论侦查人员出庭作证制度——以现行性侦查模式为视角

王 跃，胡 柳

（西南政法大学 刑事侦查学院，重庆401120）

2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称新《刑事诉讼法》）是我国刑事立法和司法的巨大进步，其中的一个亮点便是侦查人员出庭作证的制度的首次确立。侦查人员作为庭审中的特殊证人，诉讼法规定其出庭作证符合我国刑事诉讼的内在价值，对直接言词原则的贯彻、查明案件事实真相、规范侦查活动和保障诉讼当事人合法权益具有重要的现实意义。

一、侦查人员出庭作证制度的实施现状

多年前即有学者指出中国作证制度的三大怪现状，其中之一即是警察不作证［1］。针对我国包括警察在内的侦查人员不出庭作证的现状，新《刑事诉讼法》便创设了侦查人员出庭作证制度。新《刑事诉讼法》关于侦查人员出庭作证制度的规定主要体现在两条新增条文上。一是第57条规定：“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。”二是第187条规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前款规定。”从刑诉法的最新规定来看，侦查人员出庭作证主要有两个目的：一是证明证据收集的合法性，二是接受法庭对出庭侦查人员证言的质证。其中第187条便是对现行性侦查模式下侦查人员出庭的相关法律规定。本文主要以现行性侦查模式为视角，论述在新《刑事诉讼法》的背景之下，侦查人员出庭作证制度在实施过程中存在的某些问题及其需完善之处。

（一）刑事案件中侦查人员的出庭率

众所周知，我国刑事诉讼过程中证人的出庭率非常低，各级法院证人出庭率几乎不超过10%。证人出庭作证率如此之低，侦查人员出庭作证就更是一件稀罕事，事实上只有极少数侦查人员出庭作证。侦查人员不出庭作证是个十分普遍的现象，以至于各省市的新闻媒体都会大幅报道“某某地区现首例侦查人员出庭作证”、“某某法院首次通知侦查人员出庭作证”。

（二）侦查人员出庭作证的效果

侦查机关作为国家控诉机关，其侦查人员不可避免地带着追究犯罪嫌疑人刑事责任的思想，这不仅仅体现在侦查活动的过程中，而且包括在法庭上进行质证时，侦查人员在办案过程中是否能够全面地收集证据，既收集有罪和罪重的证据也收集无罪和罪轻的证据，在庭审过程中是否能够既陈述被告人有罪和罪重的情节也陈述被告人无罪和罪轻的情节，能否保持侦查人员应该具有的公正性和客观性，这些都是侦查人员出庭作证将要面临的问题。

（三）侦查人员对于出庭作证的态度

根据有关学者对侦查人员出庭作证的情况调查，在被调查的93名侦查人员中，有32人表示乐意接受法庭传唤并出庭作证，占34.4%；有61人表示不乐意接受法庭传唤并出庭作证，占65.6%；且实践中仅有3名侦查人员曾就自己办理过的刑事案件出庭作证，占3.2%［2］。由此可见，侦查人员对出庭作证的态度比较消极。

为了准确把握现行侦查模式下侦查人员出庭作证的现状，客观收集案件事实的全面性与准确性应当成为后续分析研究的基础性条件。为此，笔者分别以通俗的用语“警察出庭”、“侦查人员出庭”、“民警出庭”、“作证”等作为关键词在互联网上进行检索，并以2013年1月1日至2013年9月1日为区间，检索出43例侦查人员出庭作证案件。依据证明对象进行界分，43例案件中，侦查人员就目击情况而出庭作证的案件共27件约占62.8%，就取证合法性证明而出庭作证的案件共16件约占37.2%。由此可见，在侦查人员出庭作证的案例中，涉及现行性侦查模式下侦查人员的出庭作证占了大部分。然而，事实上对于现行性侦查模式下的目击情况，实践中多数通过提交盖章、签名的“情况说明”“抓捕经过”等方式提交书面证言。对于这类说明材料，中国法院大都没有对其证据能力做出否定性的评价，而是通过简单的书面审查之后将其采纳为定案的根据［3］。只有在辩方对这些材料能够提出合理怀疑的情形之下，法庭才有可能要求侦查人员出庭作证。

二、现行性侦查的含义及其特殊性

现行性侦查案件（the flagrant crime）是指在犯罪嫌疑人在预备犯罪、实行犯罪或犯罪后即时被他人发现的刑事犯罪案件。与其相对应，现行性侦查是指犯罪实施过程中或刚刚结束不久，侦查人员及时应用相关的侦查手段开展的侦查活动。相比较于在犯罪已经结束，经过控告、举报、报案以后侦查机关依程序开展的既往性侦查，现行性侦查具有其自身的特点：（1）时空统一性。侦查主体与犯罪信息的发生是同步的，能及时固定犯罪信息的证据并能够及时地处理。（2）证据来源及证明的直接性。侦查主体或群众直接目睹犯罪进行的过程，特定的人证、物证的来源直接源自犯罪现场。（3）侦查结果的相对特定性。由于犯罪嫌疑人与犯罪事实相对确定，同时证据相对充分，侦查结果也相对是特定的。（4）证据证明方式的非口供性。在现行性侦查模式下，由于存在众多的人证、物证、视听资料、电子数据，在不得已的情况下可以实行“零口供”证明。

由上可知，在现行性侦查模式下，侦查人员在执行公务或非执行公务的过程中，目睹案件发生过程，抓获犯罪嫌疑人，知悉了案件的有关情况，他们为了证明案件真实情况，以证人身份出庭作证。此种情形下的侦查人员出庭作证可称作“定罪事实证人”，从而区别于“量刑事实证人”和“程序事实证人”。

三、现行性侦查模式下侦查人员作证现状的原因剖析

尽管侦查人员出庭作证制度有利于加强庭审的对抗效果，保障被告人的辩护权，规范侦查机关的办案行为，但是囿于下列的原因，侦查人员出庭作证往往受到限制或者其积极性不高。

（一）传统法律思想观念的阻碍

首先，我国借鉴的是大陆法系的刑事诉讼理论传统，认为侦查人员属于控诉机关，是在参与侦查过程之后才了解案件的有关事实和情况的，承担着控诉职能，不属于诉讼参与人的证人的范畴。此外，侦查人员如果在本案之中曾经担任过证人，为案件提供过证言，容易对案件产生先入为主的预判断，就无法冷静客观地收集相关证据，无法保障司法公正，因此对这些侦查人员必须实施回避。我国新《刑事诉讼法》第28条关于回避的规定便是这种理论的体现，但是这样就忽视了在现行性侦查之下侦查人员目击犯罪行为，同时在犯罪现场对该犯罪进行侦查，抓获犯罪嫌疑人的情形。

其次，我国侦查人员长期以来存在着“重实体、轻程序”的观念，只单方面地强调打击犯罪，及时破案，查清犯罪事实，抓获犯罪嫌疑人，却忽视了程序正义。绝大多数侦查人员在对出庭作证的问题上都认为，自己通过侦查活动收集到的证据已经通过侦查卷宗的形式交给了法庭，出庭纯属多余，只是对卷宗内容的简单重复。对于刑事案件，只要侦查破案了便大功告成，接下来的审查起诉、提起公诉、法庭审判则只是属于检察机关和审判机关的任务，侦查机关只负责立案到侦查终结的阶段。

最后，由于侦查机关拥有强大的国家强制力，侦查人员或多或少地都会认为自己是管人的，不可能同犯罪嫌疑人对簿公堂，并认为这样就降低了警察的身份。在他们的思想观念中，自己从来都是对犯罪嫌疑人进行讯问的主角与发动者，对于出庭接受曾经被自己拘留、逮捕和讯问的被告人以及他辩护人的质询和盘问，往往持强烈反对态度乃至抵触情绪，认为“会有损警察的形象和不利于以后侦查工作的开展”［4］。

（二）刑事立法上的不完善和矛盾

首先，我国新《刑事诉讼法》对侦查人员应否出庭作证并未作出明确规定。第48条：“凡是知道案件情况的人都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能明辨是非、不能正确表达的人，不能作为证人。”这样的规定对侦查人员是否具有证人的资格不置可否，令司法实践中侦查人员和审判人员都无所适从，在庭审过程中法官为了提高庭审效率，往往只是要求侦查人员以“情况说明”、“抓捕经过”等方式提交书面证言。

其次，尽管新《刑事诉讼法》在两条新增条文上有了一定的突破，但是第28条仍然将侦查人员排除在证人范围之外，认为其应该回避，以致实践中不少侦查人员仍然以该条法律规定为依据拒不出庭作证。而新《刑事诉讼法》对侦查人员作为证人的身份仍然没有在法律上予以明确，用“出庭说明情况”规避了侦查人员能否作为证人的身份问题，即侦查人员不是出庭“作证”，而是出庭“说明情况”，而只是“情况说明者”不能将其称为证人，这就使侦查人员身份更加难以明确。

再次，根据新《刑事诉讼法》第52条规定，有关单位和个人应如实向司法机关提供证据。在司法实践中，因为单位代表一级组织，法官对其出具的书面材料往往更容易采信，所以，在涉及侦查行为的合法性以及目击犯罪事实等关键事实的证明上，一般是由侦查部门出具“关于审讯情况的证明”，并加盖单位公章，而作为自然人的侦查人员往往就此规避了。

最后，新增法条仅规定了侦查人员出庭作证的两种范围：其一是对证据的合法性进行调查，即启动非法证据排除程序，此时侦查人员是作为“程序事实证人”出庭作证；其二是就执行职务时目击的犯罪情况出庭作证，此时侦查人员是作为“定罪事实证人”出庭作证。法条忽略了侦查人员还可以作为“量刑事实证人”而存在，对这种情形下的侦查人员出庭作证未进行明确的规定。事实上，在现行性侦查的情形之下，侦查人员就处于犯罪现场，对犯罪嫌疑人犯罪动机、犯罪情节、是否自首立功、认罪态度等直接影响量刑的事实都有直观的感知，并与犯罪嫌疑人直接接触。当法庭对被告人的自首情节等影响量刑的事实产生异议时，侦查人员出庭作证无疑有利于辨清事实、查明真相。

（三）现有的司法体制和考核方式的不科学

新《刑事诉讼法》第7条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效的执行法律。”长期以来的司法实践就是按照这种分工进行的，侦查、起诉和审判是三个互相独立，互不隶属的三个“接力”阶段，三个机关也是按照“流水线式”的作业模式处理刑事案件。对于犯罪嫌疑人，侦查的目的是为了及时破案和侦查终结，而不考虑是否提起公诉和依法判决有罪。这种松散的侦诉、侦审关系最大的弊端在于审判机关缺乏必要的权威性，法院没有足够的权威让侦查人员出庭作证［5］。因此在流水作业式的诉讼构造之下侦查机关没有义务去支持检察机关的公诉活动，更不会去协助法庭的审判活动，检警分离必然会导致检察机关对侦查机关没有领导指挥权。我国目前的诉讼模式是以侦查机关的侦查活动为主，而不是国际上通行的以庭审为中心。

我国侦查机关在工作中设定有各种业绩考核指标，如破案率、逮捕率等。这些指标的规定往往只是从侦查机关自身的立场出发，忽略了追诉和惩罚犯罪的最终目标。如一旦犯罪嫌疑人被逮捕，侦查的目的即宣告达到，侦查机关侦办的案件也宣告破案，而被抓获的犯罪嫌疑人是否被提起公诉，最终是否被判有罪以及罪行轻重，则不算入考核侦查工作好坏的标准中，而破案率、逮捕率却作为评定侦查人员工作的重要依据，其考核结果往往涉及办案人员的工资、奖金甚至职务晋升。也就是说，破案人员不会积极支持检察机关的公诉活动，不会关心法院的判决结果，判决结果不会影响到侦查人员的业绩考核。可见，有些考核指标违背了刑事侦查的规律，与打击和惩罚犯罪的目标是背道而驰的，侦查人员自然没有动力也没有必要出庭支持公诉，那么，理性的侦查人员肯定选择不出庭。尤其是在现行性侦查模式中，执行职务时目击犯罪情况的人员往往是一线的侦查人员，其承担的案件任务重，办案压力大，很难有时间参加到法庭庭审过程中。

（四）警力、经费不足及自身素质方面的原因

随着社会经济的快速发展与人口流动的加剧，各个社会阶层之间的矛盾和纠纷层出不穷并有加剧的趋势，而我国的侦查人员的数量和办案经费长期以来一直紧缺，尤其是在基层的公安机关显得尤为突出。现行性侦查模式下的一线侦查人员往往承担着很大的办案压力。出庭作证意味着无法正常办案，影响单位的正常工作，同时侦查人员出庭作证往往要求有足够办案经费作为保障，侦查机关往往也不会主动将有限的司法资源投入到侦查人员出庭作证中，因此有限的司法资源会严重地限制侦查人员出庭作证。

侦查人员出庭作证对自身有较高的出庭作证技巧的要求，不仅包括庭审程序和实体法律知识掌握程度，而且还包括语言表达能力、逻辑分析能力和专业技能等方面的复合能力。尤其是当前侦查人员的办案素质整体不高，参差不齐，碍于自身法律水平和专业素质以及办案条件的限制，在侦查活动中往往会出现不同程度的违法情形，而在法庭的庭审质证过程中，证据的瑕疵容易暴露。同时，出庭作证的侦查人员在将来的庭审中要面临两方面的强劲对手，一是具有良好法律素质和丰富诉讼经验的律师，二是具有良好素养并熟谙侦查工作的专家证人［6］。在这样一个巨大的挑战面前，侦查人员必然不愿意出庭接受质证。

（五）缺乏责任追究机制和保障措施

新《刑事诉讼法》第187条虽然明确规定了侦查人员在一定条件下应当出庭作证，但对侦查人员拒不出庭的情形却未设置相应的法律后果和责任追究。众所周知，只有假定条件和行为模式而没有最为关键的法律后果的法条都是纸上谈兵，没有制裁后果的法律都是空洞和无用的。尽管新《刑事诉讼法》第188条规定了证人拒不出庭作证的法律后果，但是前文已述，由于法条把侦查人员纳入证人的范畴，侦查人员仍然不会积极出庭作证。不仅在侦查人员消极的不出庭作证的情形下应予以责任追究，而且如果侦查人员积极地在庭审中作伪证，尤其是在现行性侦查的模式之下，处于犯罪现场的侦查人员容易被犯罪嫌疑人或其近亲属所知晓，因而侦查人员如果被犯罪嫌疑人及其家属威胁、收买或者出于自身利益的考虑以及其他原因，在出庭作证时做出虚假的证言，意图帮助犯罪嫌疑人开脱罪责，以达到无罪或罪轻的目的，同样应该追究其刑事责任或者其他行政责任。

侦查人员与犯罪作坚决的斗争，捍卫国家利益、社会公共利益和保卫公民的人身、民主、财产权利免受侵犯，就必然会面临一定的风险。因此，如何将损失降到最低限度，对一线的办案侦查人员进行保护是必须面对的一个问题。尽管新《刑事诉讼法》第62条对危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件中的证人、鉴定人、被害人的人身安全做出全面具体的五项保护措施的规定，同时在第63条对证人履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用明确规定给予补助，从而为证人出庭作证提供了相应的物质保障，但是这些措施却未明确规定适用于侦查人员。作为特殊证人的侦查人员理应享有相应的保障措施。现行性侦查的模式中，一线办案侦查人员往往跟犯罪分子有直接的正面接触，很容易暴露侦查人员的身份和体貌，犯罪嫌疑人的同伙和偏激家属便很可能对侦查人员进行威逼利诱和打击报复。同时一线侦查人员的办案压力大，出庭作证会影响到其正常的工作秩序、办案数量和工资津贴等待遇。因此有必要对侦查人员因出庭作证而支出的必要费用予以补助，同时减少其办案压力，充分调动侦查人员出庭的积极性。

四、完善侦查人员出庭作证制度的几点思考

（一）促进理论转型，确立侦查人员“证人”地位

侦查人员必须挣脱传统错误法律思想的桎梏，认识到自己既是侦查人员又同时是证人。在实践中，如在现行性侦查的情形下，侦查人员目击了现行犯的犯罪行为，同时在犯罪现场开展侦查，抓获犯罪嫌疑人，在这种情形之下，侦查人员就属于该刑事案件的证人，此时侦查人员和证人角色是同一的。事实上，新《刑事诉讼法》第28条关于回避的规定并不适用于侦查人员。因为该条解决的是当过证人的人能否作为侦查人员的问题，而不是侦查人员能否作为证人的问题。有学者指出：“侦查人员的身份与证人的身份是可以相互分离的，侦查人员在不同的诉讼阶段，可以具有不同的诉讼身份。”也就是说，在法庭审判阶段，侦查人员的侦查任务已经完成，其身份发生了转换即由原来的侦查阶段的侦查人员转换为审判阶段的证人。侦查人员不仅要重视实体正义还应重视程序正义。侦查的目的不仅仅是侦查终结和破案，它还要包括使有罪的人受到刑事处罚，无罪的人免受无辜的刑事追诉和审判。犯罪嫌疑人是否有罪和追究何种刑事责任应当在法庭上通过控辩双方充分的辩论和质证之后，以一种“看得见的方式去实现正义”。

（二）出台司法解释，理顺法条关系

由于侦查人员出庭作证制度是一项全新的制度，法条对它的规定还比较粗疏，操作性不强，应该通过司法解释予以细化以增强该项制度的可操作性。侦查人员和证人不是相互排斥的，将侦查人员明确纳入证人的范畴，并在必要时可要求其出庭作证，这样便可使符合条件的侦查人员不会以新《刑事诉讼法》第28条的规定为由拒绝作证。同时也应在现有的“定罪事实证人”、“程序事实证人”的基础之上，将侦查人员作为“量刑事实证人”进行明确的规定，即法庭对犯罪动机、犯罪情节、是否自首立功、认罪态度等影响量刑的事实存在异议时，便有必要要求处于犯罪现场的侦查人员出庭作证。此外，还应对侦查人员出庭作证的启动条件即申请人的范围、案件的范围、出庭作证的前提条件予以细化规定。

（三）确立公正审判，改革考核方式

随着我国法治建设的不断发展和人权理念的逐步完善，公检法三机关的线性诉讼构造应转变为以审判居中至上，控辩平等对抗的三角诉讼构造，将原来的庭审模式由“以侦查为中心”向“以裁判为中心”转变。美国联邦宪法第六修正案规定：“在所有的刑事诉讼中，被告人应当享有……与不利于他的证人对质的权利。”①“In all criminal prosecutions，the accused shall enjoy the right…to be confronted with the witnesses against him”，See U.S.Const.Amend.VI.此即美国刑事诉讼中被告所享有的宪法性权利——对质权。此外，《欧洲人权公约》规定：“凡受刑事罪指控者具有下列最低限度的权利：（1）……（4）询问不利于他的证人，并在与不利于他的证人具有相同的条件下，让有利于他的证人出庭接受询问。”②“Everyone charged with a criminal offence has the following minimum rights：（d）to examine or have examined witnesses against him and to obtain the attendance and examination of witnesses on his behalf under the same conditions as witnesses against him”，see European Convention on Human Rights，Article 6（“Right to a fair trial”）这些国际上通行的规定都表明犯罪嫌疑人应当享有公正审判的权利，包括侦查人员在内的证人原则上都应当出庭作证，以保障被告人的对质权。正义的体现不应只体现在侦查人员如何对案件抽丝剥茧而最终千里缉凶将犯罪嫌疑人逮捕归案上，更应体现在法庭审判过程中，即各种证据的展示及控辩双方充分而真实的辩论，只有在排除一切合理怀疑、证据充分的情况下才可以将一个人定罪［7］。

同时应将侦查人员的出庭支持公诉率纳入其考核范围，而不仅仅单方面地看破案率；评价侦查人员的侦查工作的好坏也不应只看是否破案、抓获犯罪嫌疑人，还应看是否将有罪的被告人依法判处刑罚。将这些指标作为其业绩考核的标准，并与侦查人员的工资、奖金甚至职务晋升相挂钩，便可以调动侦查人员出庭的积极性，使其有动力能够积极地、主动地出庭以支持公诉。另外，侦查人员也要加强自身法律素养、语言表达能力、应变能力的学习和培养，以应对将来出庭作证的需要。侦查机关应组织进行专门化的理论考试和模拟考试，作为侦查人员的业务考核的内容之一，以此督促侦查人员自身的学习。

（四）建立责任机制，完善保护措施

侦查人员对出庭作证存在天然的抵触，甚至会找各种理由拒绝出庭，因此有必要确立程序性违法制裁。对于侦查人员无正当理由拒不出庭作证的，应予以纪律处分或者其他形式的处罚。另外，对于非法取证的情形，侦查人员不会主动承认自己有刑讯逼供、暴力取证的行为，因此，在趋利避害的心理作用之下，侦查人员往往会作伪证。然而，我国司法实践至今都没有一例侦查人员伪证罪的情形。如果对侦查人员在法庭上所言没有规制、没有相应的惩罚后果的制约，那么侦查人员的证言的可信性将大打折扣。因此对于伪证情节严重的侦查人员，不但应追究其行政责任，还应追究其刑事法律责任。

在现行性侦查的情形下，侦查人员与犯罪嫌疑人正面接触，其身份、体貌特征容易暴露，随着侦查人员出庭作证制度的推进和常态化，侦查人员将会面临巨大的作证风险，因此有必要对其构建一些保护措施。如果侦查人员出庭作证可能会威胁到自身及其近亲属的人身财产安全，侦查人员则有权拒绝出庭作证。

五、结语

随着新《刑事诉讼法》的实施和司法实践的发展，侦查人员出庭作证又迈出了一大步，尤其是在现行性侦查的模式之下，侦查人员出庭作证变得更加紧迫。但是法条对于这项制度的规定仍比较粗疏和简单，在司法实践上仍存在着不少的困难和挑战，与西方完善的侦查人员出庭作证制度还有一定的差距，因此有必要做进一步的完善和发展，让侦查人员真正走向法庭作证。

［1］龙宗智.中国作证制度之三大怪现状评析［J］.中国律师，2001，（1）.

［2］王超.关于我国警察出庭作证问题的调查分析［J］.中国刑事法杂志，2004，（5）.

［3］陈瑞华.论侦查人员的证人地位［J］.暨南学报（哲学社会科学版），2012，（2）.

［4］何家弘.论警察出庭作证的程序保障［J］.犯罪研究，2010，（3）.

［5］郭桓.新刑诉法视角下侦查人员出庭作证制度运行现状及思考［J］.山西高等学校社会科学学报，2014，（4）.

［6］欧阳波.警察出庭作证制度对侦查活动的挑战与应对［J］.贵州警官学院学报，2013，（3）.

［7］黄丹.论我国警察人员出庭作证制度的适用［D］.沈阳：辽宁大学，2013.