公司内部控制的有效性与董事责任的判定

姜荣吉

（黑龙江大学法学院，黑龙江哈尔滨150080）

·法学研究·

公司内部控制的有效性与董事责任的判定

姜荣吉

（黑龙江大学法学院，黑龙江哈尔滨150080）

内部控制体系作为一种较为有效地预防违法行为和经营风险的方法，已经在我国确立起来。要确保该体系的有效性，则需明确公司董事在内部控制的有效设置上的责任。而美日两国判例虽然在认定董事的该责任时，一般适用商业判断规则，但是这却造成了内部控制的设置标准与董事在该责任上的责任判定基准的乖离。本文在对内部控制体系性质进行分析的基础上，认为董事的该责任认定不应适用商业判断规则而应适用合理性标准。

内部控制；行为标准；责任判断标准；商业判断规则

一、问题的由来

2001年发生的美国安然公司破产事件给美国乃至世界带来了巨大的冲击。这不仅仅因为安然是美国第7大企业，更因为美国的公司监管制度看起来是如此的完善，但仍然无法有效地预防公司管理人员的违法行为。这不得不使人们对现有公司监管制度产生怀疑。

为了解决安然公司破产事件所凸显出的公司监管缺失的问题，美国国会于2002年制定了《Sarbans-OxleyAct of2002》①。而由该法确立的内部控制体系（以下简称内控体系）作为解决公司监管缺失的较为有效的方法，被包括日本、英国、法国、加拿大以及韩国等国家接受，并在这些国家通过立法得以确立。

公司监管缺失问题同样困扰着我国经济的健康发展。2004年中航油新加坡公司事件，2006年至2008年中海集团连续发生的两起“资金门”事件，2008年的三鹿奶粉事件等，都折射出这一问题在我国的严重性和危害性。为此，我国于2008年由财政部、证监会、审计署、银监会以及保监会共同公布了《企业内部控制基本规范》（以下简称规范），此后该5个部门又于2010年共同发布《企业内部控制配套指引》（以下简称指引）②。由此内控体系这一被发达国家推崇的制度，在我国初步成形。

但是任何制度的实际效果都与执行人密不可分。根据规范12条的规定，内控体系的建立健全和实施由董事会负责。那么，董事会应遵循怎样的标准建立与实施内控体系？如何认定董事会在确保内控体系有效性上的法律责任？这些无疑是决定内控体系设置与实施效果的重要问题。而美日两国的经验，对解决这些问题无疑提供了有益的参考。

二、美日两国的内控体系设置标准与责任判断标准

（一）美国内控体系的设置标准与责任判断标准

内部控制是上世纪20年代以美国为中心发展起来的。但是以1963年的Graham判决③为代表，当时的美国判例并没有承认一定规模以上的公司董事负有内控体系的设置义务。当然也就无从谈起内部控制的设置标准与董事相关的责任判断标准了。这一情况直至上世纪70年代才发生改变。

1.《防止海外违法支出法》与内部控制的设置标准

上世纪70代美国证券交易委员会（以下略称SEC）对Watergate，Lockheed等海外公司行贿丑闻进行的调查显示：多数大公司都存在为了隐瞒虚假决算、违法的政治献金或行贿以及留用公司的资金等违法行为而窜改过公司账簿的现象[1]。为此，美国国会于1977年制定了《防止海外违法支出法（Foreign Corrupt Practices Act of 1977）》（以下略称FCPA）。

根据FCPA102条的规定，发行公司必须设立并维护合理的内部会计控制体系。该体系的主要目的是防止公司在会计账簿之外建小金库及确保公司的交易与资产处理被正确记录[2]，所以是审计体系[3]。FCPA是美国第1部明文规定了内控体系设置义务的法律。该法虽以“合理性标准”作为内控体系的设置标准，但是对“合理性标准”的内容没有具体的规定。

而美国联邦法院认为“合理性标准”是：“内部控制上的费用不应超过因内部控制而产生的预期利益。……联邦国会要求对内部控制进行认定时要适用合理性标准。经营规模、经营形态、财务与经营管理方面的经营者集中化的程度、高级管理者参与日常经营的频度以及其他多种要素，都是经营者为确保内部控制的建立与维持而必须考虑的”④。

此外依据SEC的见解，由FCPA规定的内部会计控制体系原本就是公司的义务，即使没有FCPA的规定，董事会也应承担同样的义务[4]。但是，董事的义务及责任属美国州法管辖事项，SEC没有管辖权[5]。该时期美国各州判决以前述Graham案为代表都认为董事没有设置内控体系的义务，直至1991年联邦量刑指南（以下略称量刑指南）修改，才出现转变。

2.量刑指南的修改与内部控制设置标准以及责任判断标准

根据1991年修改的量刑指南8条A1.2的公式解说的3（k），适用减轻罚金的规定必须满足以下两个要件：（1）对预防违法行为有“相当的注意”，（2）在组织体内实施了“有效的守法及道德程序”。此外，量刑指南对内部控制的设置标准进行了比较详细的规定。但是量刑指南是针对刑事责任的判断标准，必定要比民事责任标准严格。因此，量刑指南要求的内部控制设置条件对于内部控制的设置标准与责任判断标准而言，虽有重要的参考作用却不能直接适用。而另一方面，该指南通过以不设置内控体系时提高罚金以及设置时减轻罚金，对美国公司建立、健全并实施守内控体系起了积极的推进作用。受该指针的影响，1996年美国德拉维州法院做出了承认一定规模以上的公司董事有设置内控体系的义务的第一个州判例，即Caremark判决⑤。

3.Caremark案与内部控制的设置标准以及责任判断标准

Caremark案中Allen法官认为：“公司的董事会有切实掌握公司经营信息的义务。为履行该义务，董事必须在公司内部构建信息调查与报告体系。……该信息调查及报告体系应被合理地设计为能够即时向公司管理人员及董事提供正确信息的体系。⑥”即董事负有设置内部控制的义务，内部控制的设置应以合理性为标准。

但该案对认定董事是否违反了内控体系的设置义务却没有以合理性标准为依据，而是认为：“信息调查与报告体系的具体设置内容是商业判断问题。……确保在公司内部设置由董事会认定的、切实的信息与报告体系是董事的义务。⑦”即内控体系的具体设置内容是董事的商业判断的对象，应适用商业判断规则（以下简称商判规则）。

该判决此后被许多判例所引用⑧，受此影响Delaware州最高法院在2006年Stone v.Ritter案⑨中将认定董事违反监督义务的要件“恶意”定义为：“在完全没有确立起合理的信息与报告体系的情况下，董事会持续或者有意放弃其监督义务”⑩，也将合理性作为了内部控制的设置标准。同时Delaware州最高法院还在该案中明确指出“信息与报告体系”包括内控体系。至此，美国判例确立了一定规模以上公司的董事负有建立、健全并实施内控体系的义务。

但是值得注意的是，Caremark案对有关内部控制的设置标准与董事的责任判断标准进行了区分，前者适用“合理性”标准，而后者适用商判规则。而另一发达国家日本采用与美国类似的标准。

（二）日本内控体系设置标准与责任判断标准

大和银行股东代表诉讼案（以下简称大和案）中大阪地方法院认为：“为实现公司的健康运营……风险管理不可或缺，应依据公司的规模、特点等构建风险管理体制（即内部控制体制）。……董事作为董事会的成员或者作为董事长、业务执行董事有构建风险管理体制的义务。”这表明董事负有内控体系的设置义务，同时内控体系的设置应该对应公司经营所面对的各种风险以及公司的规模和特点等进行决定，即也采用了“合理性”标准。

此外，大阪法院还认为：“内部控制体系的具体设置是商业判断问题，董事作为经营方面的专家在该问题上拥有广泛的裁量权”。即法院认定董事有关内部控制设置的责任时，适用商判规则。

大和案对其后日本判例产生了巨大的影响ヤクルト总社事件判决、りそなホルディングス股东代表诉讼判决、神制钢所事件中的法院，意见、ダスキン股东代表诉讼以及日本系统技术公司判决等诉判决中法院都秉承了前述大和案中有关内部控制的观点或者在其基础上进一步发展。

可鉴，美日两国的判例都将“合理性”作为内控体系的设置标准，但在认定董事是否对内部控制设置的有效性负有责任时，则适用商判规则。而这一不同与董事的注意义务的行为标准与责任判断标准有极大的关系。

三、内部控制与董事的注意义务

在大和案中日本大阪地方法院认为：“董事……负有设置风险管理体系的义务，而且，代表董事以及业务执行董事负有监督设置风险管理体系的义务是否得以履行的义务。这也是董事善管注意义务以及忠实义务的内容”。即内控体系的设置义务是公司董事的善管注意义务与忠实义务的内容之一。而在美国的Caremark判决中Allen法官认为董事的监视义务是董事注意义务的一部分，而一定规模以上公司的内控体系的设置义务是董事监视义务的一部分。因此，美日两国的判例上都认为一定规模以上公司的内控体系的设置义务是董事善管注意义务或者注意义务（以下简称为注意义务）的内容。而在日美两国，董事履行注意义务的行为标准和责任判断判决标准存在不同的时候。

行为标准用以表明行为人如何进行既定行为或者履行既定行为的职责；而责任判断标准则是法院在判定行为人是否应因其行为而承担责任或者提供损害赔偿时，适用的判断标准[6]。在大多数的法律领域中，行为标准与责任判断标准趋于一致，但在公司法中这两种标准却经常出现不同。其中董事的注意义务正是一个具有代表性的例子。

根据Eisenberg教授的论述，造成董事注意义务行为标准与责任判定标准不同的原因主要有以下几点：（1）如果董事承担的责任远高于作为董事能获得利益，则可能造成有能力的人不愿成为董事；（2）不合理的行为标准可能会带来不公正的责任；（3）法律规定不应使董事进行低风险决策比进行高风险决策更能获得利益。这是因为，高风险决策往往比低风险决策更具有期待价值[7]。如前述，内控体系的设置义务是注意义务的内容之一。因此，有关内控体系的设置标准和董事的责任判断标准也可能不同。而前述美日两国的判例，正是以“合理性”作为内控体系的设置标准，而以商判规则作为董事有关内控体系有效性的责任判断标准的。那么，是否合理呢？

四、对董事有关内控体系有效性的责任判断标准的分析

（一）商判规则

商判规则是指，即使董事的商业判断给公司带来损失，只要该判断满足了一定的条件具有一定程度的诚实性与合理性时，法院并不以事后介入的形式认定董事的商业判断是否了违反注意义务[8]。可以说，商判规则是判断董事进行商业决策时，是否履行其注意义务的判断标准之一，这一原则起源于美国。

1.美国的商判规则

根据1992年美国法律协会（以下略称ALI）公布的《公司治理：分析及建议》§4.01（c）的规定，适用商判规则原则上应满足（1）与商业判断对象没有利害关系；（2）以作为董事或高级管理人员以在该种情况下应该有的合理程度（reasonably），对商业判断对象进行了解；（3）以相当程度（rationally）相信所做出的商业判断最符合公司的利益等3个要件。此外，适用商判规则还要满足（4）有关的商业决策已经做出，比如董事没有进行应有的调查，也没采取任何决策时（单纯的没采取任何决策，不包括决定不采取任何措施）则不受该原则的保护[9]。当董事的决策满足这4项要件适用商判规则时，其责任判断标准不再是合理性标准，而是相当性（rational）标准[10]。

相对与合理性标准，相当性标准的要求更为宽松。比如某一决定无法前后一致进行说明，是不满足相对性标准的例子[11]。而且，董事进行决策时通常都是以团体的形式进行决策，很难出现团体中的所有成员的意见都缺乏相当性的现象，因此董事的决策不满足相当性标准的情况有可能出现，但绝不会很频繁[12]。

而当董事的决策不满足商判规则的要件时，则要以公正性或者合理性为标准对决策的内容进行审查。比如在著名的Smith v.Van Gorkom案中，被告董事因未满足商判规则的要件而未获得该原则的保护，特拉华最高法院在判断董事的决策是否违法时使用的是认定注意义务的基本标准重大过失（gross negligence）。

受美国的影响，商判规则在日本的判例与学术研究中被广泛接受，但与美国有一定的不同。

2.日本的商判规则

至今为止，日本的学术界未能就商判规则的适用要件形成较为统一意见，更没有如ALI一样进行定式化。而日本法院虽然也没有统一的标准，但很多判例无论最终是否判决董事负有责任，一般都会承认董事进行商业判断时有相当程度的裁量权。而在适用商判规则时，日本法院通常会审查（1）依据当时的情况，在确认进行商业判断所需前提事实时，有无因不注意而引起的错误；（2）在依据该事实进行商业判断（包括过程与内容）时，对于一般的企业经营者而言是否有显著不合理之处。如果没有上述错误或不合理之处，则可以认定进行该商业判断的董事，没有违反善管注意义务或者忠实义务[13]。

美国的商判规则虽然也对商业判断的内容进行审查，但首先是审查商业判断的过程是否满足该原则的构成要件，然后才对满足要件的以相当性标准对其内容进行审查，不满足要件的以公正性或者合理性为标准进行审查。而日本判例则会针对每一案件的详细事实经过，不仅对商业判断的过程同时也对其内容进行审查。

（二）内部控制设置责任的其他判断标准

日本的伊势田道仁教授认为:“对于建立公司内部控制体系，董事有很大幅度的商业判断余地。但是，说到底这是对于‘为防止可预测的风险建立什么样的内部控制体系才是合理’的裁量，这一裁量并不能减轻内部控制体系的设置义务。董事对应可预测的风险，负有设计并维护具有一定有效性的内部控制体系的义务，而董事的裁量则仅限于对于公司的事业内容、规模、公司内部情况具体设计。[14]”

而日本的野村修也教授则认为：公司的盈利是与公司风险互为里表，公司能够容许多大程度的风险是经营战略问题。因为没必要奖励设置冒险性内控体系，所以商判规则不适用于内控体系的设置。相反，以设立最低水准的内控体系为前提，超过此最低水准，将内控体系充实到什么程度，由经营者的裁量来决定[15]。

此外，日本的片木晴彦教授主张：董事在履行其职务时有遵守法律的义务，而公司的管理风险中的大部分是违法风险。因此，内控体系至少是其中有关遵守法律的部分不应适用商判规则[16]。

那么，商判规则适用于内控体系的有效性上是否合理呢？

（三）对内部控制设置责任判断标准的分析

1.对内控体系有效性的责任判断标准是否应适用商判规则的分析

确立商判规则的第1个原因是：经营活动中风险不可避免，即使有些经营风险能够给股东带来利益的最大化，但通常董事都会有回避经营风险的倾向。而对董事的经营行为进行事后评价，则会严重萎缩董事承担风险进行经营的决心，这并不利于股东利益的最大化[17]。因此，为了让董事没有后顾之忧专心从事公司经营，法院应在相当程度上尊重董事的商业判断，并承认其有广泛的裁量权的原则。

实验人员可以将自来水引入高纯水机中，来获取实验所需的除盐水。同时，在这一过程中，应使用电度表对该过程中消耗的电能进行测定。测定结果表明：在制取1t的除盐水过程中，需要消耗的电能约为4.6kWh左右[2]。经过测定显示，每制取1t左右的除盐水，需要消耗的自来水的量为7t左右。

根据此原因，适用商判规则的董事行为应是风险性经营行为。然而内控体系的主要目的（1）预防违法行为；（2）确保财务报告的可信性；（3）确保效果及效率的经营，都不属于风险性经营行为。其中（1）与（2）是降低经营风险的保障性措施。而（3）则是通过建立和实施内部控制，在公司内部实施相互制衡、相互监督来实现的。这看似与提高效率与效果相矛盾，实际上是协调一致的。因为，忽视内部控制的经营管理必将导致重大风险的发生，并最终降低公司经营的效率与效果[18]。可见，（3）并非直接促进公司经营效率效果，而是通过规避重大经营风险等手段来确保经营的效率与效果的实现。其手段也是预防性的，而非风险性经营行为。

而且根据这一理由，商判规则适用对象应是董事权力范围的事项。但是一定规模以上公司的内控体系设置并非董事的权力而是法律上的义务，因此不属于商判规则的适用范围[19]。

确立商判规则的第2个原因是：经营者是公司经营管理方面的专家，“董事在大多数情况下比法院更适合进行商业判断”。法官对于董事基于自己专业知识做出的商业判断，通常难以判断其是否正确[20]。美国德拉维州Chancellor Allon法官对此有过精辟的论述：“可以肯定公司董事确实具有法官所不具有的，进行事后审查的技能、信息以及判断力，因为鼓励基于该技能与信息，运用或者分配公司资产以及分析或者接受经营风险具有巨大的社会效用，所以当法院认定董事的决定是基于诚实的态度作出的时候，该决定不受来自结果论的批评”。由此可知，适用商判规则的公司经营决定应是，一般法官所不具备的，涉及公司资产的使用或分配以及经营风险评估或者承担等需要公司董事基于其专业的经营知识与经验，预测经营风险与利益进行判断的经营事项。反之，法官凭借其法律专业知识与经验能够明确其具体内部的法定义务则不应包括其中。这就需要明确法官具不具有解明内控体系的具体内容的能力了。

内控体系的设置是有关公司内部管理体系以及监督体系的设置与修改，虽然需要公司的投入但并不是运用资金行为，更不是资金分配行为。而且如前所述，内控体系的3个主要目的都不属于公司的风险性经营行为。相反，对于内控体系的主要目的（1），法官作为法律专家当然有能力明确其内容。而主要目标（2）主要涉及公司会计与信息公开，在这方面经营者并不会比法官更具有专业能力。而主要目标（3）是通过建立和实施内部控制，在公司内部实施相互制衡、相互监督来实现的。即并非是作为经营专家的公司董事的专业事项——承担经营风险追求高额利润的风险性经营行为，而是一种内部制衡、监督体制。因此，就内控体系设置而言，经营者并没有显示出比法官更具专业能力。

确立商判规则的第3个理由是：鼓励管理者基于自己专业的技能与信息，进行公司财产的使用与分配以及经济风险评估与承担等方面的商业判断，具有巨大的社会效用。在法院认定董事所做出商业判断是诚实可信后，该商业判断则不应再受到基于结果论的批评。这里的“具有巨大的社会效用”应是指，董事通过商业活动获得利润进而增加社会财富。而内控体系是确保公司经营活动符合法律法规以及公司章程规定、其财务报告真实可信以及具有效率性与高效性的，公司管理机制的有机组成部分。它虽然可以降低因违法行为或者经营风险给公司造成的损失，但却不具有积极创造利益的功能。因此，这一理由也不适用于内控体系的设置。

确立商判规则的第4个理由是：股东在法律上仅承担有限责任，并委任由其选任的董事运营公司财产，因此股东理应承担因董事商业判断的失误而造成的损失[21]。但是让股东承担该损失，并非意味着董事可以肆意进行经营活动。公司法中有关监督机构、董事义务与责任、诉讼等规定都是为规范董事的经营行为以及预防、调查违法行为与追究相关责任。应该说这是让股东在其有限责任内承担因董事商业判断的失误而造成的损失的前提条件和理由。

此外，内控体系主要机能是对公司内部违法行为的监督与检查，其对象不仅是公司的职工也包括公司的董事以及高级管理人员。而给予被监督与被检查的对象——董事或者高级管理人员广泛的裁量权，很可能造成其设置内控体系难以对董事或者高级管理人员的经营行为形成有效的监督，因此适用商判规则显然是不合理的。

既然有关内控体系有效性的责任判断标准并不适用商判规则，那么该体系设立的责任认定应该采取什么样的标准呢？

2.对内部控制责任判断标准适用合理性标准的分析

董事的注意义务分为：（1）对公司业务进行意思决定；（2）监督或监视公司其他董事、高级管理人员以及公司职员的经营行为[22]。其中（1）是行为标准与责任判断标准不同的典型事例，如前述其行为标准适用合理性标准而责任判断标准则适用商判规则。但（2）与（1）不同，根据1999年修改的美国模范公司法§8.31（a）（2）（iv）的规定，有证据能够证明董事没有对公司经营或业务进行持续性监视，或者在发生了特定事实或重大事件时，没有进行具有合理注意力的董事应进行的切实的调查，则该董事应对公司或者股东承担责任。很明显，对于董事的监视义务的责任判断标准，该法采与行为标准一致的标准。

而日本的判例主要是在明确董事应承担的监视义务的具体内容的基础上，判断董事在案件中有无违反该具体内部的事实[23]。即董事监视义务的行为标准与责任判断标准一致。

而内控体系设置义务，如前述在美日两国都被视作董事监视义务的内容之一，因此其行为标准与责任判断标准也应一致。本文前面已经讨论，内控体系的行为标准为合理性标准，所以其责任判断标准也应是合理性标准。适用于内控体系的合理性标准的内容应为：董事应以该公司所处业界中的一般经营者应具备的知识、见解以及经验为标准，并以董事在进行该行为时的公司状况以及与公司有关的社会、经济、文化等方面的信息为基础，并（1）根据公司的规模、事业特征以及行业特点决定是否设置内控体系，或者（2）董事在决定内控体系的具体设置内容时，应对应公司的规模、事业特征、行业特点、有关内控体系的研究水准以及内部控制的费用不应超过由内部控制产生的预期利益等要素。

以合理性标准作为内控体系设置责任判断标准有以下优点：（1）可以确保内控体系设置的有效性；（2）确保该体系最终能够实现对公司董事以及高级官员人员的经营行为进行有效的监督，预防违法行为的发生，切实保护公司与股东的利益；（3）董事必须根据公司的规模、特性、经营形态、各种经营风险、内部控制的研究水平以及内部控制的费用不应超过由内部控制产生的预期利益等要素，建立健全并实施内控体系，以确保内控体系能够对应具体公司的情况与特点得以设立；（4）确保内控体系能进行有效的监督检查和向公司的管理层提供准确的信息，有助于董事会的监督职能以及董事监视义务的履行；（5）在发达国家相继通过立法确立设置一定规模以上的公司董事负有有效的内控体系设置义务的今天，有助于明确该义务的内容，强化董事对该义务的执行力度，并使股东更容易判断董事是否违反了该义务以进行股东代表诉讼。

有效的内控体系作为预防公司违法行为的一种制度保障，对完善我国预防与监督公司违法行为的监督机制必将起到越来越重要的作用。而解决有关内控体系的法律问题是确保建立合理的内控体系的重要因素。其中，内控体系的设置标准以及责任判断标准无疑是重中之重。通过上述分析可知，内控体系的设置标准及责任判断标准都应适用合理性标准，这一结论对我国的内控体系也同样适用。

五、对我国内控体系设置标准以及责任认定标准的建议

虽然我国颁布了规范与指引等指导性文件，为我国内控体系的建设提供了参考的标准，但是，内控体系在我国尚处于起步阶段，与美日等发达国家比较仍有很多不足和差距。特别是有关内部控制的立法以及相关的司法解释的缺位，造成对内控体系实施的保护不足。当然，根据规范与指引的相关规定，公司董事会应当结合内部监督情况，对内部控制的有效性进行自我评价，出具年度自我评价报告。而且，根据《企业内部控制配套指引》22条的规定，内部控制评价报告的内容中必须包括“董事会对内部控制报告真实性的声明”，这实际就是要求董事会全体成员对内部控制的有效性负责[24]。但是，当董事会建立健全和实施的内部控制因缺乏合理性，而未能预防本应避免的、因违法行为而给公司带来的损失时，依据我国现有的法律规定则难以追究公司董事的有关责任。

不确立董事有关内控体系有效性的法律责任，则难以确保我国公司内控体系的预防违法行为的效果，进而严重影响我国公司确立合理内控体系的进程与今后的发展。因此，在现阶段以何为法律上的根据以确立董事有关内部控制设置责任的判断标准，以及将来在立法过程中如何制定董事有关内部控制的责任判断标准是我国在内部控制制度的完善过程中，必须解决的问题。

（一）现阶段董事关于内部控制有效性的责任判定

现阶段，我国在法律上尚未规定一定规模以上公司董事负有内控体系设置义务，当然也就无从谈起董事的责任判断标准了。但是明确董事这一义务意义重大，在现有法律规定的框架内是否可确立董事有关内部控制的设置义务呢？

事实上正如本文前面的介绍，美日两国一定规模以上公司董事的内控体系设置义务，最初也并非通过法律条文规定而是通过判例确立。其法律上的依据是，董事注意义务中包括董事的监视义务，而董事的内控体系设置义务又是监视义务的具体内容之一。我国公司法上明确规定了董事负有勤勉义务（公司法148条1款），董事的勤勉义务与董事的注意义务其实不过是同一个义务的不同名称。因此我国也可以通过美日两国判例采用的法律依据，确立董事负有内部控制设置义务。

而我国多数学者认为我国董事的勤勉义务的行为标准以及责任判断标准应为以下的标准或者与此相似的标准：以一个合理的谨慎的人在相似的情形下所应表现的谨慎、勤勉和技能为其所应为的行为。如果其履行职责时没有达到合理的谨慎的程度，则应对公司承担法律责任[25][26][27][28]。可见，我国公司法上的董事勤勉义务的行为标准与责任判断标准采用了与美日两国相同的“合理性标准”。

此外，我国目前的公司法上尚未确立商判规则，因此在我国现阶段公司董事有关设置内控体系的行为，虽然属于董事商业判断的范畴而且董事拥有广泛的裁量，但董事在进行内部控制的建立健全与实施上的行为标准以及责任判断标准仍然是“合理性标准”。当然我国已有学者开始主张引入商判规则[29]，在我国公司法的理论研究以及实务上确立商判规则不过是早晚的事。但是即便将来我国引入了商判规则，正如本文前面所分析，商判规则并不适宜作为董事有关内部控制设置责任的判断标准。

虽然，通过对勤勉义务的解释可以确立一定规模以上的公司董事具有内部控制义务，但是毕竟不如通过法律的明文规定那么具有强制力与明确性。因此，通过立法明确内控体系的责任成为美日为代表的发达国家共同的选择。而我国通过立法明确董事在内控体系上的义务也必将是大势所趋。

（二）立法中董事有关内部控制有效性的责任判定

通过立法明确董事在内控体系设置方面的义务、设置标准以及责任判断标准，可以使包括公司董事在内的高级管理人员清楚地认识自己在内控体系设置上应承担的责任，相对于其他方法更可以提高董事设置内控体系的自觉性。如美国《Sarbans-OxleyAct of2002》302条、404条与906条，日本公司法348条4项、362条5项、416条1、2项以及日本金融商品交易法24条之4之4、193条之2等规定，都是美日两国有关董事内部控制设置义务的法律规定。

对于确保公司内控体系的有效性而言，董事在内控体系上的设置义务、设置标准以及责任判断标准缺一不可。内部控制设置义务是确保内控体系得以确立的法律保障，它还能明确该义务的责任所在。设置标准是董事履行内控体系时的行为标准，是董事设置合理的内控体系的依据。责任判断标准则是与设置标准互为里表，是审查董事在建立健全与实施的内控体系时，是否履行了自己的义务，是否应承担相关责任的判断标准。但是美日两国的法律规定仅确立一定规模以上公司董事的内控体系设置义务，却没设置有关董事内部控制设置的行为标准与责任判断标准的规定。因此在认定这两标准时，美日两国不得不依靠判例与学术研究。

正如本文前面介绍，美日两国的判例与学术研究都认为董事有关内部控制的行为标准应适用合理性原则，但是对责任认定的标准虽尚未统一，但大多数学者认同应适用商判规则。然而本文前面已经分析过，商判规则作为内部控制设置责任的判断标准存在诸多问题，而将责任判断标准与行为标准采用同一标准，即适用合理性标准，则不仅可以避免这些问题且能带来诸多优点。

因此，仅规定内部控制的设置义务，而不明确董事有关内部控制的设置的行为标准与责任判断标准，难以确保内控体系的有效性与合理性。我国在进行有关内部控制的立法时，应该避免这一问题的出现。即在通过立法确立一定规模以上公司的董事负有内控体系的义务外，还需要通过法律法规或者司法解释明确以合理性基准作为董事有关内控体系的设置标准与责任判断标准。

内控体系作为目前比较有效的预防公司违法行为的手段，对完善我国公司有关董事以及高级管理人员违法行为的预防与监督体系有着极其积极的作用。但是，在我国要促成相关公司建立合理的内控体系，还需要解决很多问题，其中有关内控体系的法律问题无疑重要的、急待解决的问题。本文仅对内控体系的设置标准与责任判断标准进行了分析，希望能够对我国的内控体系的研究与发展做出些许贡献。笔者也将继续关注并致力于内控体系相关法律问题的研究。

注释：

①《公开公司会计改革与投资者保护法（Public Company Accounting Reform and Investor Protection Act of 2002）》（H.R.3763（EAS），H.Rept.107-610），又被称为《萨班斯-奥克斯利法（Sarbens-Oxley Act of 2002）》。

②该配套指引包括《企业内部控制应用指引》、《企业内部控制评价指引》以及《企业内部控制审计指引》等三部指引，自2011年1月1日起在我国境内外同时上市的公司施行，自2012年1月1日起在上海证券交易所、深圳证券交易所主板上市公司施行；在此基础上，择机在中小板和创业板上市公司施行，鼓励非上市大中型公司提前执行。

③Graham v.Allis-Chalmers Manufacturing Co.,188 A. 2d 125,（Del.1963）.

④SEC v.World-Wide Coin Inv.,567 F.Supp.724,751（GA DCND,1983）.

⑧例如有，第4巡回区的Dellastatiousv.Williams,242 F. 3d 191（4th Cir,2001）；第7巡回区的In re Abbott Laboratories Derivative Shareholders Litigation,325 F. 3d.795（7th Cir,2003）.

[1]Pitt&Groskaufmanis,Minimizing Corporate Civil and Criminal Liability:A Second Look at Corporate Codes ofConduct,78 Geo.L.Rev1559,1582（1990）.

[2]Wallace Timmeny,An Overview of the FCPA,9 SYR.J.INT’L.&COM.235,236（1982）.

[3]Matthew H.Wenig,Exporting U.S.Products,Servicesand Technologies:An Overview of the Regulations and Considerations Regarding Compliance Programs, 23 Denv.J.Int'l L.&Pol'y 569,586（1995）.

[4]H.Lowell Brown,The Corporate Director's Compliance Oversight Responsibility in the Post Caremark Era,26 Del.J.Corp.L.1,38～41,42（2001）.

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Effectiveness of Internal Control and Judging Directors'Responsibility

JIANGRong-ji
(Law School,Heilongjiang University,Harbin Heilongjiang 150080,China)

As a more effective method to prevent violations and operational risks,the Internal Control System has been established in China.Toensure the effectiveness ofthe system,the directors'responsibilityshould be clear on valid settingofInternal Control System.Although the cases applied Business Judgment Rule generally on this directors'responsibilityin the U.S and Japan,this caused the difference between the settingstandard of Internal Control System and the directors'responsibility judgment standard on this responsibility.On the basis of analyzing the nature of Internal Control System,the author considers that the reasonable standard should be applied on this directors'responsibility,not Business Judgment Rule.

internal control;standards of conduct;standards of responsibility judgment;business judgment rule

D922.291.91

A

1674-828X（2014）03-0012-09

（责任编辑：郭鹏）

2014-05-17

姜荣吉，男，黑龙江大学法学院讲师，日本千叶大学法学博士，主要从事公司法及反垄断法研究。