中国移植罪刑法定原则的可能性——何以与中国本土资源相衔接

孙 倩，赵晓耕

（中国人民大学 法学院，北京 100872）

只要一提到西方刑事法治，我们立即想到的就是罪刑法定，这一基本原则是西方刑事法治的基石，也是西方社会引以自豪的人权保障基石。正是罪刑法定使构成要件理论具有了实质的意义[1]，使西方国家刑事法治的明确性、确定性落到了实处。但是，我们在学习、研究、移植甚至膜拜西方这套宣扬充分保障人权的刑事法治理论时，是不是也应该问问，为什么西方国家，具体说是欧洲大陆国家（因为欧洲大陆国家才是近代刑事法治的发源地）会产生这样一套理论，为什么罪刑一定要法定（因为隔海相望的英格兰也没有实行过罪刑法定，至于正当程序原则与罪刑法定原则的差异下文将论述到），为什么要实行无罪推定，为什么要保障被告人、犯罪人的人权，难道被害人就没有人权了，为什么刑法是保护被告人、犯罪人的大宪章[2]，而不是普通百姓的保护伞。因为，作为一个没有喝过洋墨水的中国土著，西方这套刑事法治理论足以颠覆一个传统中国人的善恶观，难道罪不是一种恶的东西吗？似乎所有的现代刑事法治理论与实践都是保护犯罪人的，由此导致的后果是违法成本越来越小，从罪刑法定到无罪推定再到疑罪从无，正如19世纪末的美国学者塞耶所忧虑的，所有这一切足以导致刑事程序的瘫痪。但是，塞耶通过对将无罪推定本身作为证据以反驳任何对被告人不利的存疑证据的观点的批判，提出无罪推定仅限于表明举证责任问题的保留观点。为什么刑事法治的这一系列基本理论存在种种问题，而西方学者仍然坚持呢？

一、罪刑法定原则产生的特定社会背景：中世纪的司法擅断

我们在翻看有关罪刑法定相关的论文时，我们总是能够看到我国的刑法学者会简略地提到，在反对中世纪司法擅断的基础上，近代刑法学先驱们提出了罪刑法定的概念，如“法国大革命前夕，罪刑擅断主义盛行，法官自由裁量权极大，刑罚极其残酷，整个司法体制极其黑暗。因为新兴资产阶级提出‘罪刑法定主义’、‘严格规则主义’、‘刑罚人道主义’等原则”[3]。“近代刑法学理论起源于1764年出版的贝卡里亚《论犯罪与刑罚》”，针对中世纪惨无人道的刑事法律制度”，贝卡里亚提出了“罪刑法定、罪刑相适应和刑罚人道化三大刑法原则”[4]。其实，就在这简短的概要式的叙述中，我们仍然能够读出这样的信息，罪刑法定原则在西方的产生是有一定的原因的，并且这种原因很大程度上起着决定性的作用。那么是什么原因导致产生这样的刑事法治理论呢，刑法学者们已经给予了解答，因为中世纪的司法擅断。

（一）中世纪的封建制：财产名下的主权

这时，我们不禁要问中世纪的司法擅断是什么，根据基本的历史常识，我们都知道这是在说西欧的中世纪，根据史学家的研究，西欧中世纪的基本社会结构是封建制，即通过采邑的形式而建立社会阶层关系，国王将采邑封邑给诸侯、诸侯将采邑封邑给伯爵或自由人，伯爵或自由人将采邑封邑给骑士[5]。采邑不但包括土地，还包括某些权利，例如森林里伐木的权利或是打渔的权利[6]。西欧的封建制是逐步建立起来的，在公元5世纪至9世纪呈现的特点社会不稳定。一方面地产的不稳定性：一定期限的封地、终身的封地和世袭的封地等各种不同使用权的土地都毫无秩序地同时存在着。另一方面是各种政体的不稳定性，王权政体制度、贵族政体制度、自由政体制度并存，但均不能控制社会，各个国家也是动荡不安，“建立起来又被推翻；联合起来，又分裂”，“它们没有边界、没有政府，没有分得清楚的人民；只有普遍混乱的情况、原则、事实、种族和语言，这就是野蛮的欧洲”。到10世纪时，野蛮状态停止，封建形式占据了主导地位，“一切统一性、一切普遍的文明都消失了”，“社会在解体，代替它的是一些小范围的、情况不明的、零散而不相关联的社会组织”，“在当时的人民看来，这好像是一切都化为乌有，成了普遍的无政府状态”，“当时的诗人和历史编写者都认为世界末日到了”[7]。在这种社会环境下，文明无法立足，部族习惯、地方习惯、封建习惯统治着一切。仅在国王的宫廷和教会修道院，尚有些许“文明”存在。但教会中，有利可图和有影响的教职也被封建领主们买卖，这些封建领主还任命自己的兄弟和亲友担任主教和教士[8]。

在这种封建制度下，土地的主人，有主权的居民，各自孤立地生活在自己的住宅里，互不来往。领主与其居民之间没有社交，这些居民只是领主领地的一部分，只是他的财产，“在财产名下，包括着一切今天称之为公权和私有财产权的权利、执法权、课税权、惩罚权以及处置权、售卖权等一切权利”[9]。

（二）封建制下的统治：毫无制约的权力

中世纪正是随着日耳曼人入侵罗马，日耳曼人的习俗与罗马人的习俗相互影响，形成了这种君主与贵族并存的封建社会秩序。封地领主以采邑的形式向封臣分封权利、土地，封臣向领主宣誓效忠，领主为封臣提供庇护[10]。

1.封建制的主要问题是统治权的分散

在此模式中，司法是“政治权力的核心形态”[11]，国王及各封建领主更为关注的是自己的土地权益，中世纪欧洲各国法律的根本性质便是保护土地权益[12]，正是这种封建制本身及其对土地权益的维护更进一步强化了法律的契约、财产的性质。这一“司法统治”的模式在一定意义上塑造了中世纪乃至现代西方法律的本质——约定，“约定在许多方面是一个比强制命令更好得多的模式”[13]。这已是西方学者的共识。这一思想可追溯至古罗马两个神圣不可侵犯的拉丁文单词——“ius”和“lex”，据学者考证，“Ius”主旨是权利，“lex”是指将各种权利明确化的契约。在罗马法，以致整个西方法律文化中，这两个拉丁文单词均有着重要的地位[14]。但是这一统治模式最大的问题是统治权的分散，国王“整体而言，与人民没有直接的政治接触，因为对他们的司法是通过无数层的分封制而施行的”[15]。

2.统治权的分散是毫无制约的权力产生的重要原因

在这个时代，欧洲统治者的精神状态是个性，除了自己的情欲以外他不服从任何东西，对他来说社会几乎是不存在的，这些封地的所有者们偶尔也会出现在一个封臣会议等（“这些机构在西欧大陆历史上的罕见也证明了它们的无效”[16]），但他不带去其内公众的意见，也不带走公共权力的意见，因为这种意见与他在领地上的统治是相冲突的。所以，领主对其领地的统治是一种“个人对个人的控制的权力，是一个人的任性的意志的统治”。所以，“在封建制度下，武力是权力的真实和常用的保证”，“封建制度不可能建立法律秩序也不可能确立政治的保证”，因为在基佐看来，“政治正统性的第一个特征乃是否认物质力量是权力的根源，政治上的正统是与一种道德观念，一种精神力量即公理、正义和理性联系在一起的”，“社会的完全发展在于一方面用公众的权力来代替个人意志，另一方面用合法的反抗来代替个人的反抗”[17]。而这一切在封建制度下是不存在的。据此，可以得出封建制的基本特征，个人任意的统治、武力的保证、毫无制约的权力。

正是这种无政府状态下的封建制，塑造了欧洲人们个性，及对个人自由的追求。因为没有一个强大的政府来提供庇护，所以欧洲中世纪的人们学会了团结相同利益的群体，不断地与封建领主等阶层抗争，这一斗争精神的代表便是中世纪获得自治权的市镇中的市民阶层，正是通过这一市民阶层的不断斗争，才使得当时的市镇获得了独立于封建领主等世俗政权的市镇自治权。所以斗争成为欧洲中世纪人们表达对毫无制约的封建领主权力不满的基本途径，而对于人们的斗争，欧洲的统治者的态度就是武力镇压[18]。

3.毫无制约的权力是刑罚权滥用的重要原因

这种统治模式在民商事领域，或许不会出现大的问题，或许正是法律的约定性质，促进了欧洲民商事交易的发展及发达的工商业；但是在刑事领域，却会出现很大的问题，因为刑罚权直接关涉到个人的生死，统治权的分散所导致的刑罚权的分散弊端重重。

据学者考证，欧洲大陆的中世纪，封建领主握有绝对的司法权：在德国，存在了很长时间的神圣罗马帝国，是由很多拥有现代意义上的绝对主权（包括司法权）的邦国组成，在每个邦国内还有很多大大小小的封建领主，他们均握有绝对司法权，同时存在着帝国、区域领主、城市或乡村法庭，他们适用的是各自的习惯法[19]；在法国，各地封建领主掌握绝对司法权，虽然法国王权相对于其他欧洲大陆国家强大，并建立了国家法院，但是封建领主在大部分重要案件中仍享有绝对的刑事司法权，封建法庭不断挤压国家法院，同时中世纪晚期中央集权制下，王室司法权的转让和世袭也使得王室法官臭名昭著、王室司法权无法树立权威[20]；南欧也有着相似的情形，无法建立统一的国家，地方割据愈演愈烈，城市共和国、封建王国、教皇国并立[21]，王室无法建立统一司法权，封建领主拥有至高无上的司法权[22]。与此相伴随的是，整个欧洲大陆国家，各种地方习惯法并存，却没有统一的国家法[23]。因为一国境内没有统一的法律，那么各个封建法庭会根据各自的习惯法来理解、认定各种犯罪行为，如18世纪以前的神圣罗马帝国境内的各封建领地法庭，通过古老罗马法的法律拟制，将后来视为职务犯罪及违警罪的犯罪行为，也按照叛国罪来予以处罚，而叛国罪的刑罚是五马分尸[24]。更为恐怖的是，中世纪的欧洲大陆各国各封建领主掌握绝对司法权，没有更为有力的对其司法权进行监督制约的权力，所以，刑罚权的滥用，也成为一种必然。

在上文所述这种崇尚自由个性的精神状态与权力结构下，再结合西欧的司法状况，西欧各国没有出现过统一适用于全国的法律、没有在全国统一行使的国家司法权，各封建领主掌握着绝对的司法权，以自己意志论罪[25]；残酷的刑罚，重罪刑罚即死刑和罚没财产，轻罪刑罚为罚金（任何一种轻于死刑和罚没财产的刑罚都算是一种宽大的赦免），不考虑罪过，只关注行为有无，严重的罪刑失衡[26]，我们也就不难理解西方人心中的黑暗的中世纪及其司法擅断了。正是因为欧洲大陆中世纪封建制下，没有统一的国家、没有监督制约的司法权，才使得罪刑法定原则的产生成为必然。因为，没有统一的国家的情况下，只有通过罪刑法定，才能够使各封建领地的法律统一，而经过罗马法洗礼的欧洲，对于法律（“ius”和“lex”）的信奉，也确保了罪刑由“法律”来确定，这一基本原则的正统性[27]。

二、中国古代帝制下的另一种“罪刑法定”

在我们了解了西欧中世纪的基本状况后，我们知道罪刑法定原则及其相关的一列概念、理论在西欧大陆产生有其必然性。现在回到中国，我们不禁要问，西欧大陆国家的黑暗的中世纪司法擅断史与中国有什么关系呢？中国接受西方这一套反中世纪封建制下的司法擅断而建立的刑事法治理论，历史背景与社会现实在哪里呢？当代“躁动的中国法学界，凡事都要讲实践价值”，面对西方的法学理论，我们一直都在做“复制”家，“成千上万的法学论文在重复着同一个调调：美国如何规定，德国如何规定，法国如何规定，常见的还有英国、日本、瑞士，然后就是中国应当如何规定。什么逻辑！[28]”

（一）中国古代帝制对审理案件的监督之严密

翻开任何一本中国法制史教程乃至中国历史课本，都会告诉我们两个与上述封建制截然相反的制度，中央集权与皇权专制。自秦王朝时，中国建立的就是中央集权的大帝国，秦始皇通过建立郡县制，使得中央权力直接渗透到县级行政机构，自此以后，中国历代王朝建立的都是帝制，对此西方学者都是赞同的[29]，当然这种帝制不同于古罗马所建立起来的帝制。在这种帝制体制下，我们有适用于全国的统一的法律——秦汉唐宋元明清律，一脉相承[30]。自秦代奉行韩非子“明主治吏不治民”的思想，在中央设御史大夫监察百官，在各郡派出监御史，建立了完备的从中央至地方的专门针对官吏的监督制度，为以后各王朝所沿袭。

在司法体制上，一是案件管辖权上严格控制死刑的适用，至唐时，死刑案件由中央刑部决断，同时向皇帝覆奏，实现了皇帝对全国死刑案件的监督，实际上是死刑执行权仅在皇帝一人之手。这套制度一直延续到清末，同时明清还有专门针对死刑的会审制度，会审结果包括情实、缓决、可矜、留养承嗣，仅在“情实”的情况下，才可执行死刑，而“缓决”、“可矜”、“留养承嗣”均是慎用死刑、避免死刑的措施，从而进一步减少了死刑实际执行的数量。在这里，我们需要了解一个基本背景是，中国自唐至清代的国土面积远远大于现在的960万平方公里，在这个相当于整个西欧大陆的国土上，一个犯罪人的死刑执行与否只能由皇帝一人来决定，死刑执行率有多低，可想而知。而差不多同时代的西欧大陆，仅以德国为例，在1648年至1806年之间，神圣罗马帝国（全称为德意志民族神圣罗马帝国或日耳曼民族神圣罗马帝国）统治的区域共有1800多个区域领主，在这些区域领土中，还有“选侯、大诸侯、中级诸侯，同时具有宗教与世俗身份的诸侯帝国城市以及其他各种大小的统治者等”，并且随着17、18世纪国家主权理论的盛行，当时的这些区域领主才取得“类似主权者”的地位[31]。实际上，在1806年神圣罗马帝国灭亡后，这1800多个区域领主均具有了完全主权[32]。回到17、18世纪以前，结合前述封建制的特征，我们不禁胆寒，在那个1800多个区域领主尚不具备类似主权的时代，在那个每个区域领主境内尚有大诸侯、小诸侯等大大小小的具有完全主权的统治者的中世纪，在那个每个封地所有者都对其封地内居民具有绝对统治权的中世纪，会有多少人因为这些大大小小的统治者们的任意论罪而丧命。中西的对比，使我们充分理解了贝卡里亚那句隐语“多人专制比一人专制更有害”[33]。同时中国古代在其他刑罚的执行上也具有明显的中央集权倾向，县级只能决断笞杖罪案件，州只能决断徒罪及流应决杖或应决配征赎的案件，流罪案件则送交中央刑部决断。在案件监督上，秦时有“乞鞫”、“奏谳”制度，清代又发展了完备的“上控”与“审转”制度，即当事人对裁判结果不服的可上告，即“控府、控道、控司、控院、京控”，甚至可直接上告到皇帝本人；而对于可能判处徒、流、死的重大刑事案件，则要自动逐级复审[34]。这一切都告诉我们，欧洲大陆国家中世纪的封建制及其造成的恶果司法擅断在中国古代根本没有存在过。

（二）中国古代的比附援引与罪刑法定原则本质上的相似性：监督

那么下一步要解决的是，中国古代社会一直占主流，被古代儒生们坚守，被现代的法学者们批判为中国司法擅断表现的比附援引到底是一种什么制度呢？前文已经详述了中国中央集权下皇权的强大，对于臣子监督几乎面面俱到，而放在历代王朝律典《名例律》中的比附援引[35]似乎与其很不相称。

1.比附援引意在监督，实现对专制皇权的制约

比附援引，是指在断罪时，如果律条没有明确的规定，得比附援引其他相类似的律条。而在司法实践中，对于审理的案件，为了达到罪刑相符、合情合理，审理案件的官员往往抛开律文（即使律文有明文规定），直接比附援引；对于审案官员的这种做法，皇帝却不置可否[36]。另外，根据学者考证，《唐律疏议》、《宋刑统》、《大明律》、《大清律例》均在律首的《名例律》中规定了“断罪无正条”得比附援引；而与现代的罪刑法定原则，字面意思最相近的“断罪引律令”却仅规定于《断狱篇》中（《唐律疏议》、《宋刑统》规定在第十二篇《断狱篇》，而《大明律》、《大清律例》则作为律典第六篇《刑律》下的一个子目录）[37]。从表面来看，似乎中国古代官员审理案件，任意性很大，很多情况下，可以不遵守律文。其实，做进一步的分析，我们会发现，这实际上是个法律解释权的问题。是否严格按照律文判刑，关键是要看如何对律文进行解释。这里直接关联到两个主体，一个是律文的制定者，皇帝；一个是律文的实施者，审理案件的官员。比附援引实际上就是审理案件的官员要求按照自己对案件及律文的理解来解释适用法律，而非按照皇帝的意志来解释律文。也就是现代的立法者原意解释与文义解释，司法实践中应该奉行哪种解释权，是立法者原意解释还是文义解释，一直是一个法学界与法律实务界争论不休的话题[38]。回到本文中的比附援引，实际上就是审理案件的官员主张文义解释，主张以儒家义理来解释律文，这可以追溯到汉代董仲舒的“春秋决狱”，“春秋决狱”主张在“遇到义关伦常而现行法律无明文规定，或虽有明文规定但有碍伦常时，便用儒家经典及其体现的道德原则判案”[39]。何以判断律文是否义关伦常，是否有悖伦常，解释者是为官的儒生，而不是皇帝，在有悖伦常时，即使律文有明确规定也可以不适用，这与比附援引的精神是一致的。根据学者的考证，比附援引与汉代董仲舒的“春秋决狱”有着传承关系，而春秋决狱的宗旨即在于建立“理在王之上”的法理念；仔细分析春秋决狱，我们会发现，《春秋》等经义所反映的事理是高于皇帝颁布的法令的，在那个皇权专制的时代，这是一个多么伟大的政治创举；任何一个统治者的任意自为都是不可能长久的，立法权也必须受到限制，秦帝国专任法制二世而亡即是例证，因纳粹政权暴政所确立的“恶法非法”也是在确立对立法权的监督与制约；从董仲舒的春秋决狱到隋唐律确立的比附援引，都是在确立一项重要的法律权力——制定法的解释权，历代儒生甘冒生家性命而坚守的比附援引，就是在坚守着“制定法的解释权归儒生”这项重要的法律准则，就是在坚守着“理在王之上”的法理念，只有这样才能有效的限制皇权[40]。试想，如若严格按照皇帝的命令审理天下的案件，只需要识字就可以了，只需“酷吏”、“循吏”就足够了，哪需要为官的饱读四书五经的儒生呢？如此儒生安身立命之所何在呢？儒生毕生所学又有何用呢？这种对比附援引的坚守又何尝不是对自己安身立命之所的坚守呢？如若现代法学院的教授们去做法官，是不是也会忍不住对现有的制定法表达种种意见呢？是不是也想把每一份判决书写成自己的学术论文呢？如果仅仅严格按照法律条文去判决，那么一个本科生甚至只要识字的人都能做，那么我们的饱学于法的教授们岂不是把毕生所学付诸流水，自己安身立命之所又何在？

2.罪刑法定也在于监督，是对中世纪封建领主的监督

如此，又出现一个问题，在近代以来的刑事法领域，我们需要坚持罪刑法定原则，要避免模糊不确定性，这是法治国所必须要坚持的。对于中国应该坚持怎样的罪刑法定原则，我们不妨借鉴一下英美法学家的做法。针对英美法系国家有无罪刑法定原则的争议，美国学者霍尔指出“若干欧洲犯罪学者认为罪刑法定原则不存在于英美国家，在某种意义上表现出文字上的狭隘之真理，这是错误的”，“虽然美国大部分州与英国一样，成文法分量在经常广泛地增加，然仍有普通法存在，在这一限度内与大陆法系特有意义之罪刑法定原则固不相同，但是美国判例法限制法官的行为较之于大陆法系国家罪刑法定原则限制法官的行为并无逊色”[41]。在这里美国学者指出了罪刑法定原则的实质即限制法官的行为，即监督。被称为英美法系罪刑法定原则的“正当程序原则”，其源头是英国1215年《自由大宪章》第39条“任何自由人，如未经其同等地位之人并（或）依据这块土地上的法律做出合法裁判，皆不得被逮捕、监禁、没收财产，剥夺法律保护权，流放，或加以任何其他形式的损害”。对于“同等地位之人”的审判，据学者考证，就是指具有封地的封建领主们，受同等地位的人审判的规则在当时的西欧大陆是一个普遍的规则，英格兰的贵族们只是要求约翰王把原本属于他们的传统自由与习惯归还给他们[42]。这些英格兰封建领主贵族与当时西欧大陆的领主贵族没有什么区别，他们之所以斗争是在反对英格兰的君主权力干涉到了他们自己的统治。所以说1215年《自由大宪章》的正当程序条款所确立的，正是后来被西欧大陆学者们所批判的司法擅断的祸根——封建领主审判。这与西欧大陆的罪刑法定原则恰恰是相反的。那么到底是什么原因使得这么两种本质相对的制度，都获得了“罪刑法定”的外衣呢？就在于监督，这是二者的共同点，英格兰的法官审判受到了强大的君权的监督，而在君权式微的西欧大陆，人们通过罪刑法定原则使得“大大小小的统治者们”[43]受到了监督。

如此反观中国传统社会，我们看到，审理案件的官员处处都受到监督，来自上级官员的监督（审转），当事人监督（上告），制定法的监督（律例等皇帝的命令），若在限制法官的行为这一意义上说，中国自古就有罪刑法定的传统。

结 语

通过上述对中西不同的历史背景的考察，我们能够得到的信息是，每个社会都在针对自己的特有情况在发展自己的法律。西方国家所建立的以罪刑法定原则为核心的刑事法治理论，是西方学者智慧的结晶，是他们对自己的历史与现实的提炼，是他们针对自身所处的特定社会环境，思考出来的解决方法。正是中世纪欧洲大陆君权的式微，封建领主的强势，使得欧洲大陆的世俗君主们无法树立强大的权威，无法制定出一部像古罗马皇帝优士丁尼的《国法大全》那样统一适用于全国的法律，也无法像中世纪的英格兰君主那样，发展出一套适用于全英格兰的普通法。在这里，我们需要了解的是英格兰的封建制与欧洲大陆国家的封建制有着很大的不同，在英国“国王的附庸的附庸仍是国王的附庸”，所有的封臣都要向英王宣誓效忠，再加上英格兰亨利八世、伊丽莎白一世等伟大君主的励精图治，建立了当时整个欧洲最强大的君权，确保了中央集权，同时建立民事诉讼高等法院统一全英格兰的民事管辖权，建立王室法院统一全英格兰的刑事管辖权，保障了司法权的统一，及适用于全英格兰的普通法的形成；而欧洲大陆国家所建立起来的封建制是“国王的附庸的附庸不是国王的附庸”，使得国王无法实现对全国政治权力的集中统治[44]。

正是在欧洲大陆那样特定的封建制度下，没有一个强大的统治者能够像中国历代帝王那样一手遮天；适用于中世纪的法律有教会法，还有王室法、封建法、地方法、商法以及其他世俗法律，每一种世俗的法律制度都主张自己的神圣性，却又受到其他世俗法律制度的挑战，多种世俗法律制度并存于同一政治组织中，谁都无法控制谁，再加之君权的式微与对罗马法的崇拜，从而使“法律至上”的观念的产生成为必然，使得政治权力服从于法律要求成为必然[45]。也使得罪刑由法律来定成为大势所趋。但是，欧洲大陆的中世纪史不是中华民族的中世纪史，对中华民族历代帝制的简短回顾，都能告诉我们，我国有着强大的专制皇权与中央集权的悠久历史，在这样的历史中，我们的先辈们为我们设计了怎样的制度，使得中华帝国能够绵延上下五千年，这才是我们需要仔细思考的问题。在这样的历史中，我们的先辈们是如何实现对皇权的监督与制约的，才是我们要关注的问题。

萨维尼告诉我们，贬低自己最终伤害的是自己，西方学者通过自身的经历证明了继受外来法必须从本民族的实际需要出发[46]。那么我们中华民族到底是需要怎样的刑事法治理论呢，具体又需要怎样的罪刑法定呢？这需要我们了解我国的历史背景与社会现实，针对自身状况作进一步的思考，来发展本民族自己的法治理论。

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