论仲裁庭的自裁管辖权

黄亚丽

摘要：仲裁因其独有的优势而成为当事人更愿意选择的解决争议方式，特别是在国际商事争议中。但在实践中仲裁却面临很多问题，特别是在仲裁庭的管辖权方面。拟分析在主合同不存在的情形下仲裁庭的管辖权问题。在经过分析之后，即使在主合同不存在的情况下，仲裁庭仍然对案件具有管辖权。

关键词：仲裁条款独立性；管辖权

中图分类号：D9

文献标识码：A

文章编号：16723198（2014）02017002

当代各国仲裁实践中，仲裁庭管辖权是学者们争议较大的问题。特别是当主合同本身存在瑕疵的情况之下。主合同存在瑕疵一般包括以下几种情形：主合同无效、终止、被撤销、变更以及主合同不存在等。本文中，笔者主要对主合同不存在时仲裁庭的管辖权问题做分析。一般来讲，如果主合同不存在时，仲裁条款存在两种情形：一种是虽然主合同不存在，而仲裁条款仍然是合同当事人在协商一致的基础上签订的（此时，仲裁条款应当是当事人在主合同之外另行协商制定的）；第二种情形是，仲裁条款与主合同一样，都是不存在的。这种情形又叫仲裁条款不存在。对于第一种情况，由于仲裁条款仍然是当事人协商一致的结果，因此，此时仲裁庭对于该争议具有管辖权，这基本上是没有争议的。但是，对于第二种情形，由于仲裁条款不存在，仲裁庭是否还具有管辖权呢？笔者将着重对此作出讨论。

所谓仲裁条款不存在，是指当事人之间并没有达成将他们之间的民商事争议提交仲裁的合意，在争议出现之后，一方当事人依据虚假的仲裁条款申请仲裁。当一方当事人提交仲裁之后，另一方当事人会作出以下两种反应：第一，另一方当事人在法律规定的期限内并没有对该仲裁效力提出异议；第二，另一方当事人在法定期限内提出异议。笔者认为，当事人对于因虚假仲裁条款提起的仲裁的不同反应，会产生不用的法律后果。

1当事人在法定期限内没有提出异议

一方当事人在仲裁条款不存在的情形下提起仲裁，另一方当事人在法定期限内没有提出异议，另一方当事人不提出异议，并作出两种选择：一种是按照规定参加仲裁程序，一种是不参加仲裁程序。依据另一方当事人对仲裁程序的不同态度，也会产生不用的法律后果。

1.1另一方当事人按照法律规定参加仲裁程序

笔者认为，在这种情况下，应视为争议双方已经通过行为达了仲裁合意。而当事人之间通过行为的方式达成的仲裁协议能否成立并生效，本质问题在于以下两个方面：（1）仲裁的实质是什么？（2）书面形式是否是仲裁条款生效的实质要件？

1.1.1仲裁的实质为合意，当事人之间通过行为的方式达成的协议能够成立并生效

仲裁是争议双方达成的将他们的争议提交第三方，由第三方根据相关法律规定或者公平原则作出裁定，并承诺自觉履行裁决的合意。关于仲裁的性质，虽然至今还没有一种能为国际社会所普遍接受的统一观点，但都承认仲裁具有当事人自治的因素。当事人意思自治原则已经成为支撑仲裁制度的理论基础。现在各国在仲裁立法和实践中普遍将意思自治确立为本国仲裁制度的基本原则，仲裁方面的国际立法也反映了尊重当事人意愿这一根本要求。在当事人意思自治理念引导下，即使当事人之间事先并不存在书面仲裁协议，但在仲裁程序进行过程中，当事人并没有对对方提起仲裁的行为表示反对，还参加了答辩，其实质就是以行动的方式表示了对通过仲裁解决他们之间争议的同意。仲裁协议的实质为契约，根据契约的一般原理：法律、行政法规或者当事人约定合同应采取书面形式，当事人虽未采用书面形式，但一方当事人已履行合同主要义务，对方当事人接受的，也视为该合同成立。因此，这种情况下，应视为争议双方已经达成了另一仲裁合意。

1.1.2书面形式不是仲裁协议/条款生效的实质要件

当前，虽然许多国家和国际组织都规定仲裁协议必须是书面形式。但却没有规定如果仲裁协议不是书面形式的法律后果是什么。也就是说，法律并没有规定，如果没有书面仲裁协议，仲裁协议就必然无效。笔者基于以下理由认为，书面形式并不是仲裁协议的生效要件，而应当是仲裁协议的成立要件。

依据《合同法》原理，法律规定应当采取的书面形式的协议，为该类协议成立的特殊要件，若该类协议没有采用书面形式，协议并非不生效。也就是说，即使当事人之间不存在书面的仲裁协议，只是当事人最初达成的仲裁协议不成立，但是争议当事人并不是不能通过仲裁的方式解决争议，这时可以认为争议双方已经通过履行合同的方式达成了另一成立并生效的仲裁合意。英国1996年《仲裁法》第5条第5款也规定：在仲裁或者法律程序的文件交换中，一方当事人宣称存在非书面形式的仲裁协议，而对方当事人也没有表示反对，则文件交换也视为构成所宣称效力的仲裁协议。

综上，书面形式并非仲裁条款生效的实质要件，而在于当事人的协商一致。因此，如果一方当事人在法定期限内并没有积极参加仲裁程序，就可以认为当事人已经达成了仲裁合意。

1.2另一方当事人没有提出异议，也没有按照法律规定参加仲裁程序

上面分析的主要是有关于在一方当事人参加答辩的情况下，应当认定当事人之间已经通过行为达成另外一种有效的仲裁合意。那么，如果一方当事人申请仲裁后，另一方当事人在法定期限内既没有参加答辩也没有对仲裁庭的管辖权提出异议，此时，仲裁庭是否还享有管辖权呢？

根据我国《仲裁法》第25条的规定，被申请人收到仲裁申请书副本后，应当在仲裁规则规定的期限内向仲裁委员会提交答辩书，被申请人未提交答辩书的，不影响仲裁程序的进行。法律这样规定的目的在于防止仲裁当事人故意拖延仲裁程序。一般来讲，如果争议双方之间没有达成仲裁协议，被申请人在收到仲裁申请书副本之后，面临三种选择，一种是对仲裁庭的管辖权提出异议，希望不通过仲裁的方式解决争议；一种是积极参加仲裁程序，希望通过仲裁程序解决争议；还有一种是，被申请人存在着一种侥幸的心理，既不对仲裁庭的管辖权提出异议，也不积极参加仲裁程序，如果最后仲裁裁决结果对他有利，就承认该仲裁裁决，如果仲裁裁决对他不利，就以并不存在有效的仲裁协议为由申请撤销或不执行仲裁裁决。如果此时认为仲裁庭没有管辖权，不但为当事人拖延仲裁程序提供了便利，更使纠纷得不到顺利的解决。所以，为了维护公平，即使当事人并没有参加答辩，如果他明知仲裁程序已经进行却没有对仲裁庭的管辖权提出异议。那么，经过了法定的管辖权抗辩期限，当事人就不能再援引缺乏有效仲裁协议这一事由。当然，如果并不是由于一方当事人的原因，致使其没有按时参加仲裁程序，则不能剥夺其异议权。

2当事人在法定期限内提出异议

如果当事人在法定期限内对仲裁庭的管辖权提出异议，仲裁庭对该争议事项是否还具有仲裁权？笔者认为，在这种情况下，最根本的问题还是在于仲裁庭的管辖权范围问题。这实质上反映了一国对于仲裁支持与否的态度。笔者的观点是，此时仍然应当赋予仲裁庭自裁管辖权。理由如下：

2.1支持仲裁理念

在国际贸易中，由于仲裁的灵活性、专业性、保密性、经济性，使争议当事人更加倾向于选择通过仲裁的方式解决争议。仲裁的中立性、管辖权的确定性以及裁决执行的普遍性，使仲裁与诉讼相比，成为一种更有效率的解决争端的方式。而且，仲裁也能减轻法院压力。由于仲裁程序更多的体现了当事人的自治，也使仲裁裁决更容易得到争议当事人的认可，具有很大的社会价值。因此，当代各国在立法和司法实践中普遍确立了支持仲裁的政策。支持仲裁意味着，在仲裁庭对于案件是否具有管辖权本身存在争议的时候，根据仲裁条款的独立性原则，应当秉承尽量使仲裁庭管辖的原则，给予仲裁庭相应的管辖权。在这种情况下，只要有初步证据表明仲裁条款是存在的，仲裁庭便可对当事人提出的主合同不存在的异议行使管辖权。当然，如果仲裁庭经审理后查明，当事人之间确实不存在仲裁条款，仲裁庭的管辖权到此终止。

2.2有关仲裁条款独立性的国际趋势

在国际上，在有关仲裁条款不存在时仲裁庭的管辖权问题，许多国际组织和仲裁机构都有规定。1961年《关于国际商事仲裁的欧洲公约》第5条第3款规定：“在依法院地法中规定的任何司法审核的条件下，其管辖权尚未确定的仲裁员有权就其自己的管辖权，包括仲裁协议的存在即有效性作成裁定。”联合国1985年《国际商事示范法》第16条第1款也规定：“仲裁庭可以对它自己的管辖权包括仲裁协议的存在或效力作出裁定。”可见，仲裁庭有权对仲裁条款是否存在做出裁决，已是一种国际趋势。

综上，即使在仲裁条款不存在时，仲裁庭依然对自己是否有管辖权的问题拥有管辖权。这一方面是基于当事人意思自治的原则的考虑，一方面也是紧跟国际上鼓励仲裁的趋势。

参考文献

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