劳动合同内容的妥当性——《劳动合同法》第26条第1款第2项的解释适用<br/>

劳动合同内容的妥当性——《劳动合同法》第26条第1款第2项的解释适用

2014-02-12王硕

天津法学 2014年4期

王硕

（清华大学法学院，北京100084）

一、问题的提出

《劳动合同法》第26条第1款列举了劳动合同无效的三种原因①；其中第1项的规定（欺诈、胁迫、乘人之危）属于意思瑕疵的范畴，针对的是妨害意思表示形成自由的行为，是对意思表示形成过程的规制，而不涉及对意思表示（劳动合同内容）本身的评价。第2项、第3项则是对劳动合同内容的规制。第3项系针对劳动合同内容违反强制性规定的情形，与《合同法》第52条第5项②几乎完全相同。以此为论，该款第1项、第3项的指涉范围明确，当无疑问。但从条文措辞方面观察，较之于其他两项，第2项规定的具体指向则并非一目了然，学说上对该项规定的解读亦相当不统一③。目前存在的问题大致包括：第2项与第3项之间的关系如何，能否将第2项视为第3项的特别法？“法定责任”与“劳动者权利”应如何理解？“免除法定责任”与“排除权利”包括哪些具体情形？该项是否仅为针对无效免责条款的特别规定？笔者以为，厘清相关疑问的前提即在于对该项规定做出清晰准确的定位；如该项规定的定位不够明确，则相应的解释操作方法自然疑问丛生，进而影响《劳动合同法》第26条规范目的的实现，有碍劳动合同无效制度的正常运作。本文意在探讨《劳动合同法》第26条第1款第2项的基本定位及解释适用，以期将该项规定的解释论构成引向深入。

二、内容妥当性是劳动合同的有效要件之一

从合同内容的法律规制角度来看，适法性与妥当性是合同生效的两大基本要件，任一要件的欠缺均会导致合同无效的后果。适法性与妥当性要件在现行法上的表现形式是合同无效的原因，即“违反法律、行政法规的强制性规定”与“损害社会公共利益”（《合同法》第52条第5项与第4项）。“损害社会公共利益”在规范功能上相当于有些比较法上的“公序良俗”[1]。

相对于适法性要件而言，妥当性要件的不确定因素更多，内涵更不易把握。这恰恰是由其自身的功能所决定的。作为一个不确定概念的“社会公共利益”，通常指不特定多数人的利益，凡是我国社会生活的政治基础、公共秩序、道德准则和风俗习惯等，均可列入其中。设置这一条款的理由在于：社会生活广泛，经济往来繁多，情况复杂，法律不可能将一切情况都规定无遗，故以不得违反社会公共利益作为最后一道防线，以弥补禁止性规定之不足。其性质上为授权性规定，目的在于，遇有损害国家利益、社会公益和道德秩序的行为，而又缺乏相应的禁止性法律规定时，法院可直接援引该原则认定行为无效[2]。

事实上，适法性要件着眼于法律体系内部，侧重于对既有法律规范目的的判断，系通过对相关具体规范的检索和筛选（区分效力性强制性规定与管理性强制性规定）而实现对合同效力的评价。而妥当性要件则着眼于法律体系之外，侧重于在强制性规范所不及之处，通过法官的价值补充来实现对合同效力的评价。简而言之，妥当性要件通常是在适法性要件的规制范围之外，发挥“查漏补缺”的功能。

如前所述，适法性与妥当性是合同内容方面的两大基本生效要件，各有不同的规范领域和适用方法。顾名思义，前者解决的是合同内容“是否合法”的问题，是以法律规范为依据的权衡；后者解决的是合同内容“是否妥当”的问题，是对法律具体规定之外的价值要素的贯彻；二者紧密衔接、共同作用方能实现对合同内容的有效规制。

“适法性——妥当性”这一分析范畴能否适用于劳动合同？这似乎涉及到民法与劳动合同法的关系问题。依学理意见，尽管劳动法与民法有着重大的差异，但劳动法律体系，尤其是劳动契约法，仍然具有相当程度的私法性质，因此有关民法的规定及原理，原则上仍然有其适用。民法中的公序良俗、诚信原则、时效制度、侵权行为责任等，并不因劳动法或民法而有所不同[3]。不仅如此，公序良俗原则本身便是保护劳动者的重要法律手段；对劳动者的保护是公序良俗原则项下的重要类型④。另有意见进一步认为，民法具有劳动合同的一般法地位。尽管《劳动法》和《劳动合同法》还未将民事雇佣关系纳入调整范围，《民法通则》和《合同法》也均未对民事雇佣关系做出明确规定。但由此并不能否定民法对劳动法的一般法地位。劳动合同毕竟具有合同属性，民法中关于合同运行的一般规则，当然可适用于劳动合同[4]。依笔者观点，纵使不去深入讨论“民法与劳动合同法的关系”这一略显宏大而又颇具争议性的问题，至少有一点不能否认，即：尽管“劳动合同”有着浓厚的国家管制的色彩并具有高度的社会化特征，但其本质毕竟仍是“合同”（《合同法》第2条第1款、《劳动法》第16条第1款）；无论所谓“民事合同“抑或“劳动合同”，其订立和履行均须贯彻平等、公平、自愿、诚实信用等民法一般原则（《合同法》第3—6条；《劳动法》第17条、《劳动合同法》第3条）；二者所受到的管制强度、相关当事人的自治范围虽有不同，但这仍然属于量的差别而非质的差别，并不影响对劳动合同基本属性的判断。总之，“劳动契约是法律行为、是私法契约，也是以劳务与报酬交换为内容的双务契约”[5]。

如是观之，劳动合同与民事合同在本质属性方面具有一致性，二者的基本框架并无二致。因此，“适法性——妥当性”的分析范畴同样可适用于劳动合同的内容规制；即内容的适法性与妥当性亦是劳动合同的两大基本生效要件。关于劳动合同内容的妥当性要件，已有学者针对《劳动合同法》第26条提出立法论意见，认为除去“用人单位免除自己法定责任、排除劳动者权利”、“违反法律、行政法规强制性规定”这两种无效原因之外，可将“违反社会公共利益”增列为劳动合同无效的原因[6]。适法性与妥当性要件在立法和司法中得到体现，是完善劳动合同内容规制体系的客观要求。而依笔者观点，在立法的层面体现劳动合同的妥当性要件，固然可取，而妥当的解释论建构亦可达到同样的目标。

三、《劳动合同法》第26条第1款第2项系劳动合同的妥当性要件

（一）该项规定应当被解释为劳动合同的妥当性要件

《劳动合同法》第26条第1款第2项的规定中，最易引发误解的恐怕是“法定”一语。从文义的角度出发，并考虑到劳动法律规范（尤其是劳动基准法律规范）的强行法属性，一个合乎逻辑的推论可能是：此项规定中用人单位所应承担的“法定责任”和劳动者应享有的“权利”，与第3项中“法律、行政法规强制性规定”，必然有重合之处；如果用人单位所应承担的“法定责任”与劳动者应享有的“权利”系源自法律、行政法规的强制性规定，则用人单位单方免除此类责任、排除此类权利的约定本身便构成了对强制性规定的违反，理应依据第1款第3项的规定被认定为无效。但是，将《劳动合同法》第26条第1款与《劳动法》第18条第1款⑤对比可知，“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利”系在旧法规定的基础上新增加的无效事由；如仅着眼于“法定责任”的措辞而将其视为“违反强制性规定”的细化、将第2项认作第3项的特别法，恐怕有违立法本意，亦不符合法律体系逻辑性的要求。实际上已经有学者意识到第2项与第3项的规制范围并不相同；增设第2项的规定意味着无效劳动合同认定范围的扩展⑥。

事实上，《劳动法》第18条第1款所规定的劳动合同的无效事由仅包括意思瑕疵和违法两类；针对劳动合同内容的仅有单一的适法性要件，难以对法律、行政法规强制性规定范围之外的劳动合同内容进行规制，在体系上难谓完善。以此为论，第2项区别于第3项的独立内容才是解释操作的重点所在。《劳动合同法》第26条第1款第2项作为新增加的无效事由，理当作为劳动合同的妥当性要件发挥作用，以补全《劳动法》第18条第1款的不足之处，使劳动合同的效力评价体系周延完备。

（二）该项规定能够发挥妥当性要件的功能

《劳动合同法》第26条第1款第2项的特殊之处在于，作为劳动合同内容的规制条款，该项规定仅针对用人单位而不及于劳动者。较之于“社会公共利益”、“公序良俗”、“善良风俗”等抽象性的用语，这一有着明显倾向性的条款能否有效担负妥当性要件的功能？

笔者认为，以该项规定作为与适法性要件并列的、劳动合同内容的妥当性要件，恰恰体现了劳动合同区别于一般法律行为、区别于一般民事合同的特殊之处，体现了《劳动合同法》突出保护劳动者权益的立法宗旨。劳动合同双方当事人在经济地位和谈判能力方面具有显著的差异性，其缔约过程具有典型的附合性特点；劳动者一方在劳动合同的运行过程中处于天然的弱势地位⑦。此外，劳动契约与其他债法契约最大的不同是，劳动契约有着显著之人格面向与内涵；劳动者一方的生存甚至生命风险均与雇主一方息息相关，进而形成特殊依赖的关系[7]。故有学者主张，劳动契约法应符合优惠原则，即采取对劳动者优惠的差别立法[8]。在现实生活中，劳动者以《劳动合同法》第26条第1款第1项（欺诈、胁迫、乘人之危）之外的合法手段，订立对用人单位明显不利的劳动合同的情形，几乎不可想象。考虑到劳动者在劳动合同关系中的现实地位、劳动合同内容失衡的典型情形以及劳动合同法律制度的社会法属性，可以认为，追求劳动合同内容妥当性的重点即在于给予劳动者倾斜性保护。《劳动合同法》第1条将“保护劳动者的合法权益”作为立法宗旨之一而突出强调，其根据正在于此⑧。进言之，“具有劳动合同法特色的妥当性要件”即意味着对一般意义上的平等理念做出修正，重在剔除对劳动者有显著不利的“恶约”。因此《劳动合同法》第26条第1款第2项“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利”的规定，完全可以作为劳动合同的妥当性要件，起到规制劳动合同内容的一般条款的作用。

（三）劳动合同妥当性要件在司法实务中的运用

在司法实务中，《劳动合同法》第26条第1款第2项亦被作为劳动合同的妥当性要件，对不合理的劳动合同内容加以规制；该项与第3项的适用范围和操作方式有明显不同。以下试举四例并作简要评述。

1.裁判实例

案例一：劳动合同中约定，劳动者离职前须提前两个月通知用人单位，否则用人单位有权扣除其劳动报酬（包括工资、奖金及提成）。法院认为，因工资是劳动者的基本生活来源，故上述约定对劳动者而言过于苛刻，属于用人单位免除了自己的法定责任、排除了劳动者权利的情形，因此该约定应认定为无效⑨。

案例二：劳动合同中约定，用人单位向劳动者发放年终奖（该年终奖系按实际工作时间比例折算）的前提是，在发放年终奖时劳动者仍为用人单位的在职员工。法院认为，取得劳动报酬是劳动者因劳动而获得的权利，既然双方约定年终奖的计算是按照实际工作时间按比例折算，国务院关于工资总额组成的规定也将奖金纳入工资总额范围，可推定年终奖属于劳动者的劳动收益，故用人单位以此为条件排除劳动者的权利，免除其应支付劳动者劳动报酬的法定义务，属于《劳动合同法》第26条第一款第（二）项规定中“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利”的情形，故该约定应属无效⑩。

案例三：劳动合同中约定，用人单位在实行新的工资制度时，劳动者同意其工资待遇按照新工资制度作出相应的调整。法院认为，劳动报酬的约定属于劳动合同中的重要条款。对于劳动合同的变更，用人单位应当与劳动者协商一致，并且必须采取书面形式。用人单位所实行的新工资制度明显不利于劳动者，同时也是对之前双方履行合同的重大变更，应当经过劳动者的书面同意。尽管劳动合同中约定“甲方实行调整新的工资制度时，乙方同意其工资待遇按新调整制度予以调整”，但是这一约定是违背劳动合同法变更劳动合同应当经双方协商一致的规定的，并且也是用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的约定，故该条款不具有法律效力，对双方均无约束力⑪。

案例四：劳动合同中约定，用人单位向劳动者支付的劳动报酬已经包含用人单位所应承担的社会保险费用，由劳动者自行参加社会保险，用人单位不再为劳动者承担相应的社保责任。法院认为，为劳动者办理社会保险系用人单位的法定义务，故劳动合同中令劳动者自行购买社保的约定属于用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的情形，应为无效⑫。

2.裁判简评

案例一中所涉及的劳动合同内容并未构成对强制性规定的违反。但劳动者仅因通知解约的期限不合约定，便被扣除劳动报酬，双方的权利义务明显失衡，对劳动者而言过于苛刻，故法院判定该约定无效。

案例二中的年终奖系按实际工作时间比例折算，故该笔金额虽名为“年终奖”，实为劳动报酬的组成部分，并非劳动报酬之外的额外奖励。用人单位以劳动者已经离职为由拒绝发放相应的年终奖，实际上意味着对劳动者应得劳动报酬总额的扣减，损害了劳动者取得劳动报酬的权利（《劳动法》第3条），该约定明显不合理，当否认其效力。

案例三中劳动合同的约定侵害了劳动者的订约自由。一方当事人如欲变更劳动合同内容须经对方当事人认可（“协商一致”），这是劳动合同成立的一般原理（《劳动法》第17条、《劳动合同法》第3条、第35条）。相关约定意味着排除了劳动者订立劳动合同的自由，进而导致用人单位得依其单方意愿随意降低劳动报酬的后果，有损劳动者的利益。故该约定自然具有可非难性，应认定为无效。

案例四中，由于社会保险系劳动合同的必备条款（《劳动合同法》第17条），也是劳动合同的重要内容；令劳动者自行购买社保的约定属于对劳动者社会保险权利（《劳动法》第3条、《社会保险法》第10、23、33、44、53、60、63、84、86条）的排除，对劳动者显有不利，应为无效。事实上，案例四的情况有一定的复杂性；此案或可归为适法性要件与妥当性要件之间的边缘案型。考虑到用人单位缴纳社会保险费的义务源自法律的强制性规定（《社会保险法》第10、23、33、44、53、60、63、84、86条），故援引《劳动合同法》第26条第1款第3项来判断相关约定的适法性，亦不失为具有合理性的选择。但是，“法律上之强行规定，明确显示其立法意旨并不否定法律行为效力者，并不多见”[9]。在此适用第3项的规定，亦需对相关强制性规定的性质做出进一步考察，判断其是否属于“效力性强制性规定”；这一判断过程需要对规范目的和当事人利益做出合理权衡并妥善论证。而适用第2项做出判断，“免除法定责任”、“排除劳动者权利”的措辞与本案事实易于直接对应，表述简洁明快，解释操作相对便利。

从妥当性的角度考察，用人单位约定由劳动者自行参加社会保险，将社会保险费用计入劳动报酬的做法，容易导致劳动者实际劳动报酬数额“缩水”、实际福利待遇降低的结果（在现实生活中，这恐怕正是用人单位凭借其优势地位所欲达到的目的）。以此为论，将该类权利义务失衡、欠缺社会妥当性的劳动合同归入第2项的适用范围，亦无不可。事实上，在处理此类介于适法性要件与妥当性要件之间的边缘案型时，宜适度考虑操作的便利程度，进而力求提高同类判决的一致性。

由是观之，司法实务中对于《劳动合同法》第26条第1款第2项的运用自有其独立的方式，不同于第3项的合法性标准，而侧重于对劳动合同内容合理性的考察。

（四）小结

综上所述，《劳动合同法》第26条第1款第2项具有不同于第1项和第3项的独立涵义；其应当而且可以被定位为劳动合同的妥当性要件，作为一般条款对法律、行政法规强制性规定范围之外的劳动合同内容进行规制；这一解释路径亦在司法实务中有所体现。

四、劳动合同妥当性要件的具体适用

（一）案例化的基本操作方式

《劳动合同法》第26条第1款第2项的规定，系劳动合同内容的妥当性要件；其规范功能及主要目的在于遏止用人单位在劳动合同中滥用其经济优势地位，过分压制弱势劳动者的行为。该项规定作为概括性条款，其基本操作方式不同于一般法条。一般法条的操作，得依据文义、目的、体系等方法直接确认规范的内涵，并进一步演绎出可涵摄不同事实的具体规则。而概括条款则恰恰相反，其对问题的处理无法依靠简单而绝对的解释，反而要避免如一般法条那样的公式化操作；其操作只能通过案例法的方式，经由逐案累积的类型化过程，归纳出相对具体、可预见性较高的权衡规则，以此为基础再进一步摸索出贯穿规则其间的体系框架[10]。进言之，该项规定作为规制劳动合同内容的概括条款，具有低特定性和高开放性的特征；其抽象性的表述方式难以直接为法官提供指引；其有效操作需以法官的裁量权和相应的价值权衡为前提；通过持续深入的类型化归纳，赋予该条款以丰富且相对明确的内涵，不断提高相关判决的可预见性。

依笔者所见，“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利”的劳动合同内容应包括但不限于以下情形：1.侵害劳动者基本权利、有违一般道德准则的情形，如禁止结婚及禁止女员工怀孕的约定；2.不合理限制劳动者自由的情形，如限制离职自由、令劳动者放弃劳动合同解除权的约定[11]，不合理的竞业禁止约定[12]等；3.损害劳动者自愿订约权的约定，如前述案例三的情形；4.损害劳动者劳动报酬权的约定，如前述案例一、案例二的情形；如劳动合同中关于报酬的约定，使劳动者实际承担了企业经营风险的情形⑬；5.损害劳动者社会保险权的约定，如前述案例四的情形；6.不合理的免责条款，如免除对劳动者人身安全保护的义务的约定，使用人单位可随时解除劳动合同且无需支付经济补偿金等约定⑭。

当然，基于概括条款而生成的规则体系，具有开放性和动态性的固有特点，而上述归纳仅仅是一种大体意义上的、方向性的陈述，不免失之粗疏，距离成熟的类型化程度尚相差甚远。欲使该项规定达到具有高度可预见性的、公式化的层次，尚需实务与学理两方面的共同努力；唯有通过对相关判决进行持续性、系统性的积累搜集和整理，方能逐步获得更加清晰的思路和更为明确的审查标准，从而充分发挥其规范功能。

（二）补充适用的地位

劳动合同妥当性要件的规范功能和基本操作方式，已如前述。而在适用顺序方面，原则上应首先适用劳动合同的适法性要件，妥当性要件则应位居次席，处于补充适用的地位。进言之，在判断劳动合同内容是否无效的场合，应优先考虑适用《劳动合同法》第26条第1款第3项，对劳动合同内容是否因违反法律、行政法规强制性规定而无效进行考察；在不能依第3项判定劳动合同无效的情况下，方可适用第2项，对劳动合同内容是否构成“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利”的情形作出进一步权衡，并最终确定劳动合同是否无效。此一适用顺序和思维进路有着重要意义：

1.体现私法自治的基本价值理念

如果社会经济制度的基础是市场经济，那么，作为市场经济在法律领域的体现，私法自治便是其中具有决定意义的秩序原则。从法律行为意义上的私法自治中得出的经验同样适用于劳动关系领域[13]。前已述及，劳动合同虽然是一种特殊合同，在各个环节上均体现着公力干预的色彩，但仍须遵循合同的一般规律和价值取向。由于用人单位和劳动者系作为私法主体而存在，故劳动合同首先是私法自治的基本手段[14]。进言之，就整体而言，劳动合同仍属于私法领域，在基本框架方面亦当贯彻私法自治的一般理念。私法自治意味着行为人在合法范围内依其意志构建法律关系的自主空间。法律行为作为私法自治的基本工具，原则上其内容不违法即可发生效力；在不违法的前提下，其内容是否公平合理、是否具有足够的社会妥当性，则是更进一层的衡量标准。以此为论，劳动合同内容的适法性与妥当性各自具有不同的价值面向，其适用亦应体现出相应的层次性。

2.符合法律行为效力评价的一般原理

将劳动合同的妥当性要件置于适法性要件之后，使其处于补充适用的地位，与评价法律行为效力的一般原理相符合。法律行为妥当性要件的定位本应存在于法律秩序本体之外，与适法性要件相比，其不确定程度更高；将其直接援引为法律规范，绝非常态。故较之于法律行为的适法性要件，妥当性要件在适用上应仅具补充性；妥当性要件属于“最后一道防线”，扮演“最后备位”的角色；其操作应当坚持谦抑适用的原则，在查无其他条项可资适用时，方可援用。切忌“不明就里而动辄适用”。

3.符合司法实务的技术要求

适法性要件系与具体的法律、行政法规的强制性规定相连结，对法官的指示相对明确。随着劳动法领域实体规则的日益丰富和完善，在判断劳动合同效力的场合，经由违法性要件的筛选，往往已足够得出结论，而无需进一步援引不确定程度更高的妥当性要件。无论是考虑到对法官的明确指引抑或是限制性保护，具体程度更高、确定性因素更多的规范自当居于优先适用的地位。

（三）可引入低位阶规范中的强制性规定

合同内容妥当性要件中的“社会公共利益”（《合同法》第52条第4项）系不确定概念。在中国司法实践中，法官对该概念的价值补充体现出了一些富有中国色彩的特点：在法律、行政法规没有明确规定而部委规章和地方法规有相应规则的情况下，法院虽不能直接援引相关低位阶规范，却可借“损害社会公共利益”之名而认定合同无效；此即“以社会公共利益之名，行部委规章和地方法规之实”⑮。

应当看到，合同法司法实务中的这一做法，是与《合同法》第52条第5项的立法模式密切相关的。因该项规定以最为简单直观的方式，通过对相关法律规范的位阶划分来限制“违法无效”合同的范围，将确认合同无效的规范依据严格限定为“法律、行政法规”，不存在扩张解释的可能。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（法释「1999」19号）第4条则进一步明确指出：《合同法》实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。这一立法模式将确认合同无效的规范依据限定在法律和行政法规的范围内，为司法实践提供了直观明确的标准，符合《合同法》出台之时的社会实际情况，满足了现实的迫切需要，具有积极的意义⑯。《合同法》第52条第5项将违法之“法”限定为狭义的法律和行政法规，曾得到学界的一致肯定。然而从比较法的角度观察，单纯依法律规范的位阶标准对确认合同无效的规范依据做出限制，实属颇具“中国特色”的立法模式[15]。

事实上，法律规范的位阶限制，属于外在的形式标准，而非内在的实质标准。高位阶规范的合理性并非不证自明，低位阶规范也未必天生便具有扰乱法律整体秩序的“原罪”。学界对这一“重形式、轻实质”的立法模式亦有反思：法律和行政法规的规定不可能毫无遗漏，低位阶规范的内容亦有合理之处，能够发挥积极作用；不能因其存在问题便将其视为洪水猛兽，进而一概否定⑰。以位阶标准对确认合同无效的规范依据做出严格限制，等于人为限缩了“适法规范”的范围，实践中易造成过于僵化的后果；法院为求缓和，在“社会公共利益”条款的操作中，引入低位阶规范中的强制性规定。将本属（广义）适法性要件的内容转入妥当性要件中，属于“功能代偿”；是法院基于实质合理性的考量，针对立法中严格的形式限制所作出的一种变通。

笔者以为，《劳动合同法》第26条第1款第2项的解释适用亦可借鉴这一特色性的操作方法，即在妥当性要件下，引入法律、行政法规以外的低位阶规范（地方法规、部委规章等）中的强制性规定，作为确认劳动合同效力的依据。理由如下：

1.法律、行政法规以外的低位阶规范确实存在诸多体现地方保护主义、有损劳动者利益的内容⑱，其负面作用不可忽视。但同时亦不应否认其正面功能，例如《劳动合同法》出台之前，地方劳动合同立法作为重要的制度资源，曾起到了弥补《劳动法》规定之不足的重要作用[16]。法律、行政法规的规制领域毕竟不可能毫无遗漏，低位阶规范中亦可能存在有利于劳动者的合理内容；不宜“一刀切”式的排除。固守形式上的位阶限制，而忽视相关规范在实质意义上的合理性，未免失之偏颇。

2.《劳动合同法》第26条第1款第3项的规定，与《合同法》第52条第5项的规定几乎如出一辙，其限定极为明确，不存在扩张适用的可能。因此，如欲缓和严格的位阶限制，将低位阶规范中的合理内容引入劳动合同效力的评价标准，便只有另辟蹊径，对妥当性要件做出变通性的操作；即通过对妥当性要件的扩张，来抵消适法性要件过于狭窄的消极后果。

3.从条文措辞的角度考虑，在引入低位阶规范的强制性规定这一点上，较之于《合同法》第52条第4项中“社会公共利益”的表述，《劳动合同法》第26条第1款第2项中“法定责任”一语的契合度更高。“法定责任”之“法”，完全可以采取位阶上的广义解释，从而与低位阶规范中的强制性规定实现“无缝对接”；如此，或可适当降低裁判论证的难度，使判决说理更加通顺流畅。

以“王云飞诉施耐德电气（中国）投资有限公司上海分公司劳动争议纠纷案”[17]为例，在本案中，法院直接援引《江苏省劳动合同条例》的规定，判定竞业禁止条款无效：“劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。原告王云飞的实际工作地点在江苏省南京市，本案劳动合同的实际履行地即为江苏省南京市，故本案除适用相关法律、法规外，还应当适用江苏省和南京市有关劳动争议的地方性法规”。“原告王云飞与被告施耐德上海分公司签订的《保密和竞业禁止协议》所约定的竞业禁止经济补偿金仅为原告离职前一个月的基本工资，即使根据被告的陈述，其实际支付给原告的竞业禁止经济补偿金也仅是原告三个月的基本工资，仍低于《江苏省劳动合同条例》规定的标准。因此可以认定，涉案《保密和竞业禁止协议》中的竞业禁止条款对原告不具有约束力”。

有必要指出的是，本案系审结于《劳动合同法》施行之前（2007年12月14日审结）。该案判决对双方当事人利益做出了细致的权衡，说理要素较为充分⑲；惟其直接依据地方法规确认相关协议无效的操作方式，与《劳动法》第18条第1款第1项的规定（“违反法律、行政法规的劳动合同”）多有龃龉，或值商榷。如在《劳动合同法》的语境下审视该案，援引《劳动合同法》第26条第1款第2项的规定，引入有利于保护劳动者利益的相关地方法规的强制性规定，或许是更加合理的选择。如此既不违反第3项中“法律、行政法规”的严格限定，又可借助“法定责任”的措辞，将地方性法规中的合理要素顺畅表达，有利于提高判决的说服力。

五、结论

劳动合同内容的适法性与妥当性系劳动合同的生效要件。《劳动合同法》第26条第1款第2项应当被定位为体现劳动合同特色的妥当性要件，起到规制劳动合同内容的一般条款的作用；其重点在于对法律、行政法规强制性规定范围之外的劳动合同内容进行规制。该项的规范功能及主要目的在于遏止用人单位在劳动合同中滥用其经济优势地位，过分压制弱势劳动者的行为。作为概括性条款，《劳动合同法》第26条第1款第2项的适用不同于一般法条，应着重案例化、类型化的操作方式；在适用顺序方面，原则上应明确妥当性要件补充适用的地位，坚持谦抑适用的原则；可借鉴《合同法》第52条第4项的操作模式，即在妥当性要件下引入法律、行政法规以外的低位阶规范（地方法规、部委规章等）中的强制性规定，作为确认劳动合同效力的依据。

注释：

①《劳动合同法》第26条第1款：下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。

②《合同法》第52条：有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

③相关论述可参见林嘉.劳动合同法条文评注与适用[M].北京：中国人民大学出版社，2007.147.郑功成，程延圆.中华人民共和国劳动合同法释义与案例分析[M].北京：人民出版社，2007.96；王全兴.劳动法（第三版）[M].北京：法律出版社，2008.161；杨彬.劳动合同效力研究[M].北京：中国社会科学出版社，2011.80—81；董保华.劳动合同立法的争鸣与思考[M].上海：上海人民出版社，2011.516.

④要求雇员为顾客对雇主的债务担保的劳动合同、以雇员对雇主“无不利行为”作为支付退职金条件的劳动合同、过分限制人身自由的劳动合同、含有“工伤概不负责条款”、“单身条款”一类的劳动合同均属违反公序良俗。梁慧星.民法总论（第3版）[M].北京：法律出版社，2007.206—208.

⑤《劳动法》第18条第1款：下列劳动合同无效：（一）违反法律、行政法规的劳动合同；（二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。

⑥如董保华教授认为，第2项规定实际上等于另辟蹊径，从另一个方面扩大了无效劳动合同的认定范围；因该项中“法定责任”的设置，一是没有法律、行政法规的限制，二是没有强制性规范的限制，三是没有效力性规定的限制。董保华.劳动合同立法的争鸣与思考[M].上海：上海人民出版社，2011.516.

⑦事实上，作为一种旨在消减雇佣关系中双方谈判能力差异的补偿力量而发挥作用，始终是劳动法律规范的主要目标；大多数针对劳动者的保护性立法均以此为前提。See Paul Davies, Mark Freedland, Kahn-Freund's labour and the law （3rd ed）, London; Stevens, 1983. 18.

⑧在《劳动合同法》的起草过程中，曾有全国人大法律委员会的委员主张，劳动合同法涉及劳动合同双方当事人的权利义务，对用人单位的合法权益也应予以保护，这一点在劳动合同法的立法宗旨中应有所体现。全国人大法律委员会经同财政经济委员会和国务院法制办、劳动保障部、全国总工会研究认为，劳动合同不同于经济合同。劳动合同法在明确劳动合同双方当事人的权利和义务的前提下，强调保护劳动者的合法权益是必要的，这也是国际上劳动立法的通行规则。参见全国人大法律委员会副主任委员胡光宝在第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议上所作《全国人民代表大会法律委员会关于lt;中华人民共和国劳动合同法（草案三次审议稿）gt;审议结果的报告》。

⑨参见广东省广州市中级人民法院（2011）穗中法民一终字第2号判决。

⑩参见浙江省舟山市中级人民法院（2011）浙舟民终字第47号判决。

⑪参见上海市第二中级人民法院（2010）沪二中民三

（民）终字第1161号判决。

⑫参见广东省广州市中级人民法院（2010）穗中法民一终字第424号判决。

⑬ B A G 10.10.1990 A PBGB§138 Nr.47.依据德国《民法典》第138条（违背善良风俗Versto? gegen die guten Sitten）判断此类合同无效的决定性要素是：雇主意图利用雇员的弱势地位而过分谋取利益。雇主主观上的恶意态度（verwerfliche Gesinnung）是不必要的，知晓客观情况即为已足。Preis, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 11. Auflage 2011 BGB § 611 Rdnr. 340.

⑭相关论述参见林嘉.劳动合同法条文评注与适用[M].北京：中国人民大学出版社，2007.147；郑功成，程延圆.中华人民共和国劳动合同法释义与案例分析[M].北京：人民出版社，2007.96；杨彬.劳动合同效力研究[M].北京：中国社会科学出版社，2011.80.

⑮韩世远.合同内容的适法性与妥当性[J].月旦民商法杂志，2012，（36）：20.相关判决可参见“安徽省福利彩票发行中心与北京德法利科技发展有限责任公司营销协议纠纷案”（2008）民提字第61号，《中华人民共和国最高人民法院公报》，2009年第9期；“巴菲特投资有限公司诉上海自来水投资建设有限公司股权转让纠纷案”，《中华人民共和国最高人民法院公报》，2010年第4期。

⑯在《合同法》出台之前，“违法无效”作为合同效力的确认标准之一，在实践中存在着被机械解释和过分扩大适用的情况。行政管理部门和法院对于合同效力的过度干预导致了实践中大量合同被宣告无效。几乎所有的“红头文件”，不论是立法机关制定的，还是行政机关、司法机关制定的，不论是中央的还是地方的，也不论是公开的还是内部的，都可以被用来置合同于死地。合同无效的比例长期居高不下，给经济生活带来了极大的消极影响，并且有败坏交易风气、恶化市场环境的危险。王卫国.论合同无效制度[J].法学研究，1995，（3）：11—16.

⑰相关论述可参见孙鹏.论违反强制性规定行为之效力——兼析《中华人民共和国合同法》第52条第5项的理解与适用[J].法商研究，2006，（5）：123；谢鸿飞.论法律行为生效的“适法规范”——公法对法律行为效力的影响及其限度[J].中国社会科学，2007，（6）：135—138；崔建远.合同法[M].北京，法律出版社，2010.107.

⑱如现实中地方性劳动法规的制定往往比较混乱，违反上位法的现象屡见不鲜，加重了劳动合同双方的负担；又如某些地方政府为加强外地人口管理而制定的地方法规或行政规章对于劳动力市场的准入资格做出了限制，例如规定外地务工人员如不办理诸如务工证、就业证等相关证件便不得在本地务工等。故以地方法规或规章作为认定劳动合同无效的依据，不利于维护劳动者的合法权益。张渊.劳动合同无效制度研究[J].法学，2003，（2）：82；林嘉.劳动合同法条文评注与适用[J].北京：中国人民大学出版社，2007.152.

⑲法院在判决中指出：“劳动者通常都有一定的专业，其专业又往往与用人单位所经营的业务存在一定的联系，其求职就业要以本人专业为依托。劳动者从原用人单位离职后，为了个人及其家庭的生活需要，通常要寻求新的工作，如果履行竞业禁止义务，在一定期间内可能难以找到新的工作，因此影响劳动者个人及其家庭的生活。正是考虑到涉及劳动者个人及其家庭生活的实际问题，上述法律、行政法规和地方性法规都明确规定，用人单位与劳动者在约定竞业禁止义务的同时，还应当约定在双方解除或者终止劳动合同后，由用人单位给予劳动者一定的竞业禁止经济补偿”。

[1]韩世远.合同内容的适法性与妥当性[J].月旦民商法杂志，2012,（6）.

[2]崔建远.合同法[M].北京:法律出版社,2010.99.

[3]黄越钦.劳动法新论[M].北京:中国政法大学出版社,2003.37.

[4]王全兴.劳动合同法律适用的若干规则[J].北方法学，2009，（3）.

[5]杨通轩.个别劳工法——理论与实务（第二版）[M].台北:五南图书出版股份有限公司,2011.36.

[6]许建宇.我国无效劳动合同立法的成绩、缺失与重构[J].中国劳动，2011，（11）.

[7]林佳和.劳动契约的管制与自治[A].林嘉.社会法评论（第五卷）[C].北京:中国人民大学出版社,2011.

[8]梁慧星.民法总论（第3版）[M].北京：法律出版社，2007.205.

[9]邱聪智.民法总则（上）[M].台北:三民书局,2005.588.

[10]苏永钦.以公法规范控制私法契约——两岸转介条款的比较与操作建议[J].人大法律评论，2010，（1）.

[11]杨彬.劳动合同效力研究[M].北京:中国社会科学出版社,2011.81.

[12]黄立.民法总则[M].北京:中国政法大学出版社,2002.345.