支持机构知识库开放获取的法律朔源❋

(南京邮电大学图书馆 江苏南京 210023)

世界开放获取运动在不断的取得新的进展，机构知识库作为开放获取的重要途径之一，也日趋向纵深发展，由个体走向联盟化，但是在现行的法律框架下，不同性质的机构知识库在内容获取与开放程度上日益显现出巨大差异。例如，目前走在世界开放获取前列的机构知识库基本都是公共研究机构建立的，这些机构强制要求其资助的科研成果提交机构知识库以供开放获取，如英国研究理事会(RCUK)、美国国立健康研究院(NIH)、澳大利亚国立卫生与医学研究理事会(NHMRC)、加拿大健康研究院(CIHR)等机构都要求其资助的科研成果必须提交到相应的机构知识库中，以保证公共资金资助的科研成果实现效益最大化，减少公众获取这一成果的技术、经济与法律障碍。而大学建立的机构知识库就很难有这样的底气，对于开放获取运动只能采取公开支持、呼吁的态度，但是在机构知识库内容存取方面则束手束脚，难免瞻前顾后。文章从我国目前机构知识库开放获取面临的困境入手，对公共研究机构与高等院校(以下简称“机构”)推行机构知识库开放获取可依据的法律法规进行梳理，明确机构知识库开放获取的法律依据，充分保障机构、作者与公众的正当权利。

1 现有版权法下机构知识库开放获取的困境

1．1 我国机构知识库开放获取现状

我国在openDOAR注册有33个机构知识库，其中，25个属于中科院机构知识库网格的成员库，6所属于港澳地区高校的机构知识库，2所是内地的厦门大学与中国西部环境与生态科学数据中心机构知识库。其次通过互联网访问了国内211院校的图书馆网页，剔除各校的博硕士学位论文库、专题知识库与非数字化的教师文库，共收集到11所高校的12个机构知识库，这12个机构知识库因为还不够完善，没能在openDOAR中注册，且这12个机构知识库中只有6个是全文数据库，都仅限于校内访问，其余6个属于文摘数据库或书目数据库，开放获取。在openDOAR注册的33个机构知识库中，有32个机构知识库全部支持自存储模式，其中，26个IR同时还采用强制存储模式，其中以中国科学院知识机构库网格为主，对其下属成员单位25个机构知识库实行统一的存储管理模式，要求各研究所员工的学术成果在各种学术期刊和会议论文集正式发表后，须在1个月内将作品的最终出版版本或定稿版本提交到研究所OpenIR中，由研究所资助的课题必须在提交结题报告1个月内将全部课题作品提交至研究所OpenIR中。〔1〕

我国机构知识库建设目前只有中国科学院机构知识库网格一枝独秀，无论在存储模式、存储政策上都实现了标准化、规范化管理，从保存量、开放量和下载量三个指标看，中国科学院机构知识库体系已成为国际科研机构中最大的科研成果开放共享平台。〔2〕相比而言，其他科研机构与高校的在建机构知识库则存在着巨大差距，在内容存储与开放获取上都受到现行版权制度的限制，不敢越雷池半步。

1．2 现行出版制度以版权法的名义绑架作者与公众利益

众所周知，期刊录用作者的论文时，会要求作者签署转让该论文版权、网络传播权的排他性版权协议，协议一经签署，作者就丧失了对该论文支配使用的权利，更无权提交给机构知识库开放使用，否则，作者与机构都将构成版权侵权。目前国外机构知识库大多采用设置时滞期的做法来协调与期刊出版社之间的矛盾，但是最终的决定权仍然取决于期刊出版社，作者与机构只能以建议、协商的方式来争取权利。

作者的权利为何会遭到出版制度挤压，探究版权法的起源不难发现，版权法制度在其近300年的演变过程中，一直被出版商所绑架，成为侵犯作者与公众利益的工具。

提到版权法的诞生，一般都认为1710年英国的《安妮法》是世界上第一部版权法，理由是该法案第一次在文字上确认了作者的权利，因此后世也一直认为版权法理所应当首先保障的是作者的权利。然而，只要我们重新关注一下版权的历史，探寻《安妮法》产生的背景，就会发现，版权对作者权利的保护，只是世人“美丽的误会”。

在《安妮法》诞生之前，英国就存在两种功能上类似的制度:一种是英国国王以法令形式特别授予出版商的印刷专利;另一种是图书出版公会内部作为商业习惯意义上的“版权”。〔3〕这两种制度的保护对象都是书商而非作者，政府对书商某种形式的版权保护多是出于言论控制的需要，而书商为了获得版权的保护也极力主张言论控制和图书审查的重要性。所以，当时的版权保护是以言论控制和图书审查为理由的。但是随着反对言论控制和主张出版自由的政治力量的扩张，书商的这一版权保护主张便屡受挫折，面对这种政治格局的变化，出版商为了获得版权保护维护自己的出版利益，不得不改变策略来寻找其他能够为当时的政治力量所接受的表达和理由。于是，作者这种表达就浮出了水面，通过赋予作者权利从而间接的实现控制出版秩序，保存自身的利益，而且，保护作者权利的表达方式也能够为各种政治力量所接受。

所以，在版权法诞生之初，就面临着这样的矛盾，作者依照版权法享有保护其独创作品的权利，但是在现实中，保护的则是书商对市场的独占，这样也就不难理解，为什么版权法表达上一再强调作者的权利，相对应的却是书商的权利得到不断的强化。

美国自建国起，就以《安妮法》为蓝本确立版权法。美国版权法在表达上继续以作者权利为中心，并强调公共利益的维护，但是在现实中则是商人把握商业机会而不断推动版权法的扩张，作者往往成为商人的雇员或作品的提供者，商人从来都是版权制度确立与发展的受益者和推动者。

回望版权制度的起源，我们就不难理解，为什么版权法发展300余年来，作者看似享有无可争议的权利，而实际上却处处受制于出版商。在现行出版体制下，作者与出版商的利益格局是随着版权法生而带来的，很难撼动这一根基，而只有开放出版、博客、Web2．0这些新的信息传播方式，避开了传统版权贸易中的出版商，版权制度才黯然失色。

2 我国可用于支持机构知识库开放获取的法律梳理

2．1 法律规定机构可以享有机构知识成果的著作权

目前，世界各国走在开放获取前列的都是公共研究机构，这些机构制定机构政策，强制要求机构成员将科研成果提交机构知识库，其主要依据是《著作权法》中关于著作权属的规定。

我国《著作权法》规定，获得著作权的方式有三种:①创作;②法律规定;③合同约定。对这三种取得著作权的方式进行深入分析，就可以发现，机构的权益可以获得法律的支撑。

创作。创作是指直接生产文学、艺术或者科学作品的智力活动。〔4〕一般情况下，只有自然人才可以运用自己的智力、资金、财产和劳动，创造出文学、艺术或科学作品，成为著作权人。而作为法人或其他组织的机构，并不能直接从事智力创造活动，但是，可以通过组织自然人进行创作，这种情形下，法律也将其视为作者，享有著作权。我国《著作权法》第11条第3款规定了将法人或其他组织视为作者应当符合三个条件:①法人或其他组织是创作作品的组织者;②创作者所创作的作品须代表法人或其他组织的意志;③由作品产生的法律责任由法人或其他组织承担。根据这一规定，个人不依靠机构组织独立完成的知识成果，著作权归属作者本人，机构无权要求作者将该成果提交知识机构库，实行开放获取。但是，对于机构组织实施的智力研究成果，只要同时满足上述三个条件，例如以机构名义申请获得的项目研究，最终成果以机构名义发布，虽然具体的研究是个体完成的，但是最终的著作权属隶属于机构，机构当然可以决定成果的使用方式。

法律规定。基于法律规定可以获得著作权的主要是指职务作品。职务作品，是指公民为完成法人或者其他组织的工作任务所创作的作品。可以分为普通职务作品与特殊职务作品，机构依据法律规定可以直接获得著作权的规定是针对特殊职务作品，我国《著作权法》第16条第2款规定:有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或其他组织可以给予作者奖励:①主要是利用法人或其他组织的物质技术条件的创作，并由法人或其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品;②法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。符合上述条件的职务作品，作者只享有署名权，机构完全有权决定是否将该成果提交机构知识库开放使用。对于其他没有利用法人或其他组织的物质技术条件，或者不必由法人或其他组织承担责任的普通职务作品，著作权属于创作者，但是机构享有在业务范围内的优先使用权。

合同约定。著作权的取得还可以通过合同约定来获得，这里是指委托创作合同。我国《著作权法》第17条规定:受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。机构的各级各类基金资助项目都可以划归为委托创作的作品，立项合同书的性质即相当于委托合同，资助机构可以在合同中约定双方的著作权权属，哪些权利属于项目的承担者，哪些权利属于资助机构。作为项目研究的资金资助方，理所应当享有项目成果的使用权，立项人在出版、转让项目成果的版权时，必须遵循这一在先约定，出版单位获得的专属版权也应当受到机构在先权利的限制，无权对机构主张排他性权利。

2．2 其他部门规章

除了《著作权法》，还有其他部门规章对机构的著作权权益进行了规定保障。

教育部在1999年颁布的《高等学校知识产权保护管理规定》中，采用了与《著作权法》一致的规定。〔5〕其中第九条规定:由高等学校主持、代表高等学校意志创作、并由高等学校承担责任的作品为高等学校法人作品，其著作权由高等学校享有。为完成高等学校的工作任务所创作的作品是职务作品，除第十条规定情况外，著作权由完成者享有。高等学校在其业务范围内对职务作品享有优先使用权。作品完成二年内，未经高等学校同意，作者不得许可第三人以与高等学校相同的方式使用该作品。第十条规定:主要利用高等学校的物质技术条件创作，并由高等学校承担责任的工程设计、产品设计图纸、计算机软件、地图等职务作品以及法律、行政法规规定的或者合同约定著作权由高等学校享有的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由高等学校享有。还有第十三条在高等学校学习、进修或者开展合作项目研究的学生、研究人员，在校期间参与导师承担的本校研究课题或者承担学校安排的任务所完成的发明创造及其他技术成果，除另有协议外，应当归高等学校享有或持有。

根据上述法律法规，机构作为法人或其他组织可以获得著作权权属，法人作品、职务作品、委托作品能够覆盖相当数量的机构研究成果，在保留作者署名权的前提下，机构作为组织者、物质技术条件的提供者、研究资金的出资方，享有法定的对研究成果的使用权。而实际上，在我国，各类研究机构包括高等院校并没有充分的行使这一权利，而是被动的接受出版商的版权约束，才会造成在机构知识库开放获取上的障碍。在我国，机构本身并非赢利性组织，基本属于代表公共利益的文化事业单位，机构的物质技术设备、为研究者提供的资金支持，也都是国家的公共事业支出，那么借助这一系列支持所产生的研究成果，也理应用来回报公共大众，机构要求这一类研究成果开放获取是有法律依据的。

目前，我国缺失的是机构需要依法制定机构政策来实现这一权利。

3 国际社会支持开放获取的法律进展

3．1 在现行版权制度下通过制定机构政策强制实施机构成果的开放获取

相对而言，近年来国外机构纷纷制定机构政策，来实现机构的著作权权益，对机构研究成果实行强制性开放获取。

2012年2月22日，澳大利亚国立卫生与医学研究理事会(NHMRC)宣布实施研究论文开放共享政策:为保证政府科研投资的科学研究收益最大化，受资助研究项目产出的出版物必须尽可能广泛地传播，允许其他科研人员和更广泛的群体获取。因此，所有自2012年7月1日申请资助的项目所产生的科研论文，必须存储到作者所在机构的开放知识库中，并在发表后12个月内开放共享。〔6〕

2012年6月21日，丹麦独立研究理事会、丹麦战略研究理事会、丹麦国家研究基金会、丹麦高级技术基金会和丹麦技术与创新理事会联合发布开放共享政策，强调通过开放共享政策来消除在获取公共资助科研成果时的经济、技术和法律障碍，要求所有由这些资助机构全部或部分资助的已发表科研论文必须开放共享:论文作者应将论文的最终审定稿电子版在发表的同时存储在机构或专业领域的知识库内。〔7〕

2012年7月17日，欧盟委员会(European Commission)发布开放共享政策，要求欧盟Horizon 2020计划所有受资助项目发表的论文都必须开放共享。作者可以在开放出版期刊发表论文，或者把所发表的论文存储到开放知识库，不晚于论文发表后6个月(人文社会科学论文不晚于发表后12个月)提供开放共享。〔8〕

在现行版权制度下，通过机构政策来实现机构的著作权权益是最为有效的方式，可以明确作者、机构与出版商的权利界限，根据openDOAR对机构知识库政策的统计表明，英国49%的机构知识库制定了内容存储政策，是制定机构政策比例最高的国家，其次是澳大利亚与加拿大，分别是36%与25%，而我国仅有9%的机构知识库拥有机构存储政策。〔9〕

3．2 努力将开放获取政策上升为国家法案

与机构政策相比，国家法案的强制性无可比拟，并且具有了与版权法同样的法律效力，因此，努力将开放获取政策上升为国家法案，成为国际社会开放获取运动努力的重要方向。

2008年，美国国会通过了国立卫生研究院(NIH)强制执行的“开放获取”政策的草案，2009年3月11日，被作为永久性规定写进法律。它规定，所有NIH资助的研究都必须把同行评议的论文稿提交到一个在线文献库(PMC)中，且必须在发表后12个月之内对公众开放。〔10〕开创了全世界第一个将机构政策上升为国家法案的先例，首次触动了版权法保护下现行出版制度，因此也受到了出版商的持续抵制，多次在美众议院提议案，欲撤销NIH的“开放获取”规定。

除此之外，2013年2月，白宫科学和技术政策办公室(OSTP)出台指令，要求国家科学基金会等主要科学机构发展自己的开放获取政策，为科研机构开放获取政策提供政府支持。2014年1月，美国国会通过了一项综合性经费法案，要求每年在研究与开发领域花费超过1亿美元的机构，必须出台一项政策，要求获得政府资助的被接受的同行评议论文，应提交“机器可读版本”给基金资助机构，该政策还要求，相关论文发表后12个月内必须在线免费开放。〔11〕在国家法案层面对科研成果的开放获取提供了又一有力支持。

其他国家在国家立法层面推动科研成果的开放获取也取得重大进展，2013年11月，阿根廷国会通过了一项具有里程碑意义的法律，第26．899号法律《创建机构自有或共建型开放获取数字资源库》，规定使用公共资金(部分或全部)的国家科学技术系统(SNCYT)下所有机构均应创建免费和开放获取机构性数字资源库。所有科学技术出版物(包括期刊论文、技术和科学文章、论文等)以及研究数据都应被纳入该资源库，允许公众免费开放地访问公共资助的科学技术研究出版物。〔12〕

该法案是目前最为完整的国家开放获取专门法案，按照该法规定，使用公共经费从事研究活动的研究人员、技术人员、教授、博士后、研究生和博士研究生应当在6个月内提交或者明确授权其已出版或预计出版的科学技术成果最终稿的副本到相应的免费开放获取机构性数字资源库中。

法案还规定了在科技出版物和主要研究数据被知识产权或者与第三方签订的私人协议所保护的情况下，作者必须提供和允许对上述出版物和主要研究数据的元数据的公共获取，同意在知识产权和与第三方签署的私人协议到期后允许对上述出版物和主要研究数据的完整获取。

综上所述，在现有版权法制度体系下，国外科研机构与高等院校在推行机构知识库开放获取方面，不仅依靠机构政策来努力实现机构的权利，同时也能获得国家层面的法律与政策的支持。相对来说，国内机构知识库举步维艰，与这两面的短缺有着密不可分的关系，推动我国公共科研成果的开放共享，必不可少的需要从法律层面寻找依据。

1，9．苑世芬．论我国IR存取模式及其版权政策体系之完善．图书情报工作，2013(8):27－34

2．中国在公共资助研究成果开放共享中取得长足进展．〔2012－11 －08〕．http://www．open － access．net．cn/20125e745f00653e83b753 d68fdb5c554e138f91/5f00653e51714eab53d15c558d8b52bf4e0e653f7b56 78147a76

3．黄海峰．知识产权的话语与现实——版权、专利与商标史论．武汉:华中科技大学出版社，2011:9

4．吴汉东．知识产权法．北京:北京大学出版社，2007:38

5．教育部．高等学校知识产权保护管理规定．〔2013－11－22〕．http://www．people．com．cn/item/flfgk/gwyfg/1999/206018199901．html

6．Revised Policy on Dissemination of Research Findings．〔2013 －11 － 22〕．http://www．nhmrc．gov．au/media/notices/2012/revised －policy－dissemination－research－findings

7．Open Access policy for public－sector research councils and foundations．〔2013 －11 － 22〕．http://en．fi．dk/councils － commissions/the－danish－council－for－ independent－research/Final%20Open%20Access%20policy．pdf/

8．Commission Communication．Towards better access to scientific information:Boosting the benefits of public investments in research．〔2013 －11 －22〕．http://ec．europa．eu/research/science － society/index．cfm?fuseaction=public．topic＆id=1301

10．梅进．NIH“开放获取”规定被写进法律．〔2014－02－22〕．http://www．sciencenet．cn

11．美综合法案推动开放获取．〔2014－02 －22〕．http://www．antpedia．com/news/66/n －376466．html

12．阿根廷通过《开放获取法案》．〔2014－02－22〕．http://www．ipr．gov．cn/guojiiprarticle/guojiipr/guobiehj/gbhjnews/201312/1789994_1．html