物业费纠纷中服务不到位抗辩的司法认定

2014-02-12顾彬

天津法学 2014年4期

顾彬

（南通市崇川区人民法院速裁法庭，江苏南通226007）

一、问题的提出

伴随城市建设和房地产开发的快速发展，物业管理服务这一新生事物已经变得耳熟能详，但物业服务行业在逐渐成熟的进程中，滋生的纠纷也层出不穷，尤以拖欠物业费纠纷最甚。以笔者所在的南通市某区人民法院为例，近三年受理的物业服务合同纠纷案件以每年14%的速率增长，其中95%以上都是拖欠物业费纠纷。

2014年《政府工作报告》提出，要推进以人为核心的新型城镇化。物业服务与每一个城市居民息息相关，关乎民众的生存质量和生活幸福感。实践中，物业企业服务不到位，引发业主大面积拒交物业费，必然会导致物业企业经营出现困难，继而服务质量进一步下降，从而造成无限的恶性循环，以致于一些居民小区遭到弃管①。笔者深切意识到，一旦某一批或某一个小区的物业费纠纷处理不善，很可能引发群体性矛盾，影响社会和谐稳定。正因为此，这一新类型案件的快速增长已经引起了党和政府的高度关注。2013年上半年，南通市区一度掀起收缴物业费的浪潮，公务员群体首当其冲，拒不缴纳物业费的甚至铁饭碗不保。这一股强风刮来有着明显的倾向性，即号召业主群体积极缴费，继而为物业企业从事服务工作提供坚实的资金保障。然而，这股正能量也带来了副作用，作为一名一线的司法工作者，这一感受尤甚：越来越多的业主抱怨或投诉，称法院已经成为物业公司催费的代言人，置群众的客观反映和合理意见于不顾；而法院审结的物业费案件确实鲜有业主胜诉，有些法官对承办的物业费案件“一刀切”，只知道给业主施加压力促其缴费，有些法官也真切地感觉到自己俨然成了物业公司的催费工具。

这一现象和局面触发笔者反思：难道业主的理由和主张都是不成立的吗？物业服务若确有问题业主也要照常全额缴费？答案显然是否定的。当前物业费纠纷中，业主最普遍的抗辩理由就是物业服务不到位的问题，争议的焦点就在于物业服务是否到位以及服务不到位能否赋予业主减付甚至不付物业费的权利。对于这一核心问题，当前南通的司法判决似乎还未有突破。笔者认为，业主的合理诉求仅仅得到法官的同情是不够的，还要获得法律和裁判的支持。要推动司法实践冲破陈旧习惯的桎梏，首先要在理论上找到答案，这正是本文的写作目的所在。

二、服务不到位抗辩的司法认定

（一）法律依据

被告业主在法庭上的抗辩理由其实很多，例如物业服务不到位、房屋存在渗水等质量问题、未与物业公司签订物业合同、财物失窃等等，其中以服务不到位抗辩占比最多。在这些五花八门的抗辩事由中，相当一部分理由是没有合法依据的，但服务不到位的抗辩则不然。

1.司法解释

最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第3条规定：“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。物业服务企业公开作出的服务承诺及制定的服务细则，应当认定为物业服务合同的组成部分。”

2.行政法规

国务院《物业管理条例》第35条规定：“物业服务企业应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务。物业服务企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。”

3.法律

《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第111条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”

《合同法》第66条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”

（二）司法认定

上述规定是人民法院就服务不到位抗辩可以适用的直接法律依据，但要支持被告业主的抗辩还需要具体情况具体分析。

1.《解释》第3条

针对这一规定，要明确三个问题：一是对“不履行或者不完全履行”的对象的界定，二是业主有权要求物业公司承担违约责任的形式中是否包括减付、不付物业费，三是业主依据该条文提出减付、不付物业费主张是否需要反诉或另诉。

首先，“不履行或者不完全履行”的对象应当是行为义务，行为之后效果怎样并不在评价范围之内。司法实践中，业主一味地举证证明物业服务效果差实则偏离了重点，真正要证明的是物业公司的“不作为”，至少根据条文的字面表述是这样的。

其次，违约责任的形式是多种多样的。《合同法》第107条列举了继续履行、采取补救措施、赔偿损失三种表现形式，《解释》第3条搬用了这条规定，除此之外，违约责任的形式还包括违约金、定金罚则、解除合同等。诚然，减付价款并不在其列，但笔者认为：一方面，《合同法》和《解释》并未限定死违约责任的表现形式；另一方面，违约责任的“具体履行方式”更应当是多种多样的，应当说减付价款属于采取补救措施的一种，《合同法》第111条列举的修理、更换、重作、退货等同样如此②。因此，被告业主援引《解释》第3条主张减付物业费是行得通的。

最后，可能存在这样的顾虑：物业公司作为原告要求被告业主交纳物业费，而被告主张物业公司承担违约责任，这是否需要通过反诉的方式提出或另行起诉？笔者认为，这涉及到“抗辩”和“反诉”的区别问题。界定两种行为的关键是看被告的主张是否超越原告诉讼请求的范围[1]：被告主张的是原告承担减收物业费这一违约责任，并未要求其承担其他形式的责任，这与原告的诉讼请求针对的是同一事项，两者是“非此即彼”的关系，被告并未提出超出该事项范围的其他请求，因而无须反诉或另诉。

2.《物业管理条例》第36条

这一条文的法律后果是“物业公司承担相应的法律责任”，结合《合同法》第122条的规定，业主可以选择物业公司承担违约责任或侵权责任。《侵权责任法》第15条规定了八种侵权责任的承担方式，但在物业费纠纷中，若业主仅仅主张减付物业费，那么八种责任方式并不契合，而且选择侵权责任的话还要举证证明物业公司存在过错且自身遭受了损失，因此业主若仅仅希望减付物业费，那么主张物业公司承担违约责任即可。

3.《合同法》第111条、第66条

应当说，《合同法》第111条是业主主张减付物业费的最直接、显见的法律依据。而第66条是对同时履行抗辩权的规定，被告业主在庭审中引用以上各类法律渊源，实质上都是行使同时履行抗辩权的过程。虽然在双务合同中当事人还享有另外两种基本的抗辩权，即先履行抗辩权和不安抗辩权，但在物业费纠纷中，业主主张减付物业费行使的一般是同时履行抗辩权，以下试作一简析。

区分同时履行抗辩权和先履行抗辩权的关键是看合同双方履行义务是否存在先后顺序。一般的双务合同中，合同双方当事人履行义务的顺序较为明确，但物业服务合同作为一种继续性合同有着履行顺序上的特殊性，王泽鉴先生对继续性合同的界定是：“指债的内容，非一次给付可完结，而是继续地实现，其基本特色系时间的因素在债的履行上居于重要地位，总给付之内容系于应为给付时间之长度”[2]。实务中，物业服务合同的合同期一般约定一年至若干年不等，收费周期一般为半年或一年，而业主的缴费截止时间会定在收费周期内的某一天。在这样的情况下，笔者认为，把物业公司每个周期的服务看作一个整体，那么业主缴费和物业公司服务并不存在谁先谁后的问题。“继续性合同每一期的给付之间存在对价关系，应当适用同时履行抗辩权”[3]。

当然，一些地方性法规赋予了物业公司预收物业费的权利。例如，《江苏省物业管理条例》第51条末款规定：“物业服务企业可以根据物业服务合同预收物业服务费用，但是预收物业服务费用的期限最长不得超过一年。”笔者对该规定的理解是：物业公司有权在物业合同中与业主约定，在每个服务周期尚未届至的一年内，物业公司即有权收取该周期的物业费。若这一法规变为物业合同的条款，则业主的缴费义务就先于物业公司的服务义务。此时就不存在业主行使同时履行抗辩权的问题了，业主想要主张不付或减付物业费则应行使不安抗辩权，当然这一情形在司法实践中还比较少见，这里笔者主要研究业主行使同时履行抗辩权的情况。

（三）同时履行抗辩权在物业费案件中的运用

1.行使条件

根据学理通说及《合同法》第66条的规定，行使同时履行抗辩权需满足几个条件：一是双方当事人基于同一双务合同互负牵连债务，二是双方的债务均已届清偿期，三是相对方未履行债务，四是相对方的履行是可能的。物业费纠纷中，以上四个条件应当说都是满足的，唯独需要推敲的是第三个条件。

所谓“未履行债务”，在理论上存在较多分类和解释，结合物业费纠纷的实际，笔者认为如下划分较利于司法实践操作：物业公司的服务行为无非是两种情况——完全未履行服务义务和未完全履行服务义务。前者在实践中几乎不存在，而后者主要包括部分履行和瑕疵履行，即业主通常抗辩的“服务不到位”。在此情况下，业主是否一律可以行使同时履行抗辩权呢？笔者认为答案是否定的。《合同法》第66条就同时履行抗辩权的法律后果是这样规定的：“一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”然而，若机械地执行该法条字面的规定，业主可以针对物业公司任何轻微的服务瑕疵主张减付物业费，那么物业服务秩序甚至整个服务行业的秩序将不得安宁。“对法条的解释，如解释者过分拘泥于字面，就有可能忘却法条所要追求的目的。对同时履行抗辩权，同样应当强调其立法目的，不在于制造履行障碍，而在于防范和解决履行障碍。对过于细枝末节的履行障碍主张同时履行抗辩权，在很多国家是被作为有悖于诚信原则的，有的甚至认为是属于‘权利滥用’”[4]。因此，物业公司不完全履行服务义务程度轻微的，业主不得行使同时履行抗辩权。换言之，物业公司不完全履行服务义务须达到一定的严重程度，业主始得主张减付物业费。

接下来的问题就是：如何界定物业公司服务不到位的严重程度，法官在司法认定时如何把握该标准和尺度。对于这个问题，首先要定下一个基调：笔者认为，该标准应从严把握。从性质上讲，物业公司提供的是服务，并非一般工业产品，服务作为一种行为产品不易量化，对其评价也必然带有主观性。客观上讲，服务行业的受众各持不同标准，物业公司面对的业主同样如此，故而物业服务很难尽善尽美。假设有1%的服务没有到位或未作为，理论上讲也是违约行为，但就此赋予业主减付物业费的权利必然会损害到物业公司经营积极性的保持，从而埋下恶性循环的祸根。因此，物业公司须违约到达一定严重程度，业主方可主张减付物业费，笔者借用《合同法》第94条第4项“根本违约”的概念③，将《合同法》第66条在物业费纠纷中的科学解释界定为：物业公司部分义务未履行或履行存在瑕疵，导致相应服务目的无法实现的，业主可以在物业公司不完全履行范围内相应行使同时履行抗辩权。

2.举证责任

业主要行使同时履行抗辩权，必须以物业公司不完全履行义务为事实前提，但该事实应由谁承担举证责任呢？一般说来，根据谁主张谁举证的原则，业主应当负举证责任。然而，从逻辑和经验上讲，证明“不作为”要比证明“作为”困难得多，业主通常能证明的仅仅是小区环境面上存在的问题，譬如业主出具了一张垃圾桶堆满垃圾且垃圾溢出遍地的照片，但物业公司一句“我不可能一小时清运一次垃圾”就让业主无言以对。因此，若将举证责任完全负担于业主身上，业主很难达到法律要求的证明目的。

从同时履行抗辩权的角度切入，学界就举证责任问题有着不同的观点。有人认为，“当事人（被告）应向法庭表明援用同时履行抗辩权的意思，但被告无证明原告未履行或未提出履行对待给付义务的举证责任，而应由原告负举证责任，证明自己已履行或已提出履行”[5]。但也有人认为，“行使同时履行抗辩权的一方当事人负有举证责任。即必须有确凿证据证明对方当事人到同时履行时间不能履行义务或不能适当履行义务”[6]。笔者认为，关于行使同时履行抗辩权的举证责任，法无明文规定，裁判者应当根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力和案件具体实际确定举证责任的承担④。物业费案件中，物业服务不到位这一事实的举证责任应当根据物业服务行业的特性公平合理地予以分配。具体来说，若物业企业不完全履行义务必然会造成一定损害结果的，业主应当对该损害结果承担举证责任，物业企业则对自己完全履行了相应义务承担举证责任。例如，物业公司未定期清运垃圾，业主应当举证证明小区脏乱差的情况，而物业公司则应举证证明自己已经定期清运垃圾的事实。若物业企业未完全履行义务不必然造成损害结果的，业主可以仅提出抗辩事由，而由物业企业对自己完全履行了相应义务承担举证责任，但此时对物业企业的证明标准不宜过高。例如，物业公司保安未定时在小区内进行安保巡查，业主提出抗辩后，物业公司就应当提供相应的人员名单、巡查记录或证明人等。

3.法院判决

法院最终的认定和判决无疑是最重要的问题。经过庭审举证、质证和法庭调查，法庭若查明物业企业确实未履行某个服务项目或在某几个项目上履行存在较大瑕疵，导致相应服务目的无法达成，此时就应当认定被告业主的抗辩主张成立。然而，这种认定过程完全没有制定法的依据，只能通过法官的自由心证和裁量，但这种自由裁量也应相对规范化。笔者考察了南通多家物业公司的合同文本，结合《物业管理条例》对物业管理的界定⑤，物业服务主要涵盖以下几类项目：公共卫生保洁、公共秩序管理、公用设施维护、公共绿化养护、房屋公共部位维护以及安保工作，而服务的形式主要是管理、维修、养护。法院认定被告业主提出的物业服务不到位抗辩，应当从三个维度进行考量。

（1）“量”。物业服务的不到位需在时间和空间上具备相当的积量。以上服务项目中若有某一类大项缺失，则应当认定整个物业服务工作目的落空，被告业主在相应范围内行使同时履行抗辩权成立。当然，这样的情况在实践中不多，绝大多数情况是物业公司在若干类项目中分别存在一些服务瑕疵。此时，笔者认为，某一类服务内容中，若50%以上的工作未完全履行，则可以认定该类服务项目在“量”上达到了合同目的落空的程度。例如，某物业公司在物业合同中承诺：在公共卫生保洁项目上，小区内道路、广场每日清扫，垃圾两天清运一次，公用设施每周擦拭清洁一次。那么，只要查明该物业公司广场并非每日清扫，公用设施并非每周擦拭清洁，即便垃圾能够两天清运一次，道路也能每天清扫，而在时间和空间上已经有50%以上的保洁工作未做好，即可认定该物业公司公共卫生保洁服务目的落空。

（2）“质”。以上“量”可以界定，但“质”并不容易把握。如果“量”上不致合同目的落空，但“质”过于低劣，同样应当支持被告业主的抗辩。认定物业服务的“质”，笔者认为应当参考物业费的单价，正所谓一分钱一分货，同时要运用一般人的通常认知考量。物业合同中约定的“质量标准承诺”等类似内容，通常都会制定得较高⑥，认定时不宜简单采用，有的物业合同中也索性明确规定：“鉴于物业服务行业的特殊性，甲方及街道、社区居委会根据服务合同的约定，确认年度服务满意度达到70%为乙方服务质量合格，业主或物业使用人应当全额交纳物业服务费”⑦。仍以第一个维度中的例子为例，该物业公司（假设物业费单价为2元/月/m2）确实就承诺的保洁事项一一执行，但是：道路上仅仅是捡捡纸屑，却枯叶树枝满地；公共橱窗玻璃擦得干净，但小广告四处张贴；垃圾两天清运一次，可清运过程中将沿途的道路弄得污秽不堪。那么，工作虽然都做了，可是明显质量低劣，此时也可以认定服务目的落空。

（3）利害关系。这是指被告业主提出的物业公司服务不到位的项目必须与自身存在直接的利害关系。考量这一因素，实则是出于这样一个动因：如果被告业主提出的物业公司服务不到位成立继而获判减付物业费，那么可能会引发该小区范围内其他业主要求同等减付物业费的呼声。但是从司法实践来看，不同业主得减付物业费的事由和依据是不同的，以上业主的呼声其实不一定站得住脚。但为了避免这种负面辐射效应的发生，就要求法院尽可能只采纳与被告业主具有匹配性和针对性的抗辩理由。例如，被告业主居住在某小区一期区域内，其提出该小区二期区域内公共卫生保洁不到位，即便其抗辩事由查实，但二期内的问题对生活在一期内的被告业主并无直接影响，故仍然不可支持其抗辩。

以上是认定“物业企业部分义务未履行或履行存在瑕疵，导致相应服务目的无法实现”的过程，那么在结果上如何做出相适应的判决呢？笔者认为可以依据比例原则，在全部六大类服务项目中，有一类服务目的落空则相应判减15%的物业费，有两类则判减30%，依此类推。

此外，有一个判决形式的问题值得注意。从同时履行抗辩权的法律效果来看，“同时履行抗辩权则仅能使对方的请求权在一定期限内不能行使，在民法理论上称为延缓的或停止的抗辩权，而非否定的或永久的抗辩权”[7]。故而学界就发出了这样的呼声：针对被告成功行使同时履行抗辩权的案件，可以作出同时履行或者附条件履行的判决以实现诉讼经济。具体到物业费案件中，判决主文将表述为：“原告某物业公司履行……义务时，被告业主应于若干日内支付物业费。”然而，笔者认为，物业行业具有自身的特殊性，若诉讼后物业公司继续服务，则未来的服务是物业公司应为的合同义务，它不能作为对过去一段时间内物业服务缺失或不到位的补救；若诉讼后物业公司不再服务，小区一般也已聘请了新的物业公司，不需要原来的物业公司再来服务。因此，物业费案件中不宜作出同时履行的判决，还是以判决驳回相应的诉讼请求为宜。

（四）司法实践先例

虽然目前南通地区鲜有减付物业费的判例，但在国内其他地区已有突破。2006年，北京市一中院作出了“维持原判”的再审判决，即再次支持美丽园小区业主委员会13项诉求中的12项，小区物业管理费由每月每平方米2.72元降为1.58元。这是全国首例业主成功获判减付物业费的案件[8]。当然，这是业主委员会代表全体业主主动出击降低物业合同单价的成功范例。业主作为被告成功抗辩获判减付物业费的案例同样出现在2006年的北京，北京市丰台区人民法院于当年8月14日作出一审判决，认定业主应该向物业公司交纳物业费，但因为物业服务质量不合格，业主只需交纳拖欠物业费的七成[9]。此外，沈阳早在2005年也已作出过类似判例[10]。

除了以上判例外，北京、上海等先行先试地区甚至出台了规范性文件。北京市高级人民法院《关于审理物业管理纠纷案件的意见（试行）》第22条规定：“物业管理企业提供的服务项目和质量与合同约定标准差距明显的，业主可以要求减收物业服务费用或要求返还多交的物业服务费用。”上海市高级人民法院民事审判第一庭《关于审理物业管理纠纷案件有关问题的解答》第15个问题提出：业主在什么情况下，可以对物业管理费的交纳行使抗辩权？回答为：“物业管理企业未履行服务、管理职能或履行服务、管理职能不符合约定的，业主可行使抗辩权。如果物业管理费用是分不同项目收取的，则业主仅能就物业管理企业未尽职责部分的费用行使抗辩权，而不能以拒交全部物业管理费用的方式行使抗辩权。但物业管理企业拒收部分物业管理费的除外。”

实践是认识发展的动力。当前物业费纠纷的司法实践已经遇到了瓶颈，若固守陈旧观念一味判决物业公司胜诉，则这种对物业企业的溺爱将掩盖物业行业发展过程中的很多问题和弊病，普通民众对这样的判决的认同程度始终在低位徘徊，也会导致物管矛盾向官民矛盾潜移，同时就法院而言也是一种懒惰和不负责任，更将侵蚀到自身的司法公信力。因此，有必要运用法学理论为司法实践开拓出一条新路，打破当下默守陈规的司法习惯。

注释：

①据笔者了解，南通市天润家园小区正是由于此种恶性循环遭到物业公司弃管，相当长时间内小区基本卫生都无人管护，小区内垃圾堆积、臭气熏天。

②“更换、重作”可以归入“继续履行”，“修理”可以归入“采取补救措施”，“退货”可以归入“解除合同”。

③之所以说“借用”，其实这里的标准并不等于“根本违约”，这个概念是针对整个合同而言的，但在物业费纠纷中，物业公司在物业服务上出现根本违约致服务目的完全无法实现的情况是极少的，更多的是在某一项或几项服务上出现“根本违约”，导致该项服务的目的无法实现。

④最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第7条对此作了明确规定。

⑤ 《物业管理条例》第2条规定：“本条例所称物业管理，是指业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动。”

⑥例如广州粤华物业有限公司南通分公司在合同中承诺小区清洁、保洁率须达98%，公共绿化完好率98%等等，这样的承诺其实是没有太大实际意义的。

⑦参见南通市濠滨花园业主委员会与南通市实验物业管理有限公司签订的《濠滨花园物业服务委托合同》（2012年版）第24条。

[1]庞小菊.论抗辩与反诉的界定[J].南京师大学报（社会科学版）,2009,（1）:32-37.

[2]王泽鉴.民法债编总论 [M].台北:三民书局,1993.109-ll0.

[3]史尚宽.债法总论[M].北京:中国政法大学出版社,2000.581.

[4]韩世远.构造与出路:中国法上的同时履行抗辩权[J].中国社会科学,2005,（3）:107.