我国电子商务法律规制的缺失及立法路径选择

林亮春

（海南大学法学院，海南海口 570228）

我国电子商务法律规制的缺失及立法路径选择

林亮春

（海南大学法学院，海南海口 570228）

电子商务突破了传统商业运作模式，诞生新型法律关系并与我国传统的民商事法律规则构成直接冲突。我国应当立足于实践需求，整合国内已有法律资源，并充分借鉴国际电子商务先进的立法经验，形成我国人大（常委会）立法模式、总分型法律架构，及小体系式调整范围的电子商务立法。

商事法；电子商务；电子商务法

电子商务乃是现代电子信息技术与传统商务模式融合而成的新型商业运作模式。它通过EDI、Internet等现代化的计算机装置及数字化的通讯网络等媒介，在互联网、企业内部网（Intranet）以及增值网（VAN）中，完成商品或服务的交易，实现低成本、高效率、协调性、全球性的现代商事交易要求。其运用范围囊括O2O、B2B、B2C、B2G、B2F、C2C、O2P、P2D以及日渐兴起的C2B等众多领域。

一、电子商务对传统法律的挑战

（一）新型法律关系的诞生

与传统纸质化商业运作模式中淡化交易形式的关系有所不同，电子商务引发的核心法律问题就在于交易的程式关系［1］。这就要求我国现有法律制度为电子商务的发展提供一套行之有效的合理规则，解决运作中存在的问题。包括但不限于：1.电子讯息问题，包括书面形式要求、归属、留存、发出及接受的时间及地点、使用上的意思自治及法律效力等；2.电子合同问题，包括电子合同及通过电子代理人订立的合同的法律效力等；3.电子签章问题，包括电子签章的标准、功能等同、认证服务及准入条件、国外认证书效力、及电子签章参与者的权利义务等；4.电子信息交易问题，包括电子错误、检验权、权利瑕疵担保、信息所有权转移等；5.电子资金划拨问题，包括划拨未遂、划拨错误、划拨迟延及消费者权益保障等；6.电子证据问题，包括对其真实性、合法性、关联性、完整性、可采性的认定标准；7.个人资料保护问题，包括国家机关和非国家机关的收集、处理、利用。

（二）电子商务与传统法律规范的冲突

电子商务运作模式与我国传统法律规范的冲突，在合同法、物权法、侵权责任法、知识产权法、税法等诸多领域均有体现。诸如，我国《民法通则》第十一条、第十二条、第十三条分别对完全民事行为能力人、限制民事行为能力人、无民事行为能力人及其能从事的活动进行了界定性的规定。《合同法》第四十七条进一步规定，限制民事行为能力人订立纯获利益或与年龄、智力、精神匹配的合同外，或除法定代理人追认外，合同无效。但在电子商务商业运作模式下，绝大多数网站用户账号的注册申请并不以实名认证为必要条件，限制民事行为能力人甚至是无民事行为能力人均能够在电子商务终端中完成对商品或服务的购买并以电子资金划拨的方式实现货币的支付或资金的转移。电子商务的特殊性决定了商家无法合理预见交易者的民事行为能力差异［2］，在判断此类合同效力时显然会与传统的合同法律制度构成冲突，也势必导致对现有合同法律制度的突破。

在税收管理制度中，由于电子商务企业可根据需要注册虚拟性的IP地址从事经营活动，与我国现有的税务登记制度相抵触，直接动摇我国税务机关对税源进行界分及对纳税人进行管理的依据。电子商务活动中交易通过网络完成，课税的电子凭证的灭失或被篡改形成更为严峻的挑战，并且传统税收征管中凭借中介机构代扣代缴方式的征管方式也因电子商务对中介机构的依存度降低而难以发挥作用，在税收征管活动中极易出现电子商务运营主体纳税真空或与传统商业模式纳税不对等的情形，与贯彻于整部法律体系的公平税负原则相冲突。而税务征稽工作难度的增加，直接导致税收征管部门管理成本的上升，又与税收征管工作强调的效率原则相悖［3］。

（三）电子商务规则对国内法的突破

电子商务规则的确立，不仅要适用于国内电子商务的调整，而且更要与国际电子商务的规制要求相协调，国际电子商务规则全球范围内的统一化需求与我国传统民商事法律制度侧重于本土适用性的国内立法性质相抵触。电子商务技术规范的全球普遍性特点必然推动我国传统民商事法律制度的实体性规则以及程序性规则向全球统一化的方向发展。从国际上看，新加坡《电子交易法》、德国《信息与通讯服务法》、俄罗斯《联邦信息法》、美国《国际和国内电子签名法》、英国《电子通信法》、加拿大《统一电子商务法》、阿根廷《数字签名法》、印度《电子商务支持法》等都体现了对联合国贸法会（UNCITRAL）制定的《电子商务示范法》、《电子签字示范法》、国际商会（ICC）制定的《国际数字化安全商务一般惯例》、经济合作与发展组织（OECD）制定的《克服全球电子商务障碍》等国际组织制定的全球统一化电子商务规则的吸收和借鉴。我国电子商务的相关立法也将追随这股国际潮流，在摆脱传统的民商事法律法规束缚中取得突破。

二、我国当前的电子商务法律法规梳理及分析

我国自1994年起，与电子商务有关的部门规章及行政法规便陆续出台。如1994年央行颁行的《改变电子联行业务处理方式的通知》，1997年公安部颁行的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》；1999年海关总署颁行的《海关舱单电子数据传输管理办法》，2000年国务院颁行的《电信条例》、《互联网信息服务管理办法》等。这在一定程度上推动了电子商务的发展，同时为电子商务后续的专门性立法积攒了有益的本土性立法经验。

在全国性立法层面上，现行《合同法》第十一条将包括电子数据交换在内的5类数据电文明确纳入合同书面形式的范畴；第十六条第2款及第二十六条第2款分别明确了以数据电文为载体的要约及承诺到达的时间；第三十三条对数据电文形式合同成立前确认书的签订做了规定；第三十四条第2款对数据电文形式合同成立地点的问题予以明确。2004年通过的《电子签名法》分5章共36条对电子签名中的关键问题，包括数据电文、电子签名等核心名词的法律界定，数据电文的原件形式要求、文件保存要求、真实性要求及其证据效力，电子签名的要件、保管、法律效力，电子认证要件、所载内容、申请、监管，以及对违反电子签名、电子认证规则的法律责任做出了明确规定。

此外，我国电子商务较发达地区的地方性立法及地方政府行政法规也对电子商务的规则作出了一些有益的探索。广东省为规范电子交易活动，维护电子交易秩序，保障各方当事人的合法权益，于2002年率先颁布了《广东省电子交易条例》，对电子交易应当遵循的原则、电子签名与电子记录、电子合同、电子交易认证机构、电子交易服务提供商作出尝试性规定。2008年，上海市颁布了《上海市促进电子商务发展规定》，将电子商务划分为在互联网上建立电子商务服务平台、在电子商务平台内从事经营活动、在互联网上建立网站销售或提供服务及其他利用互联网从事经营活动的企业四类，并对重点领域电子商务平台建设、电子商务服务体系建设、电子商务关键技术研发及推广项目优先予以支持。这种重点突出、优先顺序分明的发展模式对于促进行政区域内的电子商务发展起到重要的助推作用。湖南省政府将电子商务定性为扩大内需、促进消费、实现外贸转型发展的重要途径，并于2013年正式出台《加快电子商务发展的若干政策措施》予以规范。通过降低准入门槛、加强规划引导、加大税费支持力度、加强融资及用地支持、加强人才培养和引进、实施“湘品网上行”工程、支持重点项目建设等14项具体措施推动湖南省电子商务的发展。

综观我国电子商务的立法，无论是地方性立法及行政法规还是各部委的部门规章及行政法规，都进行了大量有益的尝试。特别是我国《合同法》对于合同书面形式的扩展性规定调和了电子商务中数据电文与传统书面形式的冲突。而《电子签名法》的颁布则对电子商务信用体系的初步建立奠定了基础。但行政法规、部门规章、地方立法、地方性行政法规多为局部性的调整规范，并存在着效力等级较低或适用范围受限等不足。《合同法》虽然暂时调和了二者间的冲突，但并未明确界定数据电文的含义及特点，与其他国家“功能等同”的立法模式存在重大差距。《电子签名法》只解决了电子商务中的局部问题即信用问题，但对电子信息交易、电子资金划拨、电子证据及个人资料保护等问题并未涉及。因此，我国现有的法律法规尚不能满足电子商务发展的需求，制定一部全面的《电子商务法》势所必然。

三、域外立法对电子商务的法律规制

在国际组织起草的电子商务文件中，《电子商务示范法》被誉为世界上诞生最早并且是最具有参考价值的法律范本。该示范法构建起电子商务的整个运作体系并对所涉及的各个流程、领域做出了详细的规定。特别是示范法中针对电子商务新型法律关系与传统民商事法律关系的冲突，创设了一种简单实用的“功能等同”立法技术。电子商务中出现或将来可能出现的电子技术或交易规则只要与已有法律法规调整对象的功能一致或雷同即可通过“功能等同”法直接适用已有法律法规的规制。继《电子商务示范法》后，贸法会又于2001年推出了《电子签名示范法》。通过12个条文，奠定了电子签名领域的基本法律框架［4］。该示范法第三条采取“技术中立原则”，规定应平等地对待各类电子签名技术，有效规避了指定签名技术可能出现的技术垄断问题，同时也以一种包容开放的立法模式为电子商务的长足发展提供了法律制度上强有力的支撑。

在美国，联邦法与州法的立法范围侧重不同，一般而言电子商务法划归于商法领域，多为各州立法所调整。但由于电子商务跨地域交易的显著特征，对于不同区域内适用统一性法律有客观上的要求，因此美国联邦法对电子商务也有所规定。2000年美国国会通过了《国际和国内电子签名法》，为统一各州电子签名的法律适用进而推动电子商务的跨州发展提供了保障。美国各州几乎都有自己单独的电子商务立法，大有百家争鸣之势。各州立法不仅法律文件名称有别，而且在立法模式中也大有不同。阿拉斯加州采取狭义上的立法模式，立法仅限于电子商务与行政管理交叉的范畴；华盛顿州采取广义的立法模式，除狭义立法上的调整范围，还包括电子商务中私法主体间的法律关系。此外，美国各州电子商务立法在调整方法也迥然不同，犹他州偏向于全面细致的法律规制，加利福尼亚州则采取相对原则性的规定［5］。

新加坡1998年通过了《电子商务法》，一举解决了电子商务中存在的电子签名、电子合同及网络服务提供者责任三个核心问题。在电子签名立法模式上，新加坡采取折衷的立法模式即对电子签名的一般效力做出规定，同时对安全电子签名做了特别规定。在认证机构审核及责任承担中，新加坡确立了以市场自由竞争为手段筛选认证机构的方式，并以事先申明承担责任限额的方法限制认证机构承担的风险［6］。另外，新加坡确立电子合同有效性的一般性规定解决了电子合同效力问题，并借鉴国际立法对网络服务提供者的责任作了保护性规定。2010年，新加坡对《电子商务法》进行修改，在体例上将原法压缩至7个板块共39节。在内容上增加了错误电文发出方行使撤回权等规定，删除了数据电文确认收讫等规定，完善了电文收发的时间及地点规定，并积极适应电子商务发展的要求，改原法中认证机构的许可制为自愿许可制［7］。

四、我国电子商务立法的思考

我国电子商务发展迅速，据统计2010年至2012年连续保持20%以上的增长速度，2013年的销售总额更是高达9.9万亿元，与2012年相比增长21.3个百分点，预计2014年至2016年增长率将维持在15%以上，至2017年电子商务的销售总额将超过20万亿元［8］。电子商务实践中出现的诸如团购网站关闭玩失踪的监管，电子资金的安全，网络著作权纠纷，中国国际电子商务中心权威性，消费者个人资料保护等都成为我国立法亟待解决的重大问题。我国电子商务立法及其配套措施的缺失将掣肘电子商务的健康快速发展。我国应充分借鉴国际组织及国外先进的电子商务立法，并吸收我国前期电子商务立法的成果，早日完成兼具国际性及本土特色的我国电子商务立法。

在立法模式上，国务院或各部委、地方人大或政府立法的模式在我国已有先例，但本质上是在全国性电子商务立法缺失环境下的权宜之计。并且从当前的法律体系上看，电子商务在《合同法》、《电子签名法》、《著作权法》等全国性法律中已有部分规定，倘若新出台的电子商务立法效力等级低于上述法律则无法实现对电子商务有效的统领和规制。我国当前电子商务立法肩负的整合前期法律法规探索成果，统一全国电子商务法律适用并与国际立法相衔接的要求，必然要通过全国人大或常委会进行立法方能完成。

在立法架构上，应采用中国民商事立法的架构范式，由总则与分则组合构成。在总则部分，应当与国际立法保持同步，充分借鉴吸收国际组织、新加坡、美国等对电子商务立法的基本原则、适用范围、核心概念及一般性规则的规定；在分则部分，可从电子商务的形式内容与实体内容两方面加以规定，以我国当前的法律环境及实践需求为着眼点，对贸法会《电子商务示范法》规定的具体规则做出变更性规定或直接予以突破，对于电子商务行为所采用的媒介即技术是否有差别的争议应明确确立其中立的性质，规定电子商务的技术和媒介不因形式和种类的差异而不同。此外，应根据需要增减分则的规范内容［9］。如数据电文并非限于通信方面，还应包括计算机产生的并非用于通信的记录，应参照示范法中关于“书面形式”的各特点要素，增加关于“记录”的定义。并且应规定电子数据交换除计算机与计算机之间以电子方式的传递，还应囊括人工传递的数字数据类型。同时还应对完全或部分不需要人的审查，能自动、独立地发出、接收、回应电子讯息的计算机程序或其他自动化设置的电子代理人做出明确规定。

在调整范围上，是坚持电子商务私法的属性，抑或是将电子商务的行政管理纳入调整范围的问题，学界存有争议。在该问题上美国各州也有不同的立法选择。如华盛顿州基于对电子商务全方位规范的考量，构建了电子商务大体系立法的模式。而马里兰州则在电子商务立法中采取小体系立法限定调整的范围，并且在立法中只对与行政管理相关的商务活动做出规定，并不涉及私法主体之间法律关系的调整。我国应认清电子商务私法的属性，在立法中以服务电子商务发展为出发点，限定电子商务法小体系的调整范围，着重对平等主体间的交易规则做出规定。●

［1］傅明.全球电子商务法统一化问题研究［D］.厦门大学，2001.

［2］袁青.浅谈电子商务对我国合同法律制度的挑战［J］.法制与社会，2012，（6）：280-281.

［3］董晓.电子商务税收法律制度研究［D］.华中科技大学，2013.

［4］关景新，张军江.联合国贸法会《电子签名示范法》（2001）评介［N］.人民法院报，2001-7-2（3）.

［5］张楚.美国电子商务法评析［J］.法律科学，2000，（2）：99-106.

［6］郑成思，薛虹.新加坡的《电子商务法》［N］.经济参考报，2002-12-6（8）.

［7］郑远民，李俊平.新加坡电子商务法最新发展及对我国的启示［J］.湖南师范大学学报，2012，（5）：55-59.

［8］王妙微.论电子商务与传统商务法律的冲突与协调［J］.经营管理者，2014，（4）：226-227.

［9］中华人民共和国电子商务法（示范法）课题组.中华人民共和国电子商务法（示范法）［J］.法学评论，2004，（4）：83-96.

D923

A

1009-6566（2014）05-0076-04

2014-09-04

林亮春（1990—），男，福建泉州人，海南大学法学院硕士研究生，主要研究方向为民商法学。