大调解背景下调解与诉讼的张力及变构分析

马丽芳，裘有度

（四川司法警官职业学院，四川德阳 618000）

大调解背景下调解与诉讼的张力及变构分析

马丽芳，裘有度

（四川司法警官职业学院，四川德阳 618000）

调解与诉讼均是多元纠纷解决机制的重要组成部分，但是调解的政策依赖性极强，诉讼过于刚性，均存在自身无法弥合的缺陷，诉讼调解作为诉讼与调解的交叉，更是存在悖于法治发展等问题，倍受学界诟病。在大调解背景下，有必要厘清诉讼调解和判决的关系，解析诉讼调解和判决适当分离的合理性，让诉讼调解和判决适度分离，重构调解制度。

大调解；调判分离；非诉调解；调解重构

博登海默说，“在信奉儒家学说的中国，人们特别倾向调解，而不是诉讼，而且这种偏爱调解的倾向在很大程度上一直延续至今。”［1］但是，自调解作为一种制度被安排进我国司法制度之中始，存废之争就从未停歇，实践中时而被追捧，时而被冷落，在我国司法发展史上可谓命运多舛。作为一种制度安排，调解自然有其存在的理论依据，也有惨遭批判、备受质疑的地方，本文试图在对这两方面加以分析的基础上，提出重构调解制度的建设性思路。

一、调解与“大调解”

（一）调解的生成理据

任何一个制度安排都有其赖以生成的经济社会、历史文化等基础，调解也不例外。调解制度的产生是由我国的传统文化和经济社会等物质条件所决定的。

1.文化根源。在我国传统儒家文化中，自古就有重视和合、无讼息讼的价值观念，崇尚“中和”的观念始终主宰着人们的思想意识。儒家讲“君子和而不同，小人同而不和”，尊崇“和为贵”，反对争讼。在这种思维主导下，无讼、息讼成为儒家法律观的主旨和宗法社会的价值追求。正是如此，作为贯彻儒家“无讼”理想重要手段的和解、调解［2］，在我国传统文化中历史悠久、源远流长。传统的和解、调解方式后来逐渐被吸收进司法制度中，成为我国司法解决争议的一种重要方式。这一演变的重要标志是作为我国现行民事制度重要历史继承部分的“马锡五审判方式”的确立［3］。

2.经济社会根源。我国传统社会是建立在自给自足自然经济、宗法家族制度与儒家中庸思想基础之上的乡土社会，以血缘和地缘为主要纽带，社会秩序主要由礼制维持，人们之间的利益冲突也就主要依赖传统礼制来消解。调解、和解这种带有修复性、弥合性的调处纠纷方式自然成为人们的偏好。

（二）调解的品格

我国传统调解主要遵循息事宁人和道德教化原则。调解主持者的主要目的并不是明断是非，而是平息争端，将大事化小，小事化了，以防止矛盾扩大，影响社会安定。采用的基本方法是进行道德教化，古人认为讼之根源在于道德堕落，调处息讼的最佳方法便是对争讼者进行道德感化，晓之以理，动之以情，用通俗易懂的方式向老百姓宣讲纲常道德之原理，使品德由卑劣变高尚，促使其自觉、自省、自责，从而止讼。调解所依据的不仅仅是法律，还有乡规民俗、礼、家法等。作为一种纠纷解决机制，调解的实质是淡化双方当事人的权利义务，要求当事人忍让，通过劝和的办法折衷妥协地解决私人之间的纠纷，以致达到息事宁人的目的。

不管是诉讼调解，还是非诉调解，相较于判决，都有一定的功能优势。首先，对当事人而言，可以节约诉讼成本，避免诉讼风险，实现期待利益；其次，对法院和法官而言，可以节约审判资源，避免裁判风险，提高案件的处理效果；再次，对社会而言，可以避免过激事件影响社会的稳定，促进和谐发展。

（三）大调解的司法图景

1.产生背景。目前，我国正处于社会矛盾凸显期，维护社会和谐稳定的任务艰巨繁重。案件数量激增、积案增多、涉诉信访、执行难等问题促使法院重新审视和优先选择成本相对较低的调解来解决纠纷。“与诉讼、仲裁等其他第三方解纷方式相比，调解更以其灵活性、弹性和解纷彻底性见长。”［4］同时，伴随社会变迁，新旧问题相互交错，多种矛盾叠加，纠纷呈现出多样性、复杂性和群体性等特点，传统的调解面临种种困难，难以适应缓和大量纠纷的现实需要，人民调解、行政调解、诉讼调解相互配合、相互衔接的大调解工作体系便应运而生。

2.工作进路。大调解是人民调解、行政调解和诉讼调解的整合和联动。大调解是替代性纠纷解决方式，但不等同。它更注意综合利用解决纠纷的各种制度资源，也比替代性纠纷解决方式等说法朴实和简短，容易为普通中国人理解［5］。总体来讲，就是通过积极谋划、沟通、协调，发动各级党委、政府机关、社会各方面的力量来调处社会矛盾纠纷，化解法院积压的信访、执行老案，减轻历史包袱，并加强法院同其他机关、单位、社会公众的沟通交流，为司法环境、基础保障的改善创造条件。

二、调解的批判

（一）定位：政策依赖型调解机制

如果一种纠纷解决机制不管在客观上是否能满足纠纷解决的需要，但其存在、发展本身依赖于国家政策的支持，我们可以将它描述为政策依赖型纠纷解决机制。从我国调解繁荣与衰败的波动式发展脉络中不难看出，当政策重视调解工作，则调解机制呈现高效运行的态势。反之，当政策忽视调解工作，则调解机制（特别是人民调解）呈现组织涣散、效率低下的态势。因此，我国的调解对政策的依存度极高，是一种典型的政策依赖型调解机制。不像判决，无论什么样的民族，什么样的社会制度，无论国家采取什么样的政策来实现对社会的治理，总是需要司法审判或类似于司法审判的纠纷解决机制，对政策的依赖不高。进而言之，政策对我国调解机制的兴衰几乎起着决定性的作用，当政策忽视调解的时候，人民调解组织涣散，效率低下，人、财、物的供给紧张，甚至无法维持自身的日常运转，无法起到应有的解纷作用。法院的诉讼调解相应也受到忽视，调解率大大降低。当政策转而重视调解的时候，人、财、物的供给充分，整个调解机制为社会纠纷的解决发挥出巨大的作用，且政策扶持力度越大，国家权力介入越深，调解机制发挥的作用越大，成效也更加显著。以大调解为例，目前的大调解是在党委、政府的统一领导下，由政法综合治理部门牵头协调、司法行政管理部门业务指导、调解中心具体运作、职能部门共同参与，整合各种调解资源，对社会矛盾纠纷的协调处理。其目的是将民间调解、行政调解、诉讼调解等各种调解资源整合在一起，把纠纷化解在基层。

然而，调解机制对政策的依存度过高，难以形成规范、持续的运作机制，这也是大调解机制运作过程中一个无法回避的问题。目前全国各地大调解建设尚处在各地自行探索的阶段，对大调解的命名、经费保障、机构设置和人员配置各地做法不同，没有形成自上而下的统一组织机构和规范的运作方式，统一的大调解机制尚未在全国形成。各地党委、政府领导对大调解重视程度不同也使得各地大调解机制的运行效果大不相同。一些地方领导重视，大调解机制的机构设置、人员、经费迅速到位，对社会矛盾纠纷的解决成效显著。一些地方则以“照抄照转文件，以会议落实会议，以文件落实文件，应付了事”，在这些地方大调解机制是否真正形成尚属疑问，当然无法使其有效发挥解纷作用。即便是在政策供给比较充分的地区，也很难保证大调解机制稳定、持续地发挥作用，因为“完全依赖政府力量建立的解纷机制，一旦政府提供的资源缩减或者枯竭，就会萎缩”［6］。调解机制的运作如果一味依赖于外部政策的扶持，依赖于一时、一地领导人的关注程度，从长远来看难以形成规范、统一的制度运作模式，因而很难具有持续性。

（二）非诉调解的功能虚化

法律没有赋予人民调解、行政调解的强制执行力，双方当事人达成的调解协议，如未自动履行，权利人不能申请强制执行，唯有重新起诉。虽然在大调解工作体系下，各地法院都在思考诉调对接的办法，有的采取司法确认的办法，有的采取支付令的办法等，但这些都只是权宜之计，没有形成制度，没有法律的保障，当事人对非诉调解的选择心存疑虑，非诉调解的解纷功能难收实效。

（三）诉讼调解的弊端

当前，司法实践中大力倡导调解，并将调解作为考核法官业绩的主要指标，调解就“案结事了”，判决就“案结事不了”，夸大调解的作用。即使许多纠纷可以通过调解或替代方式解决，即使大多数纠纷可以通过大调解或其他方式解决，也不可能都以调解来解决；哪怕是都能通过调解解决，但也不能误以为调解的结果一定都比审判更好，更有效。“能调则调，当判则判”可能还是一个基本原则［7］。不应当假定当事人对调解和判决有什么特别的文化偏好，他们的关注永远都是要解决问题。我国的诉讼调解，是由承办该案的同一合议庭或承办人主持，如调解不成，也将由该合议庭或承办人进行裁判。这有着明显的弊端：

1.不利于贯彻调解当事人的自愿原则。民事诉讼中，哪一方当事人的诉讼主张具有事实依据和法律依据，该方主张就会得到裁判的支持，该方的合法权利就会得到保护。诉讼调解则不然。在某种程度上，诉讼调解就是动员当事人放弃依法享有的权利，来促使双方达成一致，作出让步的一方当事人往往并非心甘情愿，但忌惮法官的身份和享有的裁判权，甚至害怕不服从法官的调解就可能得到不利于己方的裁判结果，很多当事人不得不作出让步。经由诉讼调解结案的民事案件大量进入执行程序，在一定程度上可窥见当事人在接受调解时遭遇强迫的可能性。

2.不利于维护法院及法官的公正性。司法裁判的基础是事实。裁判的作出，是以查明事实真相为前提。而诉讼调解则不然。在诉讼调解中，法官的首要任务不是核实证据、查明事实，而是做双方当事人的工作，促使双方达成协议。在此过程中，法官的言行举止，与作为一个单纯的裁判中立者时大不相同，难免会有损裁判者的威严。同时，调解的程序和方式所具有的随意性，往往使法院及法官处理纠纷的公正性受到质疑，极可能降低当事人对法院及法官的信任度。

3.不利于维护法制的权威性。法制的权威，须以法律被严格遵照执行方能树立和彰显。司法实践中，法制的权威往往通过审判来捍卫。但在诉讼调解中，“刚性”让位于“柔性”，法律的执行显得不那么严格。社会大众将诉讼调解戏称为“抹稀泥”。作为裁判者的法官，一旦当了“和事佬”，其地位的中立性、角色的超脱性便大打折扣，审判本身所承载的法律权威性、强制性被抵销。

此外，一味强调调解，追求“零判决”不利于法官某些司法专业技能的发展和培养，不利于鼓励法官钻研法律知识和技能，不利于调动某些法官的积极性，不利于充分发挥不同法官各自擅长的司法知识和技能，不利于培养优秀的审判法官。这种追求弄不好就是折腾司法，折腾法官，而不是司法制度的自我完善［8］。

三、调解的改革

改革我国现行调解制度，势所必然。改革当前的调解制度，一是循着削弱它的政治化倾向，不要过分依赖国家一时政策、一地个别领导意志，把调解改造成一种自我发展型而非政策依赖型的纠纷解决机制；二是去除不利于法治纵深发展的因素，不利于树立法院和法官司法权威的因素，改变民事诉讼中“调判合一”的运行模式；三是赋予非诉调解的法律强制力，使其有坚强的法律保障。

（一）“调判分离”的比较研究

所谓“调判分离”，就是在同一民事纠纷的处理过程中，将诉讼调解与司法裁判两个程序交由不同的人员、按照各自的程序负责处理，避免调解的主持者与裁判者在身份上的重合。事实上，“调判合一”制度是我国民事诉讼中独有的制度。很多大陆法系国家虽在民事审判中也引入了调解或和解制度，但在程序上及人员上，与裁判是各自独立的。

（二）“调判分离”的合理性

1.充分发挥诉讼调解与判决各自的优势。司法裁判，须以查明事实、分清是非为基础，其目的在于建立裁判规则，树立司法权威。而诉讼调解，以弱化事实、淡化是非为指导，旨在妥善、圆满解决纠纷。因此，司法裁判所体现的是法院和法官的权威性、公正性，即“刚性”；而诉讼调解所体现的则是法院和法官的亲和力、协调力，即“柔性”。可见，司法裁判与诉讼调解，所因循的指导思路是不同的。若将此两种思路强归于一人，则相互牵扯，耗损必多；若将此两张面孔尽体现于一人，则有悖人之常性。因此，将调解主持者与裁判者分离，让调解主持者与裁判者分担裁判与调解两种职能，让裁判者以裁判的形式充分体现“刚性”，让调解主持者以调解的形式充分体现“柔性”，在各自的领域分别发挥着解纷作用。

2.强化民事审判程序的独立性。“调判分离”可以令诉讼调解程序独立于正常的审判程序，确保审判程序的连贯性。毕竟，民事审判方式改革的重要内容是强化当事人的举证责任，强化庭审的功能，强化公开审判，而诉讼调解追求的是“息事宁人”，“好说好了”。

3.防止审判人员成为调解的潜在强制力。诉讼调解，须以双方当事人自愿为基础。如果由审判人员主持调解，客观上会使当事人在选择诉讼调解时承受心理压力。析而言之，主持调解的审判人员，往往会下意识地引导双方当事人的调解方案尽量靠近裁判结果，这既束缚了审判人员的调解思路和方法，也难免会暴露对该案的审判思路和审判方向。此外，实践中审判人员以劝导、拖延办案时间等方式迫使当事人接受调解的情况屡见不鲜。因此，将调解交由第三方行使，使调解人员与审判人员分离，避免调解主持权和裁判权归于一体，防止裁判成为当事人接受调解的潜在威胁，保障当事人自由选择诉讼、调解的权利，让私法自治原则得以贯彻执行。

4.确保审判人员的中立性。审判人员独立于诉讼调解程序之外，始终居中处于裁判者的超然地位，有利于确保审判人员的中立性，使审判人员免受调解程序中双方当事人态度、情绪的影响，确保裁判不受“先入为主”观点的干扰，确保裁判的客观性、公正性。

5.避免调判不一致对司法公信力的影响。在诉讼调解中，当事人往往很在意法官对于调解的引导、提示、方案等，并将此视为裁判的导向，据此揣测裁判的结果。实际上，在大部分的民事案件中，因为诉讼调解多先于裁判，即调解时法官并未对案件事实、争议焦点等做出最终认定，甚至连证据都尚未认定。在此情况下，如果由负责裁判的审判人员来主持诉讼调解，其对于调解方案的把握和提示并不一定精准，若调解不成，当事人会将法官提示的调解方案与已有的裁判结果进行比对。如果二者不一致，失利当事人往往会认为法官在调解中糊弄自己，从而对法官失去信任，对诉讼调解失去信心；而获利一方当事人则暗自庆幸没有就可获利益让步，从此对调解更加不在乎。即便二者一致，失利一方当事人往往又会认为法官对己方怀有成见，将其主张的调解方案转化为裁判，强迫己方接受法官预设的方案，从而质疑裁判的公正性；而获利一方当事人，也会以为裁判与调解的差别，仅为“判决书”与“调解书”的名称不同而已。

6.实现审判资源的优化组合。案多人少，审判力量严重不足，已成为制约法院审判工作长足进步的掣肘。在审判资源有限的情况下，“调判分离”可使案件分流，案件在不同人员之间分工，有利于实现对审判资源的合理利用。如此，“调判分离”让审判人员从大量的案件中抽身出来，专注于对案件专业问题的研究，提高审判质量，在裁判中无须顾及当事人的态度和意见，避免当事人的反感和误解；“调判分离”让调解人员无须借助审判权威，放手主持调解工作，灵活运用各种调解技巧，无须顾及裁判结果，从而避免调解中的“柔性”撼动裁判中的“刚性”。

（三）诉讼调解与司法裁判分离的可行性

如前文所述，诉讼调解和裁判是可以分离的。实践中，有些法院在立案庭增设了调解中心，行使着案件在进入审判庭之前的调解职权，这是应大调解的需要建立起来的立案调解。有些法院在诉讼中，将案件委托给民间调解组织，或邀请民间组织调解人士参与主持调解，冠名为委托调解或邀请调解，也是为应对当前局面采取的具体措施。理论研究还表明，调解成功率与调解主持者的权力或威望成正相关关系。在法治比较发达的国家中，法院和法官的司法权威受到广泛尊崇，调解和裁判做到严格分离，审判案件的法官是不会主持调解的，因为调解本身就会损害司法权威，削弱法治基础。而在我国，法治水平还处在较低层次，法院和法官还没有足够权威，作出的裁判经常受到公众的质疑，甚至还遭到当权部门的责问。现实中不尊重法院裁判的现象广泛存在，不讲诚信、不尊重规则的现象无限蔓延，已经影响到法院的工作，扰乱了法官在审判中的法律思维。主持调解的法官往往倾向于寻求党委、政府中有权力的部门或人士的支持，帮助做大量的调解工作，这是法官不得以而为之的无奈选择。在我国法制基础薄弱、法治水平相对较低的客观条件下，法治建设的重中之重是要维护司法权威，弘扬法治精神，实践中采取的一些做法可能会收到一些短视效果，但不是长远之计。从长远来看，改革的最终目标就是要使调解的主持者、调解遵循的调解程序与审判人员、审判程序相分离。究竟采用何种分离方式，是将调解继续保留在法院审判事务中，仅由不同的审判人员主持，还是独立出法院审判事务，从诉讼程序中彻底分离出来？笔者以为，从我国目前的司法环境和法治状况来看，理应选择较为缓和、渐进的方式，将调解继续保留在法院审判事务中，仅由不同的审判人员主持。

四、调解的重构

（一）关于非诉调解

目前的非诉调解是在司法行政主管部门指导下，由各人民调解组织、行政调解组织具体主持调解工作，各乡、镇、街道、社区均设置调解中心，配备调解人员，专司调解事务。但调解组织主持双方达成的调解协议，不具有强制执行力，仅具合同效力。在大调解背景下，我们应当重整调解资源，赋予非诉调解强制执行力，使非诉调解成为一种独立、长效的解纷机制。具体设计为：首先，在司法行政主管部门成立专司调解职能的机构，该机构主持争议双方达成调解协议，根据调解协议制作的调解书具有强制执行力，申请执行人在被申请人不履行调解书的情况下可直接申请强制执行。其次，如果上述调解书确有违反当事人意思自治、违反国家强制性规定等情形，导致双方达成的调解协议可撤销或无效，可向法院申请撤销。再次，各乡、镇、街道、社区均设置调解中心，配备调解人员，专司调解事务。各基层调解组织在业务上隶属于司法行政管理部门，司法行政管理部门具有管理职能。再再次，各基层调解组织主持双方达成的调解协议，由当事人向司法行政管理部门的调解机构申领调解书，调解机构具有审查的义务，调解机构制作的调解书具有强制执行力。最后，各基层调解组织主持双方达成的调解协议，当事人如未向调解机构申领调解书，即不具有强制执行力；调解协议未得到履行，当事人应向法院重新提起诉讼。

（二）关于诉讼调解

诉讼调解应当完全与司法裁判程序相分离，从司法裁判程序中独立出来。首先，在法院设置一独立的职能部门，专司对民事案件的调解，由专人负责对民事案件的调解工作。法官在主持调解时无需对证据审查核实和事实认定，只需在当事人自愿的情况下，在法律的范围内进行调解。其次，在立案环节，负责立案的法官应就是否愿意诉讼调解征询双方当事人的意见，并对案件进行分流，对愿意调解的案件分配到调解庭进入诉讼调解程序，对明确表示不愿意的案件则分配到审判庭进入审判程序。再次，调解成功，制作调解书，具有强制执行力，一方不履行，另一方可直接申请强制执行；调解未果，立即转入审判程序，由审判庭直接进行裁判，并不得再转入调解程序。●

［1］（美）博登海默.法理学：法律哲学与法律方法［M］．北京：中国政法大学出版社，2004.417.

［2］武树臣.中国法律思想史［M］．北京：法律出版社，2004.224.

［3］张卫平.诉讼调解：时下势态的分析与思考［J］．法学，2007，（5）：19.

［4］艾佳惠.和谐语境下的调解与司法效率［N］．人民法院报，2010-5-21.

［5］［7］［8］苏力.关于能动司法与大调解［J］．中国法学，2010，（1）.

［6］吴英姿.大调解的功能及限度［J］．中外法学，2008，（2）：317.

D926

A

1009-6566（2014）05-0080-05

2014-09-16

马丽芳（1982—），女，陕西延安人，四川司法警官职业学院讲师，法学硕士，主要从事诉讼法学研究。

裘有度（1983—），男，江西南昌人，四川司法警官职业学院讲师，法学硕士，主要从事民商法学研究。