国际版权网络侵权的法律适用问题研究

胡 超

国际版权网络侵权的法律适用问题研究

胡 超

随着互联网的普及以及网络技术的发展，近年来国际版权网络侵权案件的数量急剧上升，而且往往涉及众多国家。目前世界上的四个典型提案为了应对国际版权网络侵权的无处不在性，均规定了“无处不在之侵权”法律适用规则，通过适用单一法以避免适用多国法所带来的诉讼困境。通过分析四个提案中的相关规定，建议我国应借鉴CLIP原则和日韩共同提案中的相关规定，规定知识产权无处不在之侵权应适用最紧密联系地法，同时规定“回归属地性例外”。此外，考虑到间接侵权救济对于版权人权利保护的重要性和便利性，我国法律应当同时规定知识产权间接侵权适用被请求保护地法，知识产权无处不在之间接侵权适用与间接侵权关系最密切联系地法。

版权 网络侵权 法律适用规则 无处不在之侵权

前 言

版权与其他知识产权（专利权、商标权等）的不同之处在于版权人一旦完成作品的创作即可享有版权，而无需登记或注册。由于《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》（以下简称《伯尔尼公约》）和《与贸易有关的知识产权协议》成员的广泛性a《伯尔尼公约》的成员国目前有167个，http://www.wipo.int/treaties/en/ShowResults.jsp?treaty_id=15（2014年5月14日）；WTO的成员方目前有159个，http://www.wto.org/english/thewto_e/whatis_e/tif_e/org6_e.htm（最后访问日期：2014年5月14日）。以及国民待遇原则，一成员国民创作完成的作品可在世界上大多数国家获得版权保护。同时，由于互联网的普及，对一国国民所创作作品的网络侵权行为可能遍布世界。正是由于版权的特殊性以及互联网的普及性，近年来国际版权网络侵权案件的数量急剧上升，而且往往涉及众多国家。多边公约仅仅是对各国的版权立法提出要求，版权人的权利救济仍需在各国的司法机构进行。因此，法律适用问题成为各国法官在国际版权网络侵权案件中需要解决的重要问题。

一、现行国际版权网络侵权的法律适用规则

目前世界上主要国家均未对国际版权网络侵权的法律适用做出特别规定，因而国际版权网络侵权的法律适用规则依然遵循国际版权一般侵权的法律适用规则。

（一）美国国际版权侵权的法律适用规则

美国联邦第二巡回上诉法院和第九巡回上诉法院在处理国际版权侵权案件时采用了不同的法律适用规则。

1. 联邦第九巡回上诉法院所采用的法律适用规则

在著名的Subafilms, Ltd. v. MGM-Pathe Communications Co.一案中，联邦第九巡回上诉法院认为，即使导致美国境外版权侵权的授权行为（间接侵权）发生在美国境内，美国版权法也不能适用。bSubafilms, Ltd. v. MGM-Pathe Communications Co., 24 F.3d 1088, 1095(9th Cir. 1994).Subafilms案的判决被认为是对版权属地性的严守。在此案中法院以不方便法院原则拒绝裁决境外版权侵权部分。cId. at 1099.然而，第九巡回上诉法院在该案中的判决理由存在两个问题：

第一，从冲突法的角度看，第九巡回上诉法院在Subafi lms案中的判决理由是有瑕疵的，因为其混淆了管辖权问题与法律选择问题，认为不方便法院的理由在于美国版权法域外适用效力的缺乏。dId. at 1097-1098.如果一个法院对一个案件有管辖权，并不意味着法院地法将自动适用于该案件。管辖权和法律选择是两个相互独立的问题。

第二，第九巡回上诉法院认为，《伯尔尼公约》第5条第1款的规定，即国民待遇原则是法律选择规则。法院认为，“尽管国际条约没有明确规定法律选择规则，但国民待遇原则意味着版权的属地性。”eId. at 1097.即“适用的法律应当是侵权行为地的版权法，而非版权人所属国法或作品首次出版地法。”fId. at 1097.

2. 联邦第二巡回上诉法院所采用的法律适用规则

联邦第二巡回上诉法院所判决的Itar-Tass Russian News Agency v. Russian Kurier, Inc.一案被认为是版权法法律选择问题方面最著名的案件之一。该案涉及在纽约对在俄罗斯出版的报纸文章进行未授权的发行。在该案中，法院认为，现存的法律均未对版权侵权案件确立合适的法律选择规则，因而决定创设自己的规则。gItar-Tass Russian News Agency v. Russian Kurier, Inc., 153 F.3d 82, 90 (2d Cir. 1998).这表明法院并不认为国民待遇原则是有效的法律选择规则。“国民待遇原则仅仅表明如果侵权行为地法适用于版权保护的实体问题，该法应当同时适用于国外和国内的作者。”hId. at 89.

在该案中，针对版权侵权问题，法院从利益分析角度出发适用了侵权行为地法。法院认为，在该案中针对侵权问题适用美国法是理所当然的选择，因为侵权行为发生在美国，并且被告是一家美国公司。iId. at 91.

然而，第二巡回上诉法院从利益分析角度出发选择适用侵权行为地法可能导致多国法的适用。这一点在版权网络侵权案件中最为明显。例如，X经常居住在A国，X将未经作者Y授权的作品上传到位于B国的服务器上，作品在世界大多数国家均可获得版权保护（包括A国、B国、C国、D国、E国），侵权作品随后被C国、D国和E国的公民下载。在这个假设的案例中，侵权行为地可能是作品上传者X的经常居住地国A国，但这会导致侵权者选择居住在提供较低版权保护的国家从而减轻或逃避责任；侵权行为地同样可以是服务器所在地国B国，但这也会导致服务器提供者选择将服务器设在提供较低版权保护的国家从而减轻或逃避责任；jJames Savage, The Pirate Bay plans to buy island, Jan. 12, 2007, http://www.thelocal.se/6076/20070112/, last visited May 12, 2014.此外，侵权行为地还可能是侵权人的经常居住地国，而这会导致C国、D国、E国等多国法律的适用。在这样的案件中，法官需要花费大量时间和精力查明案件事实，案情的复杂性会导致诉讼时间长、诉讼成本高。

从这两个案件中我们可以看到，目前美国法院在国际版权侵权的法律适用方面尚未形成一致做法。

（二）欧盟国际版权侵权的法律适用规则

2007年7月11日，欧洲议会和欧盟理事会通过了《关于非合同义务法律适用的864/2007号条例》（以下简称《罗马Ⅱ条例》），kRegulation (EC) No 864/2007 of the European Parliament and of the Council of 11 July 2007 on the law applicable to noncontractual obligations (Rome II), http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32007R0864:en:NOT, last visited May 12, 2014.其中第8条对知识产权侵权的法律适用作出了具体的规定：“ （1）因侵犯知识产权而产生的非合同义务，应适用知识产权被请求保护地法律。……（3）根据本条所适用的法律不得因第 14条规定的协议而减损。”

可以看出，在版权侵权方面，一般适用版权被请求保护地法律。第3款规定排除当事人意思自治可以推断是出于对适用权利被请求保护地法原则的强调。

（三）中国国际版权侵权的法律适用规则

我国《涉外民事关系法律适用法》（以下简称《适用法》）第50条规定：“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。”

在国际版权侵权法律适用方面，《罗马Ⅱ条例》与我国《适用法》的一般规定相同，均是适用被请求保护地法律，不同之处在于，《罗马Ⅱ条例》排除当事人意思自治，而《适用法》允许当事人选择适用法院地法律。

然而，被请求保护地法律在国际版权网络侵权案件中的适用同样面临挑战。在前述的假设案例中，作品在哪些国家被下载，意味着作者在这些国家所享有的版权被侵犯了。根据被请求保护地法原则，法院就必须适用这些国家的法律。因此，可以看到被请求保护地法原则同样会导致多国法的适用，使法官承受过重的负担，从而导致诉讼过程冗长、诉讼成本高。

由于国际版权网络侵权的普遍存在性，为了提高诉讼效率，国际版权网络侵权应当适用单一法。

二、国际版权网络侵权法律适用规则的四个提案

为了回应涉及知识产权通过国际互联网传播所产生的新问题，世界上多个机构提出了自己创制的调整跨国知识产权纠纷提案，主要有美国法学会（ALI）制定的《知识产权：跨国纠纷管辖权、法律选择及法院判决原则》（以下简称ALI原则）、慕尼黑马克斯普朗克知识产权、竞争与税法学会制定的《关于知识产权法律冲突之原则》（以下简称CLIP原则）、由日韩学者共同提出的《关于知识产权的国际私法原则》（以下简称日韩共同提案）以及日本学者提出的《有关知识产权的管辖权、法律选择及外国判决的承认与执行之透明度提案》（以下简称透明度提案）。

这四个提案均为“软法”，期望法院与纠纷当事人“自愿地”适用。这四个提案希望对各国现有冲突法规则的漏洞或模糊之处起到补缺作用。

这四个提案均涵盖跨国知识产权纠纷的管辖权、法律适用和外国判决的裁判与执行，但本文仅从国际版权网络侵权法律适用的角度出发分析相关规则。ALI原则、CLIP原则和日韩共同提案针对国际版权侵权所规定的法律适用法均为被请求保护地法，lALI Principles 2008, §301 (1)(b); CLIP Principles, Final Text 2011, §3:601(1); Joint Proposal Drafted by Members of the Private International Law Association of Korea and Japan 2010, §304.而透明度提案针对国际版权侵权所规定的法律适用法为知识产权实施结果发生地。mm Transparency Proposal 2009, §301.此外，针对互联网环境下的无处不在之侵权（Ubiquitous Infringement），这四个提案都分别作出了相关规定。

（一）ALI原则

ALI原则第321条规定了“无所不在之侵权的适用法”：

1.当侵权行为无所不在并且涉及多国法律时，法院就……知识产权的侵权和救济可选择适用与争议关系紧密的一国或数国法，由例如以下因素证明：（a）双方当事人的居住地；（b）双方当事人关系集中地；(c)双方当事人侵权行为的程度；以及（d）双方当事人侵权行为所面向的主要市场。

2.即使有第1款规定所指向的一国或数国，一方当事人可以证明适用争议所涉及的其他国家法律，与适用已选择的准据法会产生不同结果的，法院在决定责任及救济的范围时应考虑此种差异。

（二）CLIP原则

CLIP原则第3:603 条规定了“无所不在之侵权”：

1.经由网际网路等无所不在之媒介而实施之侵害，如其侵害被主张系于得接收其讯号之各国实施者，法院就其所生之争议，得适用与该争议关系最切之国之法。知识产权之存在与否、期限、限制及范围等问题，系于侵害之诉讼中以附随问题被提起者，上述规则亦适用于此等问题。

2.法院决定何国与侵害之关系最切时，应考量所有相关因素，尤其下列各项：（a）侵害者之惯常居所；（b）侵害者之主营业所；（c）使侵害在整体上加遽之实质行为之实施地；（d）侵害所造成之损害，与侵害之整体有实质关联之地。

3.纵有第1项及第2项规定应适用之法律，任何当事人均得证明，涉及争议之一国或数国所适用之法律，与为其判决最重要部分之争议所应适用之法律，规定不同。除适用此等不同之各国法律，将导致结果不一致，而应于决定其救济时，考量其不同之处外，法院应予以适用。

（三）日韩共同提案

日韩共同提案第306条规定了“无所不在之侵权”：

1.知识产权侵权在不特定且多个国家产生或已产生的，法院对该侵权的全部适用最密切联系地法。

2.法院决定哪国有最密切联系时，必须考虑下列要素：（1）被作为侵害知识产权的人的经常居所。但引起侵权的行为是在特定的营业所的活动中产生的，该营业所为经常居所；（2）引起侵权的主要行为地、面向国及该侵权的主要结果发生地；（3）权利人的主要利害关系的中心地。

3.在前2款中，作为知识产权侵权纠纷的先决问题，知识产权的取得、有效性、权利的内容、终止、转让可能性及转让对第三人的效力被争议的，该先决问题也服从于前2款规定的准据法指定原则。

4.不拘于第1款及第2款，当事人可以证明适用一个或多个知识产权侵权地国法，与适用依第1款及第2款而决定的准据法会产生不同结果的，法院限于不产生判决的冲突，对责任及救济的范围适用该法。

（四）透明度提案

日本透明度提案第302条规定了“无所不在之侵权”：

1.当侵权行为无处不在时，知识产权侵权应适用知识产权侵权所导致的损失最大或将来最大的国家的法律；

2.当针对某一国家适用第（1）项所规定之法律而产生的结果极度不合理时，根据该法所决定的责任或救济不适用于该国。

这四个提案中所规定的“无处不在之侵权”法律适用规则主要是为了应对知识产权网络侵权的情形。nRita Matulionyte, Law Applicable to Copyright: A Comparison of the ALI and CLIP Proposals, Edward Elgar Publishing, Inc., 2011, p.167.虽然“无处不在之侵权”法律适用规则未对版权和其他知识产权做出区分，但由于专利权和商标权基于注册登记而产生，所以专利权和商标权的侵权一般缺乏“无所不在性”，因而“无所不在之侵权”法律适用规则主要针对的是版权网络侵权的法律适用问题。

可以看出，当存在无所不在之侵权时，ALI原则、CLIP原则和日韩共同提案所规定的法律适用法基本相同，是与争议关系（最）紧密的一国（或数国）法，而透明度提案与前三个提案有较大差异，规定应适用知识产权侵权所导致的损失最大或将来最大的国家的法律。

三、对四个提案中“无处不在之侵权”法律适用规则的评析

（一）对前三个提案中“无处不在之侵权”法律适用规则的评析

前三个提案中的“无处不在之侵权”规则为国际版权网络侵权的法律适用作出了较好的规定，同时融合了统一性与属地性。单一法规则的缺点——容易导致“挑选法院”——也被最密切联系规则解决。因为在决定最密切联系地时需要考虑很多因素，很难被预见，因而可以避免潜在的侵权人采取规避措施。同时，属地性的保留也意味着即使在网络环境下，各国主张各自的版权政策也是有价值的。

然而，前三个提案中“无处不在之侵权”法律适用规则也同样存在一些问题：

1. 与争议关系“紧密”的“一国或数国”法 //最密切联系国法

前三个提案也存在着一定的差异。ALI原则在一般规则中规定适用“与争议关系‘紧密’的‘一国或数国’法”，而CLIP原则和日韩共同提案在一般规则中规定适用与争议关系最密切联系国法。

因而，可以看出，ALI原则所规定的“一国或数国法”意味着并非在每个案件中总是适用单一法，发生在不同国家的侵权行为可以适用不同国家的法律。例如，一个网站明确针对德语国家（主要是德国、奥地利和瑞士），并且这三个国家在案件的关键问题上有差异，那么根据ALI原则，法院就有可能决定同时适用这三个国家的法律。

然而，ALI原则的这一规定存在着三个问题：

首先，“回归属地性例外”即是对适用单一法方法的背离，允许在适用最密切联系国法的情况下同时对某些问题适用另一国法律。如果在一般规则中已经规定可以主张适用多国法，那么一般规则似乎就与“回归属地性例外”部分重合了，“回归属地性例外”也就显得多余了。

其次，规定“一国或多国法”很可能是为了放宽严格的单一法规则，但是“回归属地性例外”已经放宽了单一法规则。在这种情况下，再规定“一国或多国法”会导致为提高诉讼效率而设置的单一法规则形同虚设。

再次，ALI原则规定与争议关系“紧密”的一国或数国法，那么“紧密”的程度究竟如何就不得而知了。一般情况下可以发现很多与争议具有紧密联系的国家。更何况，法院地法通常与争议是有紧密联系的，因为法院对争议具有管辖权就意味着法院地与该争议具有一定的联系。这样一来，法院在案件中一般会首先考虑法院地法与争议是否具有足够紧密的联系，而非调查与争议具有最紧密联系的单一法。oId. at 173.

因此，本文认为，CLIP原则和日韩共同提案中所规定的“最密切联系地法”是真正的单一法规则，因而更为合理。

2.间接侵权法律适用规则

ALI原则第301条的官方评述规定“对侵权行为的协助行为也适用主侵权行为的法律适用法”。pSee ALI Principles 2008, §301, comment h.然而，作为对一般版权侵权法律适用规则（即适用被请求保护地法）的官方评述，这条规定是否适用于“无处不在之侵权”的间接侵权是不明确的。

然而，即使这条规定适用于“无处不在之侵权”的间接侵权，本文认为这条规定也是不合理的。因为在同时存在直接侵权和间接侵权的国际版权网络侵权案件中，由于直接侵权人往往是居住在世界各地的个人，而间接侵权人往往是公司，例如网络服务提供商。由于公司往往具有比较雄厚的经济实力，因而版权人通常会直接起诉间接侵权人。qGraeme B. Dinwoodie, Rochelle C. Dreyfuss & Annette Kur, The Law Applicable to Secondary Liability in Intellectual Property Cases, 42 NYUJILP 201, 213(2009).如果无处不在之侵权的间接侵权也适用直接侵权行为的法律适用法的话，就意味着法院必须先确定与直接侵权关系最密切之国之法，这样法院必须同时调查直接侵权的案件事实和间接侵权的案件事实。如果不这样规定的话，法院可仅仅调查间接侵权的案件事实，从而确定间接侵权的法律适用法。

CLIP原则第3:604条规定了一般间接侵权的法律适用法以及网络间接侵权的法律适用法。

CLIP原则第3:604条第（1）项规定：“责任之发生，系以诱引、共同造成侵害或使侵害加遽之行动或行为为依据者，其应适用之法律，除第2项另有规定外，为该侵害应适用之法律。”即间接侵权应适用直接侵权之法律适用法，此即一般间接侵权的法律适用法。

第3:604条第（2）项规定：“案件涉及被提供或给予之设施或服务者，如与造成该侵害之个别行为有关之设施或服务，其提供或给予之人无须介入，其设施或服务即得由数人为侵害与非侵害之目的，予以使用时，其提供或给予之人之责任应适用之法律，为其有关此等设施或服务之行为之重心所在之国之法。”此即网络间接侵权的法律适用法。

第3:604条第（3）项规定：“依第2项指定之法律，以其至少规定下列实体标准者为限，始得适用之：（a）明知有主要之侵害，或其侵害相当明显时，因未予以反应所生之责任；及（b）因积极诱引所生之责任。”此即网络间接侵权的一般判定标准。

CLIP原则虽然对网络间接侵权的法律适用法单独明确作出规定，但其仍然存在以下问题：

一是将网络间接侵权的法律适用法规定为“有关此等设施或服务之行为之重心所在之国之法”，这将导致间接侵权者即网络服务提供商或网络设施提供商将自己的相关活动集中于某些版权保护标准较低的国家，以规避自己的间接侵权责任。

二是如果已选择的网络间接侵权的法律适用法未规定第3:604条第（3）项所要求规定的实体标准，那么似乎应当根据第（1）项的规定适用直接侵权之法律适用法，那么这时产生的问题与前述ALI原则有关间接侵权法律适用规则中的问题相同，故不赘述。

日韩共同提案并未规定版权间接侵权的法律适用规则，更未涉及版权网络间接侵权的法律适用规则。

有学者认为，间接侵权也是侵权行为的一种，因而应当独立地考虑其法律适用法，而非自动适用直接侵权的法律适用法。rId. at 216.本文赞同这一观点。在版权网络间接侵权案件中，如果间接侵权行为仅发生在有限的几个国家，那么应适用一般版权侵权法律适用法——被请求保护地法；如果间接侵权发生在多个国家，那么针对此情况的间接侵权法律适用规则可与“无处不在之直接侵权”法律适用规则相同，在考虑相关因素后，选择与间接侵权行为关系最紧密之国之法。即是将间接侵权行为作为一般侵权行为的一种类型看待。

（二）对透明度提案中“无处不在之侵权”法律适用规则的评析

日本透明度提案中“无所不在之侵权”的法律适用法是“侵权所导致的损失最大或将来最大的国家的法律”。该规则同样存在几个问题：

1.要判断哪个国家侵权行为所导致的损失最大，法官必须将发生侵权行为的所有国家的案情调查清楚，再适用所有这些国家的版权法以确定每个国家的侵权行为所导致的损失，这样才能判断出那个国家侵权行为所导致的损失最大。而这样的做法与适用多国法几乎没有差别，会给法官带来过重的负担，诉讼时间也几乎不会缩短。

2.虽然损失的大小与侵权行为的发生频率有关系，但在一定程度上，损失最大的国家的版权保护水平也相对较高。将版权保护水平较高的国家的法律适用于世界各国的侵权行为，而第（2）项所规定的例外仅适用于产生的结果“极度”不合理的情形下，因而可能导致版权保护水平较低国家的侵权人承担过重的责任，更可能导致版权人获得比其损失更多的赔偿，这显然是不合理的。

3.应当以何时的损失作为判断标准在提案中是不明确的。日本学者认为应当以提起诉讼时的损失作为判断标准。sRyu Kojima, Applicable Law in Intellectual Property Infringement, http://www.tomeika.jur.kyushu-u.ac.jp/chizai/symposium/ paper/007_01_08May09_Kojima.pdf, last visit on May 12, 2014.但在这种情况下，存在在案件诉讼过程中某国侵权行为所造成的损失突然急剧增大的可能性。由于情形可能不断变化，因而这个时间标准的确定是困难的。

四、立法建议

我国现行立法中有关国际版权侵权的法律适用规则并未针对国际版权网络侵权案件中常见的无处不在之侵权的法律适用法做出特别规定，由此往往会导致司法认定上的困惑，也会损害版权人的利益。

面对日趋严重的国际版权网络侵权案件，我国应借鉴CLIP原则和日韩共同提案中的相关规定，创设有关“无处不在之侵权”的法律适用规则。分为两款进行规定，第1款规定，“无处不在之侵权”的法律适用一般规则：“知识产权t为了给以后技术发展带来的新问题留下适用空间，也为了保持法律的稳定性，建议直接规定“知识产权”，以代替“版权”。侵权在不特定的多个国家产生或已产生的，法院对该侵权的全部适用最密切联系地法。”第2款规定，“回归属地性例外”：“不拘于第1款，当事人可以证明适用一个或多个知识产权侵权地法，与适用依第1款而决定的准据法会产生不同结果的，法院限于不产生判决的冲突，对责任及救济的范围适用该法。”

此外，考虑到国际版权间接侵权救济对于版权人权利保护的重要性和便利性，我国法律应当同时规定一般间接侵权和无处不在之间接侵权的法律适用规则：

“知识产权u同注释 t 。间接侵权，适用被请求保护地法。”“知识产权v同注释 t 。无处不在之间接侵权，适用与间接侵权关系最密切联系地法。”

Owing to the popularization of Internet and the development of technology, recent years have witnessed a considerable increase in the international copyright infringements on the Internet, which usually involved many countries. In order to address the ubiquity of the international copyright infringements on the Internet, four proposals have provided the choice-of-law rules for the “ubiquitous infringement”. All of these proposals suggest subjecting the ubiquitous infringement to a single law, which avoids a long, laborious lawsuit. After the analysis of the provisions of the four proposals, we should use the provisions of the CLIP Principles and the Joint Proposal for reference. The choice-of-law rules for ubiquitous infringement of intellectual property rights, secondary infringement of intellectual property rights and ubiquitous secondary infringement of intellectual property rights should be added to Chinese law: the ubiquitous infringement shall be governed by the law of the state that has the closest connection with that infringement in its entirety; the secondary infringement shall be governed by the laws of the place where protection is claimed; the ubiquitous secondary infringement shall be governed by the law of the state that has the closest connection with the secondary infringement.

copyright; Internet infringement; choice-of-law rules; ubiquitous infringement

胡超，复旦大学法学院国际法学硕士研究生