人奶交易之公序良俗的法律探析

吴丹

（福州大学法学院，福建福州市 350108）

人奶交易之公序良俗的法律探析

吴丹

（福州大学法学院，福建福州市 350108）

公序良俗原则由于其不确定性，历来备受争议。近年来兴起的人奶交易又引发了对公序良俗原则的探讨，对公序良俗的反思有利于充实该原则框架体系，完善其实践运用功能。文章试图通过对公序良俗概念及司法适用的法理分析，结合现实条件对人奶交易的公序良俗规范提出有益建议，从而维护社会秩序。

公序良俗；人奶交易；原则

近年来，奶妈行业十分兴盛，母亲没有乳汁，为婴儿雇佣奶妈的情况已经屡见不鲜。婴儿抵抗力弱，为婴儿哺乳的行为在社会上已经得到默认和理解。然而，2013年7月有报道指出，在深圳富豪圈兴起了成人饮奶的行为，成年男子直接对着奶妈的乳头饮奶，甚至有的在饮奶完毕后可直接发生性行为。虽然在我国的法律上没有规定人奶交易的违法性，但是这一行为无疑涉及情色内容，违背了公序良俗原则。

一、公序良俗原则的概念

公序良俗原则是现代社会的一种道德准则。从历史上看，公序良俗原则最早是以家族道德的形式出现的，当成文法缺少对某一民事法律关系的规定时，公序良俗原则就以一种非正式补充的方式来弥补这种缺失。早在罗马法就对公序良俗有所描述。我国《民法通则》第七条也规定：“民事活动应该遵守社会公德，不得损害社会公共利益。”第五十八条规定：“违法法律和社会公共利益的民事行为无效。”而什么是公序良俗，在学界一般认为公序良俗是公共秩序和善良风俗的总称。在德国，公序良俗是指为“一切公平和正义的思想者之礼仪感”［1］，而什么是公共秩序，什么是善良风俗？目前并没有统一的定义。黄茂荣先生认为：“所谓公共秩序是指由现行法的具体规定其基础原则、制度所构成的‘规则秩序’，它强调某种起码秩序之规范性。善良风俗指某一特定社会所尊重的最起码的伦理，并将这种伦理要求补充地予以规范化，禁止逾越。”［2］

由此可见，人奶交易不仅是违反公共秩序，而且违反善良风俗。就公共秩序而言，成人饮奶已经无关营养，成为富人圈显摆的工具。这无疑会成为某些富人竞相追逐的行为，而穷人居无定所，生活困窘，这样强烈的反差不利于社会秩序的稳定。就善良风俗而言，妇女最隐私的器官乳房裸露在不相识的成年男子面前，于中国传统伦理背道而驰，不符合社会主义道德的价值取向，不利于良好社会风气的形成。因而，人奶交易违反了公序良俗的民法原则。

二、公序良俗原则的司法适用

（一）契约自由与公序良俗原则

民法中有一项重要原则意思自治原则，是指法律制度赋予并且确保每个人都具有在一定的范围内，通过法律行为特别是合同来调整相互之间关系的可能性［3］。意思自治原则贯穿民法的各个分支，尤其在合同法上影响尤甚。我国《合同法》第四条中规定：当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。即为只要双方当事人订立的合同符合合同成立的条件即为有效。但是我国《合同法》第七条也规定了：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”，即要求当事人应该兼顾社会公共利益和其他当事人的一般利益，即使还没有法律的强制性规定，仍然要使自己的行为符合道德、法律的标准，凡是其所从事的民事行为违背社会公德、违反公共秩序的，那么其所从事的法律行为将得不到法律的认可，一律无效。表面上看人奶交易的中介机构通过合同让奶妈和顾客订立交易合同，意思达成一致，没有违背合同法的规定，属于有效合同。但是，我国民法也规定了公序良俗原则，即契约只有在不违背公序良俗，不违背公共秩序的前提下才能实现当事人缔结契约时预期的法律后果。博登海默曾提到：“理性之声告诉我们，为使我们自己的需要适应他人的需要，为使公共生活有意义，对个人行为施以一定的道德限制和法律约束是必要的。”［4］个人应该服从于社会，自由也不是绝对的无任何限制的自由，不能去触犯社会的公共秩序和善良风俗。在人乳交易之中，虽然其表面形式合法，并且是当事人达成合意，在契约自由与公序良俗原则发生矛盾的时候，意思自由必须是在不违背原则的基础之上才能得到法律的保护。透过其本质可以看出其损害社会公德，破坏社会秩序，因而法官可以依法判决此类行为因违反公序良俗原则属于无效行为。

（二）法律规范与公序良俗原则

法律规则与法律原则都是法律的基本要素，对当事人同样具有约束力，法律原则是可以作为众多法律规则之基础或根源的综合性、稳定性的原理和准绳［5］。我国的法律原则是以成文法的条文方式在法典里明确规定的，是用法律的形式把基本的原则固定下来，使本来是道德规范的社会公德上升到法律层次，是法律要素中不可缺少的部分。因此，我国的法律原则是可以作为审判的依据的。徐国栋教授说：“所谓强制性规定，是不能由当事人自由选择，而必须无条件地一体遵守的规定，民法基本原则即为强行性规则，强制性规定体现了社会的基本价值。”［6］因而法律原则是必须遵守的，也是可以作为法官判案依据的强制性规定。

我国法院首次在有法律规则的情况下突破法律规则优先适用公序良俗原则的判例是在黄永彬案，他把属于自己的财产给了“二奶”张学英，并进行了遗嘱公证，但是法院最终判决该行为无效。正是因为虽然所立遗嘱符合法律规定，但是违反了公序良俗原则，滋长了包养第三者的不良社会风气。黄永彬案已经打开了通往公序良俗原则的大门，法院已经有意识地用该原则来处理案件，这是我国司法进程中一个很大的进步。

反观在人奶交易行为中，由于涉及更加隐晦的性行为，触犯了更低的社会底线，于伦理道德、于社会秩序造成更恶劣的影响。既然法律原则和法律规则一样，都可以作为司法审判的依据，法律原则也是强制性规定，是必须要遵守的，为什么不以公序良俗原则作为反对人奶交易行为的法律依据呢？答案是肯定的，既然有黄永彬案作为先例，相信人乳交易也可以通过公序良俗原则被确认为违法行为。

三、人奶交易的完善措施

一般认为公序良俗原则是法律规范的补充，在没有法律规范的时候，可以通过公序良俗原则实现公平正义，达到维护社会秩序的作用。公序良俗原则具有一定的灵活性，赋予法官更大的自由的裁量权，但也有可能“会使法官借公序良俗原则之名，为其肆意践踏自由打开了方便之门。”［7］公序良俗原则具有巨大的弹性决定了必须要提高法官的个人素质，才能确保公序良俗原则不被滥用。就人奶交易而言，在走向适用原则的道路上，不能因为法官的个人素养成为其绊脚石。我国的法制建设任重而道远，法官的个人素养还不足以支撑起适用法律原则的事业。因而必须要提高法官的个人素养，增加法官的培训，并且在适用公序良俗原则的情况下必须要谨慎、仔细，绝对不能滥用。并且可以形成判例，对以后类似的案件形成参照。

最为重要的是应该要加强关于人奶交易的法律规定，我国毕竟是成文法国家，明确的法律条文一方面可使当事人预期行为的代价从而尽可能预防不法行为，同时还可有效防止法官滥用自由裁量权侵害当事人合法权益，尽可能在合法合理的范围保障契约自由，实现当事人的预期。据卫生部法监司《关于人体母乳不能作为商品经营的批复》，人体母乳不是一般的食品资源，不能作为商品进行生产经营。“奶妈”不能理解成传统意义上的“生产经营”，然而，这只是一个行政部门的规范性文件，不具有法规、规章级的法律效力，难以作为执法依据。因此，通过完善法律从而规范人奶交易是极为必要的，在法律的强制性规定下，才可以增强社会成员对这一行为的违法性认识，警惕违法人员。

结语

通过对公序良俗原则的概念分析可知，纵容人奶交易这一行为，显然是违背公序良俗原则的，不但会对善良风俗造成影响，甚至可能影响公共秩序。人奶交易之中，虽然双方签订了有效的合同，意思表示真实，但是在契约自由和公序良俗原则冲突的时候，公序良俗可以突破契约自由。公序良俗原则属于强制性的规定，和法律规则同样属于法律的基本要素，可以作为审判的工具。黄永彬案是我国首例适用公序良俗的案件，有了先导，人奶交易行为适用公序良俗原则也是合理和可行的。在完善建议上，既要提高法官的个人素养，形成判例，禁止滥用。同时应该加强和完善对人奶交易行为的立法，填补人奶交易的法律空白。●

［1］迪特尔·麦迪库斯.德国民法总论［M］.北京：法律出版社，2005.512.

［2］黄茂荣.民法总则［M］.北京:中国政法大学出版社，2001.539.

［3］卡尔·拉伦茨.德国民法通论［M］北京:法律出版社，2003.54.

［4］博登海默.法理学：法律哲学与法律方法［M］.北京:中国政法大学出版社，1999.251.

［5］张文显.法理学［M］.北京.法律出版社，2007.121.

［6］徐国栋.民法基本原则解释［M］.北京：中国政法大学出版社，2004. 32.

［7］易军.民法上公序良俗条款的政治哲学思考［J］.法商研究，2005，（6）：95.

The Law Analysis of the Principle of Public Order and Good Customs about the Human Milk Trading

WU Dan

（Law School，Fuzhou University，Fuzhou 350108，China）

Principle of public order and good customs due to their uncertainty has always been controversial.in recent years，the rise of human milk deal also sparked a discussion on the principle of public order and good customs，to rethink theframework of the principle conducives to enrich the doctrine and perfect the function of its practical application.This article try to put forward？useful suggestions through the analysis of the concept of public order and good customs and judicial application，combined with the actual condition of human milk trading，so as to maintain social order.

public order and good customs；human milk trading；principle

D923

A

1009-6566（2014）05-0073-03

2014-07-26

吴丹（1989—），女，福建晋江人，福州大学法学院民商法硕士研究生，主要从事民商法学研究。