实际上，认为该情节的主观罪过形式只能为“过失”的观点，在理论与司法实践中面临着严峻的挑战）。如果认为“因逃逸致人死亡”情节的主观罪过形式为“间接故意”的话（持上述观点的论者也承认该情节的主观罪过为间接故意），则可能造成对上述两种类似行为量刑上的不均衡。这是因为，按照上述论者的观点，对于基本犯不成立情况下的逃逸行为，如果行为人对死亡结果的发生持间接故意心态，只能以“不作为形式的间接故意杀人罪”进行处罚。然而，通常我们认为间接故意杀人罪的犯罪性质是远远重于交通肇事罪的，所以，在肇事者致被害者重伤并负全部或主要责任的情况下，如果逃逸致人死亡（持间接故意心态），构成交通肇事罪“因逃逸致人死亡”情节，而在肇事者负次要或者同等责任的情况下逃逸致人死亡反而构成“不作为形式的间接故意杀人罪”，这显然有悖常理。并且，无论从其主观罪过还是客观危害来看，前者的社会危害性都要大于后者，所以，前者以性质较轻的交通肇事罪进行处罚，而后者却以性质较重的间接故意杀人罪进行刑事处罚，这显然有违刑法的罪责刑相适应原则；而且，《刑法》对“因逃逸致人死亡”情节规定了7到15年的有期徒刑，而对故意杀人罪的基本量刑情节却规定了死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑。那么，在两者法定刑差异甚大的情况下，如何实现两者量刑上的平衡就会存在问题。反之，如若认为“因逃逸致人死亡”情节的成立不以基本犯的成立为前提的话，上述问题就会得到合理解决。因为，此时即使基本犯不成立，上例中的行为也可认定为该罪“因逃逸致人死亡”的情节，并且可以比照基本犯成立情况下的“因逃逸致人死亡”的情节来从轻量刑。这既符合司法实践中的操作要求，也符合刑法的罪责刑相适应原则，同时也会由于两者罪名上的同质性而容易判断两者刑罚的轻重，从而实现量刑上的平衡。

综上所述，基于结果加重犯所具有的对基本犯的依附性这一特性，将因逃逸致人死亡情节定性为结果加重犯难以得出合理的结论。

（二）定性为“情节加重犯”或者“复杂的情节加重犯”的困境

正是由于将该罪“因逃逸致人死亡”情节定性为结果加重犯存在着上述难题，认为该情节为“情节加重犯”或者“复杂的情节加重犯”的观点才得以提出。持这两种观点的论者均认为构成该罪“因逃逸致人死亡”的情节，不以构成该罪的一般犯为前提。也即根据这两种观点，在行为人交通肇事致一人重伤，后因逃逸致人死亡的情况下，以及在交通肇事后致一人重伤（行为人负同等或者次要责任，即基本犯不成立），后因逃逸致人死亡的情况下，均可认定其构成该罪因逃逸致人死亡情节，按7年以上有期徒刑判处。③参见前注②，刘艳红文；同前注③，王作富主编书，第188页。这样的结论解决了上述将其定性为结果加重犯所面临的难题，同时满足了司法实践中的实际需求。但是，上述结论是以“情节加重犯的构成不以情节一般犯的成立为前提”而提出的。至于因何“情节加重犯的构成不以情节一般犯的成立为前提”，持上述观点的论者并没有论及。他们只是指出，这样可以摆脱结果加重犯的束缚，解决类似上述案件出现的无法定罪或者错误定罪的情况。④据笔者了解，将“因逃逸致人死亡”情节定性为情节加重犯的观点，为刘艳红教授在其《论交通肇事后“因逃逸致人死亡”的法律性质》一文中所首倡，虽然其后也不乏支持者，如郁章龙在其《交通肇事“因逃逸致人死亡”之问题研究》一文中（《广东工业大学学报（社会科学版）》2008年6月）；毛冠楠，李艳芳在其《交通肇事因逃逸致人死亡的认定和处罚》一文中（《江苏警官学院学报》2006年7月）；彭园景在其《试论交通肇事罪之因逃逸致人死亡》一文中（《绵阳师范学院学报》2011年3月）；张亚军在其《也谈交通肇事罪“逃逸致人死亡”之界定》一文中（《河北科技大学学报（社会科学版）》2009年6月）均对该观点表示支持。这些论者虽然从不同角度论述了将“因逃逸致人死亡”情节定性为情节加重犯的合理性，但包括首倡者在内的所有论者，均没有论及因何“情节加重犯的构成不以情节一般犯的成立为前提”。因此，这一观点的提出似乎缺乏理论上的支撑。

学界对情节加重犯的定义表明，情节加重犯也是以情节一般犯的构成为前提的。情节加重犯是指行为人之行为已经构成基本犯罪，且其犯罪情节的严重程度符合了作为加重构成的定罪情节的要求，而由刑法规定了加重的法定刑的犯罪形态。⑤卢宇蓉：《加重构成犯罪研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第117页。“情节加重犯的成立以基本犯的成立为前提。”⑥王志祥：《情节加重犯基本问题研究》，《政法学刊》2007年第5期。“没有基本犯，就没有加重犯，这是情节加重犯对基本犯的依赖性。”⑦钱叶六、钱格祥：《情节加重犯基本问题探究》，《宁夏大学学报》2005年第6期。“如果某行为具备加重情节但并未成立情节一般犯，那该行为也不成立情节加重犯。”⑧肖中华：《情节加重犯研究》，《法治研究》2012年第4期。从这些对于情节加重犯特征的描述可以看出，情节加重犯对于基本犯所具有的依附性，是情节加重犯的一个基本特征。因此，上述认为利用情节加重犯概念可以合理解释“因逃逸致人死亡”的情节，以满足司法实践的要求，实际上是建立在对“情节加重犯”概念误解的基础上的。将上述问题论述清楚之后，那么，持该情节为“复杂的情节加重犯”的观点也就不攻自破。因为该论者并不否认“带有一定结果加重色彩”的“复杂的情节加重犯”也是“情节加重犯”。既然承认其为“情节加重犯”，就应当具有“情节加重犯对于基本犯具有依附性”这一基本特征。因此，其存在的问题自然与上述观点所存在的问题如出一辙。

基于上述理由，笔者认为，因逃逸致人死亡情节既不是结果加重犯，也不是情节加重犯，它的成立不以基本犯的成立为前提，具有相对的独立性。

二、罪过形式独立性：间接故意的确证

对于因逃逸致人死亡情节的罪过形式，在学界存在着过失说、间接故意说和过失兼间接故意说三种观点的争论。⑨参见赵秉志、肖中华、左坚卫：《刑法问题对谈录》，北京大学出版社2007年版，第256页。笔者赞同间接故意说的观点，理由如下。

对于交通肇事罪，《刑法》规定了三个量刑情节，即基本犯、逃逸情节和因逃逸致人死亡的情节，三个量刑情节的法定刑依次升格。那么，从法条逻辑上来看，三者的社会危害性也应当是依次加大的，即“基本犯＜逃逸情节＜因逃逸致人死亡情节”。认定该罪基本犯的社会危害性小于后两者并不存在什么困难。因为一般情形下的基本犯是不存在逃逸行为的，而后两者存在逃逸行为。同时，即使是在《解释》第2条第2款第6项规定必须有逃逸行为才构成基本犯的情况下，由于降低了整体的罪量标准（只要求致一人重伤，而后两者均要求有死亡结果的发生），因此，认定基本犯的社会危害性小于后两者是没有什么问题的。问题在于，对后两者的社会危害性大小有时难以区分。下面笔者举出最常见的两种情况予以说明。例一，甲驾车肇事撞倒一人，未停车而直接逃逸，该人死亡。后经鉴定，该人系于交通事故发生时当场死亡。例二，乙驾车肇事撞倒一人，未停车而直接逃逸，该人死亡。后经鉴定，该人系于交通事故发生时受了重伤，失血过多而死亡，如果抢救及时，能够挽回生命。在司法实践中，前者通常认定构成该罪“交通肇事后”逃逸的情节，而后者通常认定构成该罪“因逃逸致人死亡”的情节。试比较两者，从客观上看，两者均只造成了一人死亡（只是死亡时间不同），均存在着逃逸行为。因此，从客观上我们难以比较出两者社会危害性的大小。那么两者社会危害性的差异就只能通过其主观恶性来认定。而根据该法条的逻辑结构，后者（因逃逸致人死亡情节）的社会危害性应当是大于前者（交通肇事后逃逸情节）的。那么，以此为标准，我们将上述关于该罪主观罪过形式的观点代入其中，就可检验出上述关于该罪主观罪过形式观点的正确性。

（一）“过失”说辨析

如果认为该情节主观罪过是“过失”的话，那么“逃逸情节”和“因逃逸致人死亡”两者的社会危害性应当是相同的。因为其客观危害基本相同，即均有逃逸行为，均只造成了一个人死亡，主观罪过也同一，即对死亡结果的发生均持过失心态，在客观危害与主观罪过均相同的情况下，其社会危害性也应相当，因此应当处以相同的刑罚。但是，从规定该罪的整个法条的体系结构来看，案例一的社会危害性应当是小于案例二的社会危害性的。那么，持该情节的主观罪过为过失的观点不符合整个法条的体系结构。而且，我国《刑法》对“因逃逸致人死亡”情节规定7年以上15年以下的有期徒刑，而对其他过失犯罪的规定，最高法定刑一般为3年以上7年以下有期徒刑，如同为危害公共安全并有可能造成多数人死亡的过失决水罪、过失爆炸罪、过失投放险物质罪和过失以危险方法危害公共安全罪，其最高法定刑均为3年以上7年以下有期徒刑。这显然与过失犯罪的基本立法格局距离甚大。⑩参见李洁：《析交通肇事罪的罪过形式》，《人民检察》1998年第11期。因此，将其处罚范围仅限于过失犯的情况下，无法合理解释这一立法现象。

当然，持该情节的主观罪过形式为“过失”观点的论者也意识到了这一问题。“同样的违规行为、逃逸行为及死亡结果，同样的主观恶性与客观实害，其间真实的差别仅在于被害人死于何时——是死于逃逸前还是逃逸后（且难以证明）。如此解释之合理性值得质疑——何以适配7至15年有期徒刑如此之高的法定刑?”①冯亚东、李侠：《对交通肇事罪逃逸条款的解析》，《中国刑事法杂志》2010年第2期。对此，该论者提出，因逃逸而致先前肇事的被害人死亡（也即上述第二例所指情形），在性质上基本等同于第二罪刑单位且在诉讼中难以证明，故为保持三个量刑单位的逻辑递进关系，在解释学上便只得将其剔除（发生该情况时应按第二罪刑单位处理）。于是,“因逃逸致人死亡”应该仅仅是指：在逃逸过程中又致新的被害人死亡；由于是两次肇事；情节更恶劣于第二量刑单位；故应处7年以上15年以下有期徒刑。②同上注，冯亚东、李侠文。

笔者认为，这样的解释虽然使整个法条的逻辑结构得以协调，也使“因逃逸致人死亡”情节因何规定了7到15年的有期徒刑得到了较为合理的解释，但却造成了其它方面的不和谐性。首先，这样的解释与立法原意相悖。正如前文所述，立法之所以规定本情节，其意图在于防止因肇事者的逃逸行为导致被害人因得不到及时救助而死亡，使危害结果进一步扩大，因此加大了对逃逸者的惩罚力度。而上述观点认为，“因逃逸致人死亡”情节加重处罚的根据在于其逃逸过程中的二次交通事故又致被害人死亡，这显然与立法原意不相符合。其次，从立法上所采用的“因逃逸致人死亡”的用语来看，我们不能得出该情节是指行为人逃逸过程中发生二次交通事故又致被害人死亡的情形。而从《解释》第5条关于本情节的规定来看，③该《解释》第5条规定：“因逃逸致人死亡”，是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形。”是不能将第二次交通肇事致人死亡的情形包括在“因逃逸致人死亡”情形中的，为了体现罪责刑相适应原则的要求，对上述情形只能成立同种数罪并实行并罚。④参见李希慧主编：《刑法各论》，中国人民大学出版社2007年版，第91页。因此，这样的解释，超越了法条文义所包涵的范围，是不合理的。综上，持“因逃逸致人死亡”情节的主观罪过形式为“过失”的观点既不符合立法原意，也不能满足司法实践的实际需求。

（二）“间接故意”说辨析

如果认为该情节的主观罪过形式为“间接故意”的话，那么可以得出后者的社会危害性应当大于前者的结论。因为，在肇事者致被害人重伤后，因逃逸行为致被害人得不到救助而死亡的情况下，实际上就是放任了被害人死亡结果的发生，其社会危害性等同于不作为形式的间接故意杀人。而在肇事者当场致被害人死亡后逃逸的情况下，由于被害人已死，他不可能再放任被害人死亡结果的发生，按照间接故意杀人罪的构成原理，其不可能构成该罪。此时加重处罚的根据仅在于肇事者逃避了救助被害人的义务。显然后者比前者的社会危害性要小，因此对后者的处罚自然也应轻一些。这样的结论符合法条的逻辑结构。而且，“从刑法对这一情形的法定刑设置来看，其明显高于过失致人死亡罪，因此，将其心理状态归为过失不尽合理。而倘若作为直接故意，则意志因素是希望被害人死亡，这也不合情理。作为间接故意，则较符合法定刑的整体平衡与实际情理”。⑤同前注②，张小虎文。

当然，有反对者认为，如果说“因逃逸致人死亡”情节的主观罪过形式为“间接故意”，那么其本质就属于不作为形式的间接故意杀人罪。这样会导致罪刑不均衡：一般情形的故意不作为致人死亡，被认定为故意杀人罪，处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑；而在交通肇事后逃逸故意不作为致人死亡的，反而仅处7年以上有期徒刑。⑥参见张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第544页。在笔者看来这一反驳理由并不成立。因为该学者仅注意到了故意杀人罪的一般情况下的量刑规定，却没有注意到“因逃逸致人死亡”情节的特殊性，即在这种情况下行为人是因自己的“过失行为”导致他人处于危险之中，同时对于造成他人死亡的结果持“放任”心态，属于间接故意，这相对于为了追求某种犯罪结果而放任他人死亡结果发生的其它间接故意犯罪来说，其主观恶性相对较轻。而且，以“不作为”形式实施的犯罪较之于以积极的“作为”方式实施的犯罪，其社会危害性相对较小。在这种情况下，应当排除死刑和无期徒刑的适用，因此对因逃逸致人死亡的情节规定7年以上15年以下的有期徒刑，完全符合罪责刑相适应的原则。而且，从实然角度来讲，司法实践中的“因逃逸致人死亡”案件中，被告人通常是持间接故意心态的。因为高速驾车撞人是有极大危险性的，如果发生交通事故，根据通常人的判断标准，我们几乎都能预见到对被害人不及时救助，就可能发生被害人死亡的后果。行为人在这种情况下逃逸（无论是未停车而直接逃逸，还是停车查看了伤情但不知被害人受伤轻重或者死活的情况下的逃逸），其凭什么轻信死亡结果能够避免呢？因此，行为人此时对于死亡结果的发生通常是持一种听之任之（间接故意）的态度，而不是“相信死亡结果不会发生”或者“能够避免”的过失心态。显然，如若将这种行为排除于“因逃逸致人死亡”情节的处罚范围之外，那么该罪“因逃逸致人死亡”情节的认定只能限于极小的范围。该条规定的现实意义将大打折扣，这未必反映立法者的意图，反而有扩大故意杀人罪的危险。⑦高铭暄主编：《刑法专论》（第二版），高等教育出版社2006年版，第633页。

（三）“过失和间接故意”说辨析

如果认为该情节的主观罪过形式为“过失”和“间接故意”，无疑会得出似是而非的两种结论，即在持“过失”心态下，得出两者社会危害性相当的结论，而在持“间接故意”的心态下又会得出前者的社会危害性小于后者的结论。这使得整个法条的逻辑结构更加混乱。并且，“间接故意”和“过失”所反映的人的主观恶性和人身危险性差异甚大，刑法通常规定不同的法定刑。如果认定同一犯罪的同一情节的主观罪过形式既包括故意也包括过失，适用相同的法定刑，必将造成罪刑不均衡的现象出现。因此，这样的观点所存在的问题更加明显。

通过上述分析可以看出，持该罪的主观罪过形式为“过失”的观点与法条的体系结构不相吻合，不能合理解释对“因逃逸致人死亡情节”规定7到15年的法定刑，而“过失兼间接故意”的观点则会使整个法条的体系结构更加混乱，同时也会造成量刑上的不均衡。唯有“间接故意”的观点能够较好的解决上述问题，同时也与司法实践中肇事逃逸者的主观心态相吻合。无疑，间接故意说最具合理性。

三、既有加重犯理论的突破：独立性维度的新解读

（一）对加重犯理论的突破

承认因逃逸致人死亡情节具有独立性，并将其主观罪过形式认定为间接故意，既符合立法原意，也能满足司法实践的实际需求。那么既然如此，因何还出现了上述诸多争议呢？实际上，其根源在于上述解释突破了我国刑法中加重犯的理论要求。

1.因逃逸致人死亡情节的独立性与加重犯的依附性不相容合

在我国刑法理论中，以犯罪行为的社会危害性大小为标准，犯罪构成可以区分为普通的犯罪构成、加重的犯罪构成和减轻的犯罪构成。所谓普通的犯罪构成，是指刑法条文对具有通常社会危害程度的行为所规定的犯罪构成；所谓加重的犯罪构成与减轻的犯罪构成，是指以普通的犯罪构成为基础，由于具有较重或较轻社会危害程度的情节，而从普通的犯罪构成中分化出来的犯罪构成。⑧赵秉志主编：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第147页。与上述理论相呼应，刑法理论中有了基本犯、加重犯与减轻犯的分类。那么，规定某一犯罪的刑法条文，如果规定了该罪的加重处罚的情节，就应当属于本罪的加重犯。因此，作为交通肇事罪的加重处罚情节之一的“因逃逸致人死亡”情节，也应当属于交通肇事罪的加重犯。

然而，加重的犯罪构成与减轻的犯罪构成是从普通的犯罪构成中衍生出来的犯罪构成，这两者通常被合称为派生的犯罪构成。派生的犯罪构成是以普通的犯罪构成的存在为前提的，“在普通的犯罪构成不存在的情况下，就不得因为存在加重因素或减轻因素而认为某种犯罪成立”。⑨王志祥：《派生犯罪构成的性质之辨正》，《北方法学》2007年第6期。因此，派生的犯罪构成对于普通的犯罪构成是具有依附性的，即只有在普通的犯罪构成成立的前提下，才有存在派生的犯罪构成的可能性。那么，作为派生的犯罪构成类型之一的加重犯，自然也具有这一特性，“加重因素可以是一个单一的要素，也可以是多个要素的复合。但这些基本犯罪构成之外的要素无论怎样组合，都不能形成独立的为刑法分则所规定的犯罪。如果能够形成独立的犯罪，那就不是一罪的加重，而是数罪形态”。⑩楼伯坤：《论加重犯之加重因素》，《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2006年第1期。那么，根据这一理论，如果认为“因逃逸致人死亡”情节是交通肇事罪的加重犯，就必须承认它对于基本犯也应当具有依附性。因此，承认该情节具有独立性与加重犯理论具有不可调和的矛盾。这也是在承认该情节具有独立性，可使很多问题迎刃而解的情况下，上述学者没有从这一点上寻求出路，而是依然严格限定在加重犯理论约束之下进行解释，或者作出有违立法原意和司法实践的解释（如持结果加重犯的论者所作的解释即是如此）；或者是虽作出符合立法原意和司法实践的解释，但曲解了加重犯的理论基础（如持情节加重犯的论者所作的解释即是如此）的根本原因所在。

因此，承认因逃逸致人死亡情节的独立性，是与加重犯理论的依附性不相兼容的。

2.基本犯的过失犯定性与该情节间接故意的主观罪过不相容合

根据加重犯的理论要求，在基本犯定性为“过失”的情形下，是不能以故意行为的结果或状态来作为加重因素的，这不符合刑法理论。①楼伯坤：《刑法第133条规定与加重犯理论之冲突》，《浙江工商大学学报》2004年第5期。在基本犯是过失，加重结果是故意的情况下，说明行为人的罪过性质已经由过失转化为故意，应当直接按故意犯罪规定刑罚，而不应先定过失罪的刑罚，再定故意加重结果的刑罚，这样不但不科学，也过于繁琐。②侯国云：《论交通肇事后“因逃逸致人死亡”》，《政治与法律》2003年第1期。而且，如果刑法规定了某罪的基本犯是过失，加重犯是故意，则会由于加重情节不具有定罪意义，从而限制其加重情节共犯的认定，这样不能满足司法实践的实际需求。这些原理，决定了我们不能将交通肇事罪加重处罚的罪过形式定性为“过失”之外的其它罪过形式。这也是上述学者在将因逃逸致人死亡的罪过形式认定为“过失”存在诸多难题的情况下，仍然坚持自己观点的重要原因。而持“过失兼间接故意”观点的论者，则作了较为折衷的选择，即一方面在加重犯理论的影响下，认为将其认定为过失是合理的；但另一方面又发现，这样认定既不符合立法原意，也难以满足司法实践的实际需求，于是就提出“过失兼间接故意”的观点。孰不知这一论断的提出，既违背了加重犯的理论要求，又使法条的逻辑结构陷入混乱，不能满足司法实践的实际需求，其欲得以两全的愿望，反而却得到了两不相全的结果。

正是由于加重犯的理论要求，使我们不能将“因逃逸致人死亡”情节的主观罪过定性为“过失”之外的其它罪过形式。

（二）独立性维度的新解读

那么，在上述解释违背了加重犯的理论要求的情况下，是否还具有合理性呢？笔者认为，这并不成为一个问题。因为，加重犯是基于刑法关于加重犯的立法规定而产生，也即先有刑事立法，后有加重犯理论。加重犯理论的构建目在于总结刑事立法中的这一立法现象，探求其立法原因和规律，以达到准确解释刑法条文的目的。因此，从逻辑上讲，我们可以要求加重犯理论准确概括和解释刑事立法中的有关加重犯的条文，即它应符合刑事立法规律，但不能反过来要求只要刑法中规定了加重处罚的情节就必然是加重犯，就必须符合加重犯的理论要求，也即我们不能单纯为了迎合加重犯的理论要求，而对相关刑事立法作出有违立法原意和司法实践实际需求的解释。换言之，用加重犯的理论对相关刑法条文进行解释不能得出合理结论时，我们完全可以认为该立法规定不是加重犯或者至少是加重犯的例外。实际上，从刑法理论的发展历史来看，类似情况并不少见。例如，生理性醉酒的人，其刑事责任能力确实有所降低甚至是完全消失，如果严格按照“刑事责任能力与行为同时存在”的原则，对他们就应当减轻或者免除处罚，但基于刑法秩序维护机能的要求，绝大多数国家刑法规定“醉酒的人犯罪应当负刑事责任”。显然，严格按照“刑事责任能力与行为同时存在”的理论无法解释这一立法现象，于是刑法学者构建了“原因自由行为理论”加以解释。再如，很多国家都规定了单位（法人）犯罪，严格来说，对单位（法人）判处罚金刑，很难说其符合罪责自负原则。因为对于很多大型公司，尤其是上市公司而言，一些大股东持有公司股份的10%至25%就可以成为该公司的控股股东，他们完全可以决定公司的运营方向，甚至是犯罪。那么，对这些公司判处罚金刑，实际实施犯罪者（控股股东）只是按其所持股份份额承担10%至25%的责任，而绝大部分罚金刑却由没有参与决策的其他股东承担。显然，“罪责自负原则”无法解释这一立法现象。于是，刑法学者构建了“整体责任论”以突破这一原则的束缚。同理，当加重犯理论不能合理解释因逃逸致人死亡情节这一立法现象时，我们为什么不突破加重犯的理论束缚，另辟途径重新解释这一立法现象，得出其真实的含义呢？

进一步分析，客观上来看，因逃逸致人死亡情节的评价范围实际上已经不能为交通肇事罪这一过失犯罪所完全涵盖，如基本犯不成立情况下的逃逸致死行为也有单独处罚的必要，其主观罪过形式并非为过失。而且，世界上大多数国家的立法也将其独立成罪，如《德国刑法典》、《法国刑法典》、《意大利刑法典》以及我国《澳门刑法典》，均将交通肇事后因逃逸致人死亡的行为，单独按刑法规定的弃致或遗弃罪论处。③详见《德国刑法典》第221条、《法国刑法典》第223-3条、《意大利刑法典》第591条、《澳门刑法典》第135条之规定。日本《道路交通法》和《加拿大刑法》将其按“违反救助义务罪”处罚，④详见日本《道路交通法》第117条、加拿大刑法第252条第1款之规定。我国台湾地区“刑法”第185条第4款则单独规定了“肇事遗弃责任罪”，以处理逃逸和逃逸致死的行为。在这一前提下，如果将其理解为加重犯，其对于基本犯的依附属性必将限制对其解释的方向，使其难以满足司法实践的实际需求。也正是基于此，学界不少论者提出，应从立法上将逃逸及因逃逸致人死亡情节独立成罪。⑤详见李朝晖：《交通肇事后逃逸行为独立犯罪化刍议》，《郑州大学学报（哲学社会科学版）》2007年第4期；曹建军：《完善交通肇事后逃逸行为刑事立法的构想》，《四川警察学院学报》2011年第3期。笔者认为，立法论的观点虽并无不妥，但是为了保证实定法的稳定和权威，它应当是最后不得已而采用的手段，即如果我们能从刑法解释论上寻求出路，则不应考虑立法的修改。诚如张明楷教授所言，将刑法学研究的重心置于批判刑法，不仅偏离了刑法学的研究方向与目标，而且存在诸多不当。它不利于维护刑法权威性，不能及时解决司法实践中面临的问题，修法成本过高，也不利于提高刑法解释能力和水平。而且，所谓刑法缺陷，大体上是解释者解释出来的，而不是刑法本身就存在的。⑥参见张明楷：《刑法分则的解释原理》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第24页。那么，在这一前提下，我们为什么不突破加重犯理论的樊篱，将其认为是我国刑法中特有的一种立法现象呢？即我国没有像其他国家一样将“因逸致人死亡情节”单独规定为犯罪，而相对独立的规定于交通肇事罪之中，它的评价内容一部分与交通肇事罪重合，即基本犯成立情况下的因逃逸致人死亡行为；一部分又独立于交通肇事罪，即基本犯不成立情况下的因逃逸致人死亡行为，但是由于其与交通肇事罪相伴而生，存在着密不可分的联系，因此没有独立成罪，只是规定了更重的法定刑，这样不但使法条更具逻辑性，也避免了刑法罪名过多的繁锁。如果我们这样理解规定该情节的法条，承认其具有不依附于基本犯的独立性，那么上述问题就能得到合理的解释。

实际上，相关司法解释早已突破了加重犯的理论束缚，变相支持了笔者的这一论断。2000年最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款规定：“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。”这一解释的出台，在学界引起了较大的争论，出现了肯定说与否定说两种观点的争论。否定说认为，交通肇事罪为过失犯罪，且不存在共同犯罪，这一解释突破了我国刑法关于共同犯罪的传统理论，认为交通肇事罪存在共犯，是不符合刑法关于犯罪构成的理论的。⑦参见刘源、杨诚：《交通肇事罪共犯问题辨析》，《法学》2012年第4期。肯定说认为，按照最高人民法院的《解释》的理解，交通肇事罪并不完全是一个过失犯罪，在一定条件下，也可能成为故意犯罪。因为，在交通肇事后因逃逸致人死亡的情况下，行为人之所以构成交通肇事罪，主要是因为行为人故意实施了不作为行为。因此，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人在他人交通肇事后，教唆他人逃逸，致使被害人死亡的场合，他们之间具有共同的逃逸行为和逃逸故意，完全具备成立共同犯罪的条件，可以成立共同犯罪。⑧参见黎宏：《论交通肇事罪的若干问题》，《法律科学》2003年第4期。这一观点认为该司法解释没有突破我国刑法关于共同犯罪的传统理论。

笔者认为，否定说的观点并不合理。这是因为，否定说严重不能满足司法实践的实际需求。这一观点使得指使、教唆肇事者逃逸的行为人难以受到刑事处罚。但在现实生活中，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人在发生交通事故后，指使驾驶者逃逸，致使被害人死亡的情况并不少见。在这种情况下，由于教唆者的教唆行为，使得肇事者逃逸，致使被害人因没有得到及时救助而死亡，那么其教唆行为与被害人死亡结果之间是存在着刑法上的因果关系的。因此，无论从其社会危害性，还是从预防犯罪的角度考虑，这样的行为应当受到刑法的处罚。虽然有论者提出可以对其按与之相关的其它犯罪，如“窝藏罪”、⑨参见周光权：《指使交通肇事者逃逸应当以窝藏罪定性》，《人民检察》2005年第7期（下）。“遗弃罪或者故意杀人罪的教唆犯”、⑩陈洪兵：《指使交通肇事者逃逸构成遗弃罪或者故意杀人罪的教唆犯》，《政法与法律》2008年第5期。“重大责任事故罪”等犯罪论处。①同前注⑦，刘源，杨诚文。但是，指使、教唆肇事者逃逸的行为，无论在犯罪构成上，还是在法定刑上，都与这几个犯罪之间存在着一定的差异。因此，该行为是否符合这几个犯罪的犯罪构成，以及在实践中如何把握其刑罚的具体裁量，都是存在疑问的。而上述论者关于其定罪上的争议也更加说明了这一点。

那么，在这一前提下，承认因逃逸致人死亡情节存在共犯，则是在不改变当前刑事立法前提下的最优选择。而从司法解释上肯定了该情节共犯的存在，实际上也就变相承认了其在法律性质上具有相对独立性和其主观罪过形式为间接故意的观点。首先，如果将“因逃逸致人死亡”情节单纯理解为“交通肇事罪”的加重犯，该情节中的逃逸行为不是交通肇事罪罪与非罪的成立要件，即交通肇事后逃逸行为和因逃逸致人死亡的结果对交通肇事罪不具有定罪层面上的意义。②王敏：《指使交通肇事人逃逸是否应以共犯论处》，《甘肃法制报》2006年4月10日第007版。那么在这一前提下，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人仅实施了指使肇事者逃逸的行为（加重处罚的情节），没有实施定罪层面上的要件行为（违规肇事并造成一定后果的行为），那么如何就将其定性为交通肇事罪的共犯，是存在严重的理论问题的。“这种肇事之后的逃逸行为，属于犯罪完成之后的事后行为，通常只能作为一个量刑情节影响刑罚轻重，本身并不能够单独成罪。无论如何，双方的事后行为也不可能成立交通肇事罪的共犯。”③王红兵：《交通肇事逃逸行为的立法缺陷与完善》，《河南社会科学》2010年第6期。因此，承认因逃逸致人死亡情节存在共犯，实际上也就承认了该情节在在法律性质上具有独立性。其次，上述两种观点的争论，虽然是关于交通肇事罪是否可以存在共犯的争论，但实际上是关于该罪“因逃逸致人死亡”情节主观罪过形式的争论。因为两种观点都否认过失共犯的存在，那么在这一前提下，否认交通肇事罪存在共犯的观点，自然就认为“因逃逸致人死亡”情节的主观罪过只能是“过失”；而承认交通肇事罪存在共犯的观点，自然也就承认该情节的主观罪过是“间接故意”或者包括“间接故意”。因此，《解释》肯定该情节存在共犯，实际上也就肯定了该情节的主观罪过形式为间接故意。

基于上述理由，笔者认为因逃逸致人死亡情节，是我国没有将其独立成罪情况下的一种特有立法现象。我们应摆脱加重犯的理论束缚，从独立性维度上对其进行解读，即该情节的构成不以基本犯的成立为前提，其主观罪过形式为间接故意。

（责任编辑：杜小丽）

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1005-9512（2014）08-0113-11

李会彬，北京师范大学刑事法律科学研究院博士研究生。

*本文系国家社会科学基金项目“我国刑事司法对刑法基本原则的挑战与应对”（项目批准号：11BFX 130）的阶段性成果。