黑社会性质组织行为的认定

梁利波

（中原工学院 知识产权学院，河南 郑州451191）

无行为则无犯罪。行为不仅过滤掉了不具有刑法意义上的人类举止，而且通过对行为内容的规定，可以将黑社会性质组织的行为与其他犯罪行为相区分。黑社会性质组织犯罪的其他三个特征都是对静态面进行揭示，而行为特征则表现了其“动态”的一面。行为特征解决的是黑社会性质组织“做什么”的问题，只有通过其行为，才能作用于犯罪对象。犯罪行为通过向犯罪对象加功，可能产生三个不同的后果：要么是按照组织意图，迫使特定地域或行业的犯罪对象服从，从而可以实现对该地域内经济利益的获取；要么是遭到该地域或行业内犯罪对象的反抗，或来自其他犯罪组织的对抗，从而无法控制该地域或该行业，其获取经济利益的目的最终未能实现；要么是在特定的地域或行业取得了部分犯罪对象的服从，从而获取了一定的经济利益，其犯罪意图只是得到部分实现。但无论如何，行为都是黑社会性质组织向主流社会抽取利益的唯一途径。

一、黑社会性质组织行为特征的新变化

（一）由硬暴力向软暴力转变

暴力性是黑社会性质组织行为的重要特征。黑社会性质组织行为的基础就是暴力，无暴力则无黑社会，作为以获利为目的的人合性机构，黑社会性质组织是金钱与暴力的结合。暴力在三个层面上具有重要意义：其一，对内，暴力可以对组织成员进行行为强制，以达到使其成员普遍服从的目的；其二，对外，为达到吸收、掠夺、霸占财物的目的，黑社会性质组织必然充分发挥自身优势，对不特定的群众肆意进行暴力性活动；其三，必要的暴力活动展示是犯罪组织考察新成员时常用的方法，一方面考察其是否具有组织需要的足够的暴力活动能力，另一方面通过暴力活动造成危害性后果，使考察对象的履历上出现污点，以作为加入组织的投名状。需要指出的是，黑社会性质组织的成熟程度与暴力程度是呈反比的。随着打击犯罪力度的增大，处于初级阶段形态的黑社会性质组织，要么被消灭，要么开始调整。出于趋利避害的本能，其手段也是不断作出调整，尽量使暴力特征更为隐蔽，游走在既能产生威慑效果又可免受刑法打击的边缘地带，从而带有柔性、欺骗性的色彩。一些高利贷公司或赌场放贷者即使在催逼赌债时，也只是用隐蔽的胁迫或暗示，而甚少使用直接暴力。已经具备一定实力的黑社会性质组织在动用暴力时相当谨慎，会尽量利用组织在起步发展期积累的暴力声誉，对群众进行非暴力威胁，或用“站队”、“亮相”、“震场”、“调解”、“偷拍并揭发隐私”等非暴力的方式进行有组织的犯罪活动，迫使群众或竞争对手妥协，以获取非法利益。不仅如此，有些犯罪组织还通过慈善捐款、捐资助学以及对社会主流价值的附和和襄助，来树立其正面形象。但是，要指明的是，在这种暴力软化和一些“向善”原则的植入的背后，是一种迫于生存压力而产生的精心计算的犯罪权力经济学。获利方式发生了转变，不再是通过犯罪过程给受害人制造极度痛苦或蒙受巨大损失的仪式游戏作用于肉体，诚如福柯所论，“而是运用于精神，更确切地说，运用于在一切人的脑海中谨慎地但也是必然地和明显地传播着的表象和符号的游戏”［1］。因此，这些柔化甚至义举，丝毫不能说明黑社会性质组织危害性的减弱，只要它仍然通过暴力或模拟暴力或以暴力为基础的犯罪方式，而不是通过法律许可的勤劳而致富，它就仍然是黑社会性质组织。

（二）由内生暴力向雇佣暴力转变

在个体犯罪中，暴力行为与暴力行为人是一体的，即行为的发出者是行为人本人，刑法惩罚的也是行为的发出者，否则，“无行为就无责任”就成为空谈，个人责任也无从体现。在简单共犯中，在复数的行为人参与了犯罪的施行的场合，有的人的行为完全符合相应犯罪的构成要件，有的人的行为不完全齐备构成要件，如教唆行为与实行行为的分离，导致教唆者没有直接参与实施犯罪，然而，“由于这些无法肯定构成要件该当性的参与者之行为亦促进了犯罪的施行，从预防犯罪的角度来看同样也有必要予以禁止和规制，由此，就出现了旨在将处罚扩张到处在构成要件该当事实周边的行为的规定”［2］。在组织犯（包括黑社会性质组织的组织犯）中，基于组织犯在组织中的统领作用，即使其对具体犯罪的意图不知情，行为未参与，但由于其概括的主观恶性，可推断该类行为并不违背其主观意图，其仍然需要对可归因于组织利益的行为负责。从个体犯罪到共同犯罪，随着共同犯罪组织化程度的提高，犯罪主观方面与客观方面各自的独立性也越来越强，从刑法史的角度看，刑法对有犯意无实行行为者的容忍程度逐步降低，刑法跟在共同犯罪的后面，亦步亦趋，不断以危害性为轴心对犯罪组织的核心者进行责任追索。面临此种情形，黑社会性质组织的组织结构也在不断去仪式化、隐秘化、条块分割化，以逃避刑法的打击。当前，社会上出现了一种专门出租暴力的团体，这些团体仅对暴力行为的作出收取一定的佣金，而对于通过暴力获取的利益不再直接参与分成，亦即暴力行动的结果是否获益、是否成功，与暴力行为人无关，其仅就暴力行为的实施和完成负责，如此，就会造成暴力行为与经济目的的分离，暴力行为的实施人与经济利益的获取人也相分离。行为特征与经济特征的分离，势必造成对黑社会性质识别上的困难。

（三）由犯罪行为向违法活动转变

早期的黑社会性质组织，是靠犯罪活动来积累资本，然后才能形成特定区域或行业的威慑力。改革开放初期，全社会对各种新行为包括一些犯罪行为的高容忍度、刑法粗疏造成的对犯罪惩罚必定性的无法实现以及社会综合治安体系的阙如等多因素为组织化犯罪滋生提供了有利条件，在此情况下，由于立法不完善、侦查机关人力物力储备严重不足，组织性犯罪得不到及时有效的惩治。2008年，笔者参与评查某地市所辖县区公安机关案卷时，有个别县区公安机关早期重要刑事案件卷宗丢失竟不止一起两起。一些有案底的犯罪嫌疑人，尤其是一些身负命案的犯罪分子，一旦逃脱刑法制裁，混迹原有居住地，就会无法无天，继续违法犯罪。一些黑社会性质组织就是依托这些犯罪嫌疑人，或者“N进宫”者而建立、壮大起来的。这是早期黑社会性质组织生存的权力法则。光天化日下的犯罪行为，其实是一种权力表达的仪式，用以展示行为人对他人的肉体和生命进行处置的权力，而逃脱制裁者则显示了公权力对其打击不力，而那些屡教不改的“N进宫”者的冥顽不化也表明了公权力的惩治与教育不力。一方面是隐权力的公开仪式化表达，另一方面是公权力的不彰，自然给黑恶势力为领域内的群众造成了一种隐权力进行事实上的管控的印象，从而很容易向这种恶势力屈服。这不但严重危害了社会秩序，而且犯罪的公开展示暴露了它肆意猖獗、目空一切以及用惩罚来取乐的残忍，并制造了一个恶势力与公权力较量的剧场，在这一剧场中，它在不断通过挑衅公权力来赢得自己的地位，在某种程度上，已经危害到了公权力的正常行使，这显然是公权力所无法容忍的，最终导致“严打”政策的出台。

随着司法机关对组织性犯罪的深入了解，人们对其危害性和顽固性都有了比较全面而深刻的认识，立法上不断严密和重刑化，侦查上也不断精确化和高度盖然化，公诉以及审判上也坚持从快、从严，黑社会性质组织的外在生存空间逐步萎缩，从而不得不对行为模式进行调整，以适应日趋艰难的外部环境。犯罪组织的暴力行为强度不断弱化、柔性化，赤裸裸地使用暴力手段的违法犯罪日渐减少，在许多暴力犯罪组织进行活动时，组织者或领导者会预先就活动纪律进行强调，一般会交代不要下手过重，不要造成轻伤以上后果，因为超出轻伤以上的伤害后果，在审判之前调解结案的可能就不存在了。

（四）由并联向串联转变

黑社会性质组织的演变过程，也是其内部结构精密、分工细化、功能独立的过程。初期的黑社会性质组织是家庭作坊式，人数少，层级简单，往往以血亲或其他关系为纽带而形成，组织者、领导者、积极参与者、一般参加者之间的信息传递往往是直接的，组织分工也不明确。组织者、领导者在多数活动中，都是亲力亲为，冲锋在前。组织者、领导者与犯罪组织中的每个人都有联系，在有组织的违法犯罪活动中，组织者领导者可能通过积极参加者向一般参加者传递信息，进行安排，也可能越过积极参加者向一般参加者直接安排，或者同时向所有参加者进行安排，每个黑社会性质组织成员都熟识组织者和领导者，成员间的行为方式呈现“并联”关系。后来，为了逃避刑事打击，黑社会性质组织从传销组织和贩毒组织中学习经验，犯罪行为尽可能地“串联”化，使层级增加，而且只进行单线联系，信息单线逐层传递，底层犯罪人员一旦事发被控制，则只能影响附近一级或几级的组织成员。信息传递的串联化，使刑事打击可能因为某个层级信息的中断而停滞，从而保护了较高层级的组织成员。这也为黑社会性质组织的识别带来了困难，因为很难设想，认定一个黑社会性质组织，却不存在组织者、领导者，或者认定的组织者、领导者，实际上只是属于组织中间某个层级的积极参加者。如此则治标不治本，组织者、领导者得以逃避处罚，仍然在社会上发挥其危害性作用。

二、黑社会性质组织行为在司法认定中存在的问题

黑社会性质组织行为的变化，是犯罪行为人面对刑事打击而进行的有意识的调整，这种调整无疑增加了实践识别的难度。一方面，司法人员要适应法律依据的不断变化，对认定标准不断地进行修正；另一方面，现实中黑社会性质组织的行为又如变形虫一样，力图逸出刑罚之网。作为一种“动”的因素，在认定中存在的问题多集中在动的幅度、程度或量的多少上面，行为数量如果不够多，或者强度不够大，不足以震慑一方，都可能存在行为特征不足的问题。

（一）违法犯罪活动累计次数统计欠妥

一般而言，违法犯罪活动的数量越多，构成黑社会性质组织的可能性就越大。活动数量越多，说明黑社会性质组织越活跃，组织结构越稳定，危害的程度越深，对社会生活秩序的破坏越强烈。但违法犯罪活动的数量只是影响黑社会性质组织成立的一个参数，不是标准，不能一概而论。

有时候，黑社会性质组织违法犯罪数量虽然不多，但是由于经济目的强、违法犯罪强度大，或者违法犯罪活动规模大、持续时间长，照样能引起群众的普遍恐惧，从而对黑社会性质组织畏惧避让，形成黑社会性质组织构成所需要的重大影响力。如某区人民检察院诉张×等分别犯组织、领导黑社会性质组织罪等一案［3］，法院认定张×组织、领导的黑社会性质组织存在，主要是基于以下犯罪事实，这些犯罪事实基本是围绕着一个事件而互相关联：张×所开设的赌场因故解散，张×遂向参赌人古××讨要债务，返程途中，因与醉酒的孙××等产生纠纷，即对其进行殴打致孙××重伤。张×怀疑赌场散伙是古××、程×、陈××等人在背后造谣所致，遂于某日伙同他人非法拘禁古××。古××为证明自己清白，便给程×打电话并让程给张×说明情况，程×与张×发生争执并相约持械斗殴，未分胜负。次日，双方又约定再次殴斗，因程×一方未到而未果。后张×以与程×打架是由古××引起为由责令古××赔偿经济损失。古××建议将陈××绑架以取财。后张×伙同古××等胁迫陈××及其司机刘××至某宾馆，强令陈××赔偿20万元。次日刘××逃跑后，张×将陈××放走。本案中法院认定黑社会性质组织存在就是依赖上述事实。那么，基本上围绕着一个事件发生的一系列犯罪活动，是否足以认定一个黑社会性质组织的存在？一个事件就可以促成一个黑社会性质组织的产生吗？依据显然是单薄的。司法机关应当更多地挖掘该犯罪团伙在这一时间段以外的与本事件无关的其他违法犯罪事实，而判决书已提及自1996年起张×即有多次犯罪前科，之前已因涉黑获刑，这些事实都是认定黑社会性质组织存在的有力证据，法院却疏于引证。

（二）非法手段与合法手段处理失当

有些黑社会性质组织，为了达到获得利益的目的，除了自身使用暴力、威胁等手段以外，还借助其他部门的职权以合法的手段来实现自己的目的，那么，对于这些“合法”的手段是否应该被评判为黑社会性质组织采用的“其他手段”，实践中存在疑问。某市人民检察院诉张××犯参加黑社会性质组织罪一案，法院认为：“本案中的黑社会性质组织者和领导者张××等结交运管部门，采取打、砸、威逼、收取保护费等手段，阻止其他中巴车、三轮车、出租车在邓州—彭桥线上运营，并通过宴请交通局稽查人员，利用职能部门到某条线上查扣其他营运实施的车辆，最终控制某条线路的全部运营活动”［4］。本案中，张××本来就是某中巴车停车点的负责人，对公交运输线路进行管理和控制，实施的运管部门的职权活动，法院认为交通管理部门围绕黑社会性质组织利益而从事的职权活动也是黑社会性质组织的手段，就将运管部门的职权行为与黑社会性质组织的行为手段相混同。交通管理部门的稽查权，是为了维护交通秩序而设立的，属于公权力的范畴，必须用于公共目的，立足公共利益。尽管张××的行为脱离了这一目的，异化为谋私的工具，但其公权力的性质却不容置疑，公权力的正常行使必须与黑社会性质组织的敛财手段相区分，法院在此却未进行筛选区分，殊为不当。

（三）对暴力雇佣行为认定混乱

出租暴力已经形成一个地下市场，雇佣黑社会性质组织从事“出警”、“镇场”、“亮队”等活动，以达到个人目的的情况，在该类犯罪中并非鲜见。此时的雇佣行为应当如何评价，要结合案件具体情况进行具体分析。

1.偶尔雇佣的情况。在某区人民检察院诉何××等分别犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪等一案中［5］，以何××、卢××为组织、领导者的黑社会性质犯罪组织活动中，其中一起违法事实是，2007年11月，山西老板郭×欲找河南博爱李×索债，遂叫何××帮忙，何××即纠集卢××等十几人一同前往博爱某宾馆助威。事后，郭×给何××2000元好处费。郭×非某市本地人，虽偶尔雇佣黑社会性质组织讨债，该组织也从中获利2000元，但并未显示郭×参与该组织的其他活动，故法院判决未将其列为黑社会性质组织成员是正确的。

2.弱势单位雇佣的情况。特定时期，治安管理机关面对上访压力尚且自顾不暇，对待保护对象未能尽如人意也是不争的事实。当医疗、教育等不具有执法权的单位面临来自特定群体严重的暴力性威胁，诸如“医闹”等问题，自身无执法权，而治安管理机关又无法提供及时有效的保护时，这些单位寻求黑恶势力的支持也是无奈之举。如果将这些单位认定为涉黑组织，将会使特定行业无法正常运转，从而带来更大的社会问题。如某区人民检察院诉牛××等分别犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪等一案［6］，该犯罪组织被法院认定的违法事实有19项之多，其中12项都是受雇佣进行“镇场”，除其中1项是为组织者和领导者牛××个人“镇场”以外，其余的雇佣方分别为：区平原桥北一工地、市工贸中心家具城、某县一煤矿、市铁西路北段路东的青岛啤酒城、区德隆街与彰德路交叉口西北角某小区、市第三人民医院、市“星光灿烂”KTV、某刀削面馆等。

3.以黑雇黑的情况。如某区人民检察院诉邓××犯组织、领导黑社会性质组织罪等一案［7］。本案中的黑社会性质组织成员邓×、滕×与如归客栈的何××等发生争执后，由邓×出钱，邓××通过史××，雇佣他人对客栈进行打砸。事后，史××等获取报酬共计5000元。本案中邓××伙同本村村民邓×，长期以来利用自身的强势地位和家族势力，以经营啤酒生意为名，控制市场经营，聚敛钱财，采用暴力、威胁等手段多次在沁园小区及周边地区实施寻衅滋事、欺行霸市、强卖商品、敲诈勒索等行为，已形成黑社会性质组织，虽然有雇佣暴力团伙以补强其暴力性，但是不影响该组织的成立。

（四）非暴力手段的处理问题

无暴力则无黑社会，暴力是黑社会性质组织行为的基本手段。黑社会性质组织之所以控制一定规模和程度的“社会”，对一定范围内的群众进行心理控制，挑战地方公权力，主要依靠其暴力产生的威慑力，任何完全基于合意基础上的服从和控制都不构成黑社会性质组织。《刑法》第294条规定的“威胁”和“其他手段”，也是以暴力为基础的。

1.暴力手段为主、非暴力手段为辅的场合。有些黑社会性质组织在获取经济利益时并不直接施用暴力，而是以和平乃至谦卑的方式进行，但是，在其控制范围内由于其称霸一方已成为众所周知的事实，即使犯罪活动不直接使用暴力，其得到认可仍然基于暴力。如某县人民检察院诉胡××等分别犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪等一案［8］。本案中，以胡××为首的犯罪组织实施其他违法活动达24起之多，远远超过了其被指控的犯罪行为的数量。其中，2006年冬，某管理处拍卖半坡店二干河上的树时，胡××带靳××、朱××等人参与竞标，段××等人为了买到这批树，被迫给胡××等人16000元才竞标成功。从表面看这并不违法，都是基于彼此的合意，但是，其背后却是长期暴力积累的威慑效应。

2.仅用非暴力手段实施犯罪的场合。一些犯罪其所有活动都不是以暴力基础的犯罪团体，不宜认定为黑社会性质组织。在某区人民检察院诉冯××等分别犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪等一案中，一个以残疾人为组织成员的犯罪团体被认定为黑社会性质组织。该案判决书认定，2006年以来，形成了以冯××和陈××为组织、领导者，张××等为一般参加者的黑社会性质组织［9］。该团伙实施犯罪的手段是聚众围堵、浇汽油自焚、围困单位领导、装伤装病等，虽然利用了集中人力的优势，但具有“非暴力不合作”的性质，和黑社会性质组织持刀或洋镐把等凶器进行“亮队”、“镇场”和“出警”的形式不同。浇汽油自焚仅是针对自身而非他人的暴力行为；而装伤装病更是无暴力的讹诈。以冯××、陈××为首的残疾人犯罪团伙，其犯罪手段不同于一般的黑社会性质组织。一般的黑社会性质组织，欺弱怕硬，面对公权力部门，往往是退避三舍。而冯××、陈××为首的残疾人犯罪团伙则恰恰相反，他们从来不针对个人，而是针对机关、事业单位。其目的得逞，关键不在于暴力，而恰恰是非暴力，他们打着合法维权的幌子，利用信访压力实现其目的。判决将案件中的非暴力行为认定为暴力、威胁手段，值得商榷。

3.非暴力手段为主、暴力手段为辅的场合。同样是残疾人群体，有些则不仅仅是静态示威，而且掺杂了暴力因素。在某区人民检察院诉马××等分别犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪等上诉案中［10］，该团体除了静态示威外，还直接实施下述暴力行为：（1）残疾人杨××开无牌摩的营运时，无故遭到孙××阻拦、殴打；（2）因归 ××不愿接受车队的管理，没有按车队规定在市消防支队门口值班，后张××无故将归××的面包车玻璃砸烂，并对归 ××进行殴打；（3）开无牌摩的的残疾人张××与马××领导的有牌摩的残疾人在派出所商谈说事，其间双方发生争吵，张××、孙××对开无牌摩的的张 ××进行殴打；（4）纠集人员到交警支队强行将无证驾驶的李××、杨××带走。

以上事实表明，该犯罪团伙犯罪手段中暴力行为、威胁行为和其他非暴力行为并存，暴力性特征明显，将该犯罪团伙认定为黑社会性质组织，不存在疑问。

4.雇佣艾滋病病人到场而未使用暴力的场合。有些犯罪团伙利用人们对艾滋病的恐怖心理雇佣艾滋病病人实施犯罪，从而达到“不战而屈人之兵”的效果。如某市人民检察院诉王××等分别犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪等一案［11］。2006年至2009年间，王××等纠合艾滋病病人，多次进行寻衅滋事、强迫交易、敲诈勒索等行为，以王××为首的犯罪团伙曾三次组织多名艾滋病病人到现场对群众进行滋扰，从而实现其经济犯罪目的。艾滋病病毒对他人人身固然是一种巨大的威胁，但这种威胁并非具有暴力性，而是一种具有潜在危险的非暴力方式。因为雇佣者对病人的要求以到场为条件，不需要动用武力。因此，单就其三次雇佣艾滋病病人到现场滋扰的行为而言，还不具有暴力性质，判决将这一团伙定性为黑社会性质组织，根据是实施了暴力之外的其他以暴力为基础的违法犯罪行为。

（五）黑社会性质组织行为的违法性排除

黑社会性质组织的暴力体现为威慑性，其威慑性是通过将暴力主动施加给犯罪对象而实现的。在有些判决书中，暴力并未主动施加给犯罪对象，而纯属被动性防御，是为了应对其他暴力对黑社会性质组织的挑战而进行的以暴抗暴。这种情形发生在自然人身上时，往往可能会构成正当防卫，成为一种排除违法性理由，而且在其本人的人身或生命安全受到暴力威胁时，还被赋予无限防卫权。但是，这种情形出现在黑社会性质组织中，应当具体情况具体分析。

1.事前无准备的防卫。如果针对黑社会性质组织成员的暴力是偶发的、突发的、事前不可预知的，那么其当然可以行使正当防卫权，黑社会性质组织成员在刑法上受平等保护的权利不容克减。在某区人民检察院诉李××等犯组织、领导黑社会性质组织罪等一案中，就存在黑社会性质组织的防卫行为。2006年春节前后，冯×在某洗浴会所四楼的赌场赌博时，欲抢赌场“水箱”里的钱，李××、赵××遂授意他人以抢劫为名向冯×索要10万元，并将冯×所开的一辆帕萨特轿车扣押［12］。黑社会性质组织“水箱”中的钱具有非法性，但在面临冯×劫取时，黑社会性质组织有防卫的权利，但是这种防卫以保护“水箱”中的钱不受抢劫为限度，在黑社会性质组织成员阻止“水箱”中的钱被抢之后，其又向冯×索款扣车，已经超出了正当防卫的范围，从而行为具有了非法性。

2.事前有准备的防卫。如果针对黑社会性质组织或其成员的暴力是约定的、事前告知的，那么黑社会性质组织有意进行的暴力性防御就不具有正当性。明知针对自己成员的不法暴力侵犯即将来临，不是去寻求公力救济，而是采取暴力性对抗措施，这正是黑社会性质组织对自身暴力的自信，对公权力的蔑视，这种防卫是对黑社会性质组织地位和影响的捍卫，而不是自然人对自身人身权和生命权的防卫。黑社会性质组织防御是否成功，其控制地盘或影响范围是否因此减弱或加强，均是其暴力性的明证，违法性不可排除。在某市人民检察院诉白××等分别犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪一案中，就存在着犯罪团伙的防卫性行为。2006年8月24日，组织成员沈××与郭××因赌债问题发生纠纷，当晚10时许，在沈××与白××、付××乘车返回“白记烤全羊”饭店途中，沈××接到郭××当晚要报复他的电话后，当即指使张××纠集人员、准备凶器应对。随后双方发生殴斗，致郭××一方华××的两只胳膊被砍掉，构成五级伤残，郭××的轿车被砸毁，直接经济损失达38620元［13］。本案中的黑社会性质组织成员受他人暴力威胁后，进行了充分的暴力性防御准备，进而双方如约发生殴斗，并且一方致对方一人重伤，财物受损，这种防卫展示了其暴力特征，应认定为黑社会性质组织的行为。

三、黑社会性质组织行为认定的新思路

（一）活动次数应予明确

刑法要求的黑社会性质组织违法犯罪活动要多次进行，一般认为次数应在3次以上。但是，违法犯罪活动的质和量是统一的，如果活动强度足够大，一次活动或许就奠定了组织地位，一次成名，长期受用。一个手段残忍的重伤害行为或故意杀人行为，或挑战固有黑社会性质组织领导者和组织成员的行为，或挑战其他有影响力的强力组织行为等，这些行为强度大，即使数量不多，也可能造成黑社会性质组织控制力和影响力的实现。比如某省—黑社会性质组织与他人发生纠纷时，另一方请了数十名武僧防备侵害，而该黑社会性质组织随即派人到武僧所在处鸣枪挑衅，致武僧撤去，该黑社会性质组织的这一行为，足够表明其暴力程度之强、影响之大。此类行为，不需要再有更多的其他违法犯罪活动证明。但是如果行为暴力程度不强、影响力不大，就需要一定数量的积累，而且仅有数量还不够，“大错不犯，小错不断”型的黑社会性质组织，还需要有足够长的时间积淀，慢慢对特定地域或行业进行“锲而不舍”的渗透，从而达到黑社会性质组织所需要的控制力或影响力。总之，违法犯罪活动次数必须进行统计和测算，不能机械地简单叠加，活动数量必须满足一个标准，这个标准就是控制力和重大影响力。要从违法犯罪活动上估量它是否足以形成特定地域或行业的控制力或重大影响力。它是质与量的统一，可用数学公式来表示：行为特征＝暴力强度×行为次数。其“多次”的要求以3件为最低限，暴力程度越强，所需次数就越少，反之亦然。

对于比较成熟的黑社会性质组织来说，长年的违法犯罪经营，使其已经在特定领域产生了固有影响，因此其可以更多地采用威胁或其他更为平和的办法达到目的，此时行为强度大大降低，甚至基本上不需要依靠犯罪行为或违法行为来促成。但这里需要注意的是，此一时违法犯罪活动的减少，是依赖于前期各违法犯罪活动积累产生的影响力，就个罪来说，前期的违法犯罪活动可能已过追诉时效，但在对黑社会性质组织进行认定时，仍然要考虑前期诸违法犯罪活动，否则认定依据就显得单薄无力。

（二）暴力基础不应忽略

无论黑社会性质组织在群众面前是怎样一种表现，其目的的实现，其意志的满足，无非是因为其暴力的现实威胁或历史印记，给行为对象造成的心理强制，在于那心头瞬间掠过的一丝寒意，在于行为对象对眼前损失和长远损失的比较。一如前文所述，如果黑社会性质组织的所有活动都达到了预期目的，但是，其迫使行为对象满足其要求的原因如果不在于暴力，而在于其他因素，就不能依此认定黑社会性质组织的存在。正义可能会迟到，但它从来不会缺席。暴力对于黑社会性质组织而言也一样：暴力可能会早退，但它从来不会缺席。有些黑社会性质组织依靠法网宽松时代的暴力印记来畅逞其志，有些黑社会性质组织依靠高强度的暴力行为来引起恐惧，其时经济目的并不明显，甚至与经济目的毫无关系，但这种暴力印记是如此深刻，又赖于行为人的刻意展示与宣传，从而得以在刑法暂不过问或疏于过问时，或者时代风向更注重经济利益时时来运转，成为行为人或行为人团伙打通社会的通行证。此时，司法机关在对其行为性质进行认定时难免会迟疑，旧的直接带有暴力的犯罪行为已经成为历史，或已过追诉时效，而新的以经济目的为导向的行为又不直接带有暴力性质，此时极容易因为一罪不二罚或追诉时效已过而不再认定为黑社会性质组织犯罪。但是，该犯罪组织对社会的现实危害性与其他黑社会性质组织无异。因此，就个罪而言，不应进行二次评价，但就组织、领导、参与黑社会性质组织罪来说，仍需要借助其前期的直接暴力行为，认定依据才能得到充分满足。

（三）雇佣行为应区别对待

1.偶尔雇佣的情况。如果雇主与黑社会性质组织素无交往，只是在个人需要时，偶尔雇佣黑社会性质组织对相关人员或单位实施暴力或威胁手段，此时的雇佣行为就不属于黑社会性质组织的行为。因为构成黑社会性质组织需要四个特征兼具，偶尔雇佣行为在结构特征、经济目的特征等方面欠缺。如果雇佣者雇佣黑社会性质组织是为了讨债或强买强卖，虽然其目的与黑社会性质组织收取佣金的目的都有经济性，但是利益来源却并不一致，黑社会性质组织获取的佣金是雇佣者支付，一般比较确定，而雇佣者获取的经济利益却从被害人处获得，而且雇佣者所获的利益往往是不确定的。

2.弱势单位雇佣的情况。这些雇佣方不属于黑社会性质组织，且其所得收益或所减少之损失也不与黑社会性质组织直接关联，如果将这些雇佣人或雇佣机构的法人代表认定为黑社会性质组织成员，那么，厂矿、医疗、教育等单位或机构也将因为涉黑，其财产被认定为犯罪组织财产而遭罚没，这显然存在从理论到实践的困难。一方面，黑社会性质组织中不存在单位犯罪；另一方面，如果将法人代表等定性为黑社会性质组织成员，则会凸显株连效应，造成打击面不当扩大。

3.深度参与的雇佣者。如果雇主虽不直接参与黑社会性质组织的活动，但经常性地雇佣固定的黑社会性质组织，那么这就属于三机关纪要所指出的“以黑养商”的情况，此时，其雇佣行为可视为黑社会性质组织自身的行为。

4.以黑雇黑的情况。黑社会性质组织的力量大小不一，活动方式各异。有些黑社会性质组织在策划大型或超大型违法犯罪活动时，会出现自身人员不够使用的问题，这时雇佣“出警队”或商请其他犯罪团伙协同行动，也是经常之举，不能因为“借兵”就认为犯罪组织欠缺暴力性，从而不构成黑社会性质组织。

（四）行为认定须与结构层级相联系

为了造成不存在黑社会性质组织结构的表象，有些比较成熟的黑社会性质组织仿照毒品犯罪或传销犯罪的模式，有意识地淡化组织之间的联系，用串联的方法，仅仅是直接上下级或上下级之间发生联系，其他层级之间少发生或不发生任何联系，以至于最底层的组织成员不知道最高层的组织者、领导者是谁，犯罪指令是谁发出的，甚至于不掌握比其上一级高的其他层级的成员信息。在此种情况下，底层组织成员实施违法犯罪活动，被侦查机关所侦破时，侦查人员在侦查讯问时，就可能无法查实其上线或上级的情况，从而给认定黑社会性质组织带来困难，甚至就有可能不会把侦查方向向组织犯罪延伸，从而造成“抓了虾米，漏了大鱼”的局面。虽然对犯罪行为进行了打击，但是对于黑社会性质组织而言，这只是皮毛之伤，而无大碍，其照样会按固有的行为模式实施犯罪活动，从而无法遏制或遏止其社会危害性，自然刑罚目的也就落空了。此时，犯罪究竟是个人行为还是组织行为，就要结合组织的层级进行识别，要判断各层级之间的隶属关系，向深层挖掘，同时，要考察违法犯罪活动的最大或最终受益人，从而对犯罪网络形成完整的判断以有效打击或遏制该类犯罪行为。

［1］［法］米歇尔·福柯.规训与惩罚［M］.北京：三联书店，2007：111.

［2］［日］山口厚.刑法总论［M］.北京：中国人民大学出版社，2011：293.

［3］河南省焦作市中级人民法院.〔2009〕焦刑二终字第48号刑事裁定书［EB/OL］.http://ws.hncourt.org/paperview.php?id=76937.

［4］河南省邓州市人民法院.〔2010〕邓刑初字第278号刑事判 决 书［EB/OL］.http://ws.hncourt.org/paperview.php?id=428282.

［5］河南省焦作市解放区人民法院.〔2010〕解刑初字第256号刑事判决书［EB/OL］.http://ws.hncourt.org/paperview.php?id=426744.

［6］河南省安阳市文峰区人民法院.〔2011〕文刑初字第23-2号刑事判决书［EB/OL］.http://ws.hncourt.org/paperview.php?id=866517.

［7］平顶山市湛河区人民法院.〔2011〕湛刑初字第28号刑事判决书［EB/OL］.http://ws.hncourt.org/paperview.php?id=482 415.

［8］河南省开封县人民法院.〔2009〕开刑初字第195号刑事判决书［EB/OL］.http://ws.hncourt.org/paperview.php?id=1739 85.

［9］河南省开封市金明区人民法院.〔2010〕金刑初字第64号刑事判决书［EB/OL］.http://ws.hncourt.org/paperview.php?id=274871.

［10］河南省平顶山市中级人民法院.〔2011〕平刑终字第233号刑事判决书［EB/OL］.http://ws.hncourt.org/paperview.php?id=555547.

［11］河南省永城市人民法院.〔2010〕永刑初字第198号刑事判决书［EB/OL］.http://ws.hncourt.org/paperview.php?id=336350.

［12］河南省郑州市二七区人民法院.〔2010〕二七刑初字第578号刑事判决书［EB/OL］.http://ws.hncourt.org/paperview.php?id=362496.

［13］河南省南阳市中级人民法院.〔2009〕南刑二初字第24号刑事附带民事判决书［EB/OL］.http://ws.hncourt.org/paperview.php?id=85437.