中国改革深水区的法律试验新难题和基本思路*——以中国(上海)自由贸易试验区的制度体系构建为主线

杨 力

(上海交通大学凯原法学院，上海 200030)

中国改革深水区的法律试验新难题和基本思路*
——以中国(上海)自由贸易试验区的制度体系构建为主线

杨 力

(上海交通大学凯原法学院，上海 200030)

上海自贸区的法制环境建设是改革试验不可或缺的核心组成部分。但是，已步入改革深水区的此次制度创新的力度和尺度之大、难度之高，使得相应的这场法律试验面临极大的挑战。它在立法框架上的基本立场，是转向和接轨于国际标准规则的新多边主义;在执法体制上，期望通过简政放权而取得新政治体制的突破;在救济体系上，虽然相应司法机构的安排只能是“框架内的微调”，但其拥有更多的法之外权衡空间，以及一系列多元性的处置原则和通道。在此基础上，真正实现从“法律试验”到“制度转型”的进化，且不能忽视制度构建的微观视角，要充分考量改革后执法监管体制的可复制，以及法外之地的专业多元解纷机制。

上海自贸区 法律试验 国际惯例 简政放权 救济体系

一、中国(上海)自贸试验区的三大法律挑战

改革尚在半途，但已步入深水区。2013年7月3日，国务院常务会议原则通过《中国(上海)自由贸易试验总体方案》(以下简称“总体方案”);8月22日，国务院正式批准成立;8月26日，十二届全国人大常委会第四次会议审议通过决定，授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区(以下简称上海自贸区)等国务院决定的试验区内，暂时停止实施外资、中外合资、中外合作企业设立及变更审批等相关法律规定，并确定于当年10月1日起施行，同时授权国务院对上海自贸区内实施的新的法律法规负责解释;9月29日，上海自贸区正式挂牌;11月15日，中共十八届三中全会在关于中央深化改革决定中，又专门提出切实建设好、管理好上海自贸区，为全面深化改革和扩大开放探索新途径、积累新经验，使得上海自贸区建设终而获得最高政治背书，正式上升为国家新一轮发展战略。①上海自贸区这个以现在上海综合保税区为界，包括洋山港、外高桥港、浦东机场空港、以及洋山保税港区、外高桥保税区、浦东机场综合保税区的“三港三区”在内的28.78平方公里的特殊物理空间，已经成为中国深度开放的试验场。该区内所进行的金融、外贸、服务业和政府管理体制方面的综合创新，承载了中国改革再出发的重担，成为下一轮获取“改革红利”新的试验田。

毫无疑问，上海自贸区的法制环境建设是改革试验不可或缺的核心组成部分。但是，步入改革深水区的此次制度创新的力度和尺度之大、难度之高，使得相应的这场法律试验面临极大的挑战。

在立法框架上，作为国务院批准的规范性文件，“总体方案”确定的先行先试事项指向制度创新、扩大开放等根本问题，法律调整内容上广泛涉及税收、海关、金融、外资、贸易等国家事权、中央专属立法权等，需要突破现有的国家法律和行政法规，尤其是必须获得全国人大常委会和国务院的“双层授权”。然而，授权地方停止适用现行有效的法律的合法性、必要性和合理性，在认识上始终不尽一致;上海自贸区先行先试的事项主要涉及行政审批等有关部委的核心权力，而这些审批权多数早被法律加以固化，“削藩”之难已见端倪;即使全国人大常委会的起步只是授权国务院暂停三部法律的实施，但随着上海自贸区改革更加深入，授权调整的法律法规的数量与日俱增，特别是立法法颁布后全国人大常委会如何授权地方立法至今尚未有前例，所以，上海的地方权力机构更多只能限于理顺地方性法规和规章的“小修小补”，而很难越雷池一步。

在执法体制上，上海自贸区以集中行使原来分散在不同部门的行政执法权为基调，设立了管委会综合执法机构，集中统一行使监督和执法权。这对于根除不同行政执法机关的法定职权竞合重复、交叉和多头执法，以及行政部门之间相互推诿、扯皮和执法效能低下等弊端，都具有比较积极的意义;同时，也是实践“小政府”的全新执政理念，理清市场和政府最优边界的又一次新尝试。不过，这种上海自贸区内只限于行政执法权在“小而全”的意义上收拢后的特定化订制产品，不仅对于现有行政机构来说存在逐步消化和适应的过程，而且多次复制后，还会导致以长期性的各方利益博弈和妥协为基本路线的法律制度修订和构建负荷过载，难以有效响应。这里，“除了那些靠权力寻租的特殊既得利益者仍会顽强地固守他们的阵地，甚至还想扩大他们的特权之外，有些人采取另一种极端的立场，认为问题的症结并不是政府支配资源和干预微观经济权力太大，反而认为是市场放得太开，政府管得不够，还不够强大有力，因而要求用强化政府权力的办法去解决矛盾。”［1］这两种倾向都可能会对阻断上海自贸区内小政府新执政理念的复制产生深远影响。

在救济体系上，虽然上海地方审判和检察机关都已在上海自贸区内设立了相应的派出机构，而且之前也有类似因事而设的上海世博法庭这样比较成熟的实践经验，但不少观点提出在上海自贸区内设立正式的司法机构安排，涉及到政权架构性的组织和职权配置，实际上归属于《人民法院组织法》和《人民检察院组织法》规定的事项，不容地方置喙。因此，上海自贸区内的派出司法机构在上位法没有作出相应调整前，难以作出“完整建制化”意义上的独立或知识产权法院等这样的专门司法组织安排。不仅如此，在派出司法机构的法律适用依据上，随着上海自贸区改革的深入，还会有更多的法律调整出现，更会有在“简政放权”、“开放倒逼”的背景下国内法律和国际规则到底孰应优先适用等复杂的问题陆续浮出水面;同时，前置许可的“放松”又有赖于与司法的后卫监管“收紧”之间达致新的平衡，即作为上海自贸区改革主要方向的一线彻底放开后，作为二线的管制底线司法究竟如何有效实施，都是摆在眼前亟待解决的重要问题。

很显然，上海自贸区建设是中国改革步入深水区的一场全面试验。在国家治理战略上，它涉及两条道路的诀择:一条是沿着完善市场经济的改革道路前行，限制行政权力，走向法治的市场经济;另一条是沿着强化政府作用的国家资本主义道路前行，走向权贵资本主义的穷途。而从根本上说，设立上海自贸区就是决心以更大的开放倒逼现行的行政管理制度进行深层改革，划清政府和市场的边界，解决政府支配资源的权力太大问题，把直接控制经济的全能型政府改造为提供公共服务的服务型政府。不过从法律的视角来看，这种开放倒逼的改革有赖于面对以上涉及立法框架、执法体制和救济体系中所存在问题的“积极”而“慎重”的突破:一方面，步伐不大，会让那些寻租中的既得利益者借口法律保守的惯性思维，轻易阻断这一路径;另一方面，缺少稳健，又会遭到来自支持旧体制和旧路线的人们的质疑，毕竟这场任重而道远的试验本身就是强调以“法治”作为政治体制改革的突破口。可见，上海自贸区的改革深水区法律试验，客观上必然成为一个极为敏感和重大的问题。

二、世界范围内“狭义自贸区”的法律之辙

上海自贸区是中国新一轮改革开放的起点，但在海外由来已久。根据国际性和国度性的区别标准，从整体上自贸区可分为两大类:一种是广义的自贸区，是指两个以上国家或地区达成的自贸协定，从泛全球化的 GATT、WTO、TPP、TIPP到国家之间的双边、多边协定，都归属于此类;另一种是狭义的自贸区，是指一国的部分领土，在这部分领土内运入的任何货物就进口关税及其他各税而言，被认为在关境以外，并免于实施惯常的海关监管制度。②上海自贸区，即是这种“境内关外”的狭义自贸区。

(一)狭义自贸区内的法律共识

根据全球范围内的狭义自贸区统计数据，目前全球已有1200多个自由贸易区，数量上发达国家与发展中国家大体相当。③其中，以“荷兰阿姆斯特丹港自由贸易区、德国汉堡自由港区、美国纽约自由贸易区和阿联酋迪拜港自由港区最负盛名。［2］虽然这些自贸区由于历史上形成的时间和空间不同，自贸区内的法律制度安排有一定差异，且各具特色，但它们之间仍存在不少共性特征，因而具有极为重要的现实意义。因为不同国家和地区可以根据这些共性再结合自身特点，去完成既接轨国际规则又切合个性的制度设计。

这些自贸区的法律之辙，最为首要的就是立法理念上往往突破原来的框架，超前对接国际标准的整体性规划和安排。实际上，早已泛化全球的狭义自贸区基本上倾向于在贸易、金融、航运、服务业等领域提供更为便利化的措施，以及设定国内外资本更加自由进入和更为宽松经营的制度。前者之例证，比如，已把自由港意义扩展到整个城市的汉堡，规定船只进出自由港乃至可以在港内任意加工和交易而无需向海关结关，货物只有从自由港输入欧盟市场时才需向海关结关;荷兰鹿特丹港内的囤积货物和储运售一体化免予课税，甚至运送到非欧盟国家还可处于保税状态;而在美国更是设置了一整套别具特色的制度来实现贸易便利化，旨在便利物流的“直通程序”、“周报关制度”，以及海关只是借助于审计核查的方式进行后续监管等。后者的典范，莫过于爱尔兰的香农和中国的香港，这些地方的资本进入和经营的门槛很低，跨国机构准入前实行国民待遇，低税吸引了不少国际结算中心聚集，而政府除了对危险药物、枪械、濒危物种等加以管制，以及对电讯、公共运输、公用设施和部分大众传媒等少数列入清单之项由政府专营之外，其他一律不加以干预。

而后是绝大多数的自贸区都是港区合一，在执法体制上已经过权力机构的专门授权，往往拥有集不同权力于一身的综合性授权机构，对内具有较大的权力负责管理和协调自贸区内的几乎所有事务，不会轻易受到中央或地方执法体制的任意挚肘。这从伦敦金融城的兴衰脉络中可见一斑。在欧洲国家发展历史里，权力与资本之间的博弈一直没有停止过:如果权力压倒了资本，那就会产生比如法国这样“朕即国家”的集权式政府;如果资本压倒了权力，就会出现意大利米兰这样的城市共和国;而实现两者相对平衡的是英国。伦敦金融城只是大伦敦市的一部分，其历史可以追溯到1189年，1215年著名《大宪章》则为权力和资本之间的博弈确立了规则，金融城内实行自治管理，政府不能随意干涉，而英国的国王们也愿意与商人合伙做生意。可见没有这种政治承诺，所谓金融交易很难进行。因此，伦敦金融城的崛起源于自治传统与自由竞争，甚至没有伦敦金融城市长的允许，连女王都不能随意进入金融城，正是权力的这种自我节制为伦敦金融城内的资本自由竞逐提供了广阔空间。

(二)福田·前海·上海的试验历程

中国的自由贸易区历程，始于1991年成立的福田保税区，其设立的目的，就是推动包括金融、贸易、保险、展览和资讯在内的服务业改革。福田毗邻香港，区位便利之势优越，甚至可以直接向外国人发放签证。但是，囿于热钱套利的问题难以妥善解决，福田保税区一直没有发展金融业和保险业;同时，因为地理位置相对偏远且受海关监管，往返不太便利，因而服务业和国际贸易、展览行业也未能真正落地实现。

相较而言，改革又历经二十余年之后推出深圳前海这一改革“先行先试”的示范窗口，肯定已具有了比较丰富的经验。④虽然前海的法律试验跨度远小于上海，但其22项先行先试的制度安排基本上已经落地。它以金融创新为主，广泛涉及税制改革、行政改革和司法体系的探索等多个方面。一是金融改革上进行新的体系化制度安排。国务院批复了《前海跨境人民币贷款管理暂行办法》，同意前海开展人民币跨境贷款业务，在前海注册的企业或项目可享受香港人民币贷款的低利率以降低成本;随后深圳又出台《关于深圳市开展外商投资股权投资企业试点工作的暂行办法》，提出企业可享受外汇结算、外资审批、工商登记、前海入驻、银行托管等一站式服务;此外，前海合作区还敲定深圳农产品交易所落地、发布全国首个价格指数、提供股权交易中心专项扶持政策以及推动前海保险交易中心等，使得要素交易市场实现了集聚发展。二是税制改革上探索现代服务业的税收创新，比如，在制定产业准入目录及优惠项目的基础上，对前海符合条件的企业实现减征税;注册在前海的符合规定条件的现代物流企业享受按差额征求营业税的政策。三是行政改革侧重商事登记便利化和审批作业流水化。前海设立了商务秘书公司，在商事登记制度的安排上，强调商事主体资格与经营资格相分离，住所与经营场所独立登记，有限公司注册资本认缴登记制度、商事主体年报备案制度等;同时，又成立了E站通服务中心，合并审批环节和优化审批流程，改原来的多头审批为集中审批。四是司法体系和法律合作上融合了两大法系。前海设立专门的商事法庭，香港永久性居民中达到法定年龄者，可以作为人民陪审员参与前海涉港商事案件的审理;香港仲裁机构可以在前海建立分支机构，甚至诸如深圳国际仲裁院还可以援引其他国家或地区的法律进行仲裁;引导和扶持内地与香港、澳门律师事务所在前海设立联营律师服务机构。可以说，前海这些有别于其他试验区域的重要特征，使得它虽然相对于上海自贸区的宏大计划力度略有不足，但它的改革成就不仅为前海企业的长远发展提供了坚实的制度体系基础，而且也为后发于上海自贸区的深水区改革提供了前车之鉴。

下一轮深水区改革选在了上海，不仅是因为上海在国家的经济地位、金融地位、贸易地位、航运地位举足轻重，更为迫切的是持续产业升级转型中的上海对落后产能的主动淘汰，以及转而注重高级要素的培育和投入，特别是通过推动体制性的制度转型变迁来为重新拉升增长放缓带来的压力提供新的动力。事实上，本世纪以来上海遭遇的发展瓶颈主要有两点:一是上海以往发展模式与国内其他地区并无不同，主要依靠投资拉动，区别只是经过多年领跑，上海投资密度已经极高，相应的土地、资源、环境约束已经不允许继续沿袭投资拉动型的发展模式;二是以上海为代表的先发地区并不能排斥基础设施不断改善中的欠发达地区逐渐加入竞争者的行列，而且随着先发地区的商务成本不断攀升，其在起步阶段所拥有的区位竞争优势反而会逐渐退化为竞争劣势。因此，在更高层次、更宽领域、更全方位地先行开放的上海自贸区改革被寄予厚望。⑤

三、接轨国际标准规则的新多边立场

那么，迈入中国改革深水区的上海自贸区这场法律实验的基本立场是什么?这是积极而慎重地推动制度创新和变革的题中应有之义。

沿从国内外经济秩序的趋向，围绕上海自贸区改革进行的法律试验，深刻地受到国内经济转型升级和国际贸易新形势的双重驱动。当前中国经济走到了传统产业产能过剩、生产要素成本上升、海外贸易需求下降和经济新兴增长点空缺的转型攻坚时期，在外贸方面亟待提升出口竞争力，通过拓展转口和离岸业务，接轨更高国际惯例，以开放倒逼国内的深层制度改革。⑥更为重要的是，美欧发达国家刻意回避乃至绕开WTO框架，借助于推动跨太平洋(TPP)、跨大西洋(TTIP)两大自贸区战略，以及借助于发达国家与新兴国家的服务贸易协定，试图为全球治理的未来重新建章立制，使得未被拉入任一圈子的中国可能滑向新国际贸易体系的边缘而面临“二次入世”的危险。

勿庸置疑，目前世界真正的实力博弈和较量已更多表现在地缘经济领域，这场没有硝烟的较量日趋聚焦于全球贸易安排上，且持续不断地升级甚至处于白热化状态。它将重新划定发达国家与包括中国在内的新兴国家的力量平衡点，也将决定现有的国际多边制度安排是“开放共赢”还是“零和竞争”。⑦

正在迈向“后西方时代”进程中的美欧发达国家，逐步意识到新兴市场国家与其力量的对比悄然发生了逆转，尤其抛出中国作为现行国际规则的“搭便车者”，获得了太多红利而受益过度，继而借口多哈谈判陷入僵局，基本上放弃了WTO这一来之不易的国际多边制度安排，同时又借以改变规则来排挤中国，意欲两面夹击中国的未来法律制度安排，造成中国陷入恪守新的规则不行，而不依据新的规则行事更不行的尴尬境地。显然，美欧国家的核心战略是在不完全放弃多边主义的同时，建立以所谓相同价值观为基础的“联盟”或多边安排，亦称“中间多边主义”，来取代全球性、普遍性的贸易和投资安排。只是西方国家的内部意见未必完全一致，比如以德国、英国和法国等为代表的欧洲国家相对更为审慎，不太愿意过多地把经济交往和合作与政治挂钩，以免在美国引领的与中国“接触加防范”的两面下注策略中被脱下水而伤及自身，中东欧国家更是如此。

而在这样“既受挤压又有接触”的极为复杂的贸易和投资新格局下，面向全球经济依存度较高的中国，实际上已不能游离于新的国际规则框架之外，而是需要转向从打破国内各种垄断和不合理的干预入手，迅速地建立一套与国际接轨的公平、规范和透明的新法律制度安排，乃至渐次构建起相应的现代治理体制，这样不仅可以提升对贸易和投资的高效管理，而且更加可以实现包容性、平衡性和可持续发展。换言之，中国需要拥有更加开放的积极姿态，以设立上海自贸区这样的雁阵方式，更快地在对应贸易和投资的法律制度层面上去试验国际惯例，藉此以点带面地在体制改革中打破坚冰，以更大程度的开放倒逼改革，甚至争取在发达国家主导下的新框架话语权。通过尽早融入新的国际规则体系，潜移默化地消弥和摒弃那种带有浓郁政治意味的中间多边主义立场下相互竞争的集团模式，转向那种旨在不进一步撕裂国际经济体系、更多国家相向而行的和衷共赢的“新多边立场”，谋篇布局地建立起开放的全球性安排。

上海自贸区内的深水区改革正是迫于国内、国际新经济秩序，尤其面对国际的新格局正在形成的严峻压力，审时度势而又刻不容缓地采取了这样的立场来推行这场法律试验，目的是尝试从立法层面接轨于国际高标准制度规范，与之相应，中国启动这一法律试验的立法试水，就不是选择像其他国家绝大多数自贸区建设那样温和过渡及自然渐进的路线，而是以最高权力机构果断宣布暂停实施三部涉外资法律为始端高调起步，在19个行业按照“准入前国民待遇”原则，暂停或取消投资者的资质要求、股比限制、经营范围等准入限制措施。⑧在此基础上，又大胆突破既定的立法框架，推行完全超越以往小修小补的全新外资管理模式，简化甚至取消试验区引入外资的政府事前监管审批制，取而代之以的“负面清单为主”的事后监管备案制，⑨配套以“一线逐步彻底放开、二线安全高效管住、进一步强化监管协作”的境内关外的特殊海关监管制度，⑩更多类似对国际结算给予具有国际竞争力税率的削减交易成本规则，(11)以及简化国际中转集拼、分拨和进出境备案清单这样的贸易便利化措施，营造国内外企业平等准入的市场环境。可以说，这种法律制度的设计从机制到体制，都被加以全面升级和创新，其独特的法律特区模式旨在更加贴近国际商业标准这一目标，强调从立法的制度层面就应在试验之初的外资管理新体制上与发达国家的投资体制相衔接，为中国挤入美国控制下的TPP框架提供起点和跳板。

显而易见，上海自贸区内推行新立场和新制度而对现行法律理念和体系发起的挑战，充分体现了这次旨在接轨国际规则的改革深度。不过仍有两个问题值得关注:一是上海自贸区的法律设计不能“特”到别人无法复制，而是必须产生强大的辐射能力和模仿效应。TTIP、TPP和BIT(中美双边投资协议)都不可避免领域开放，(12)需要全国系统性改革和制度创新，而“上海自贸区一旦在法律制度上实现突破性变革，必将产生显著的外溢效应，并对全国性的体制改革形成强烈的倒逼机制。”［3］实际上，无论是直截了当宣告上海自贸区内某些法律暂缓执行，还是地方是否可以像特区那样拥有自主立法权，仍然值得进一步推敲。毕竟这种“政策先行”的特定试验，一旦措置不当，极有可能会演化成为“一国两策”的立法特权，让上海自贸区“特”到别人无法模仿。二是负面清单的制订应当长短适宜，适当兼顾跟踪国际标准的合理性和中国抵抗经济冲击能力。要避免以往以所谓中国特色和本土化为借口，误解甚至刻意曲解国际标准，但也要克服由发达国家主导的国际标准倒压的“强制性变迁”。中国伊始的负面清单出于稳健起见虽略显拖沓冗长，不过负面清单的长短实际上体现为来自市场和政府的力量博弈:清单太长，违背国际通行规则，也有违改革初衷;清单过短，在事后监管缺乏机制和经验的情况下，风险又难以防范。因此，不宜过高评估上海自贸区在突破性立法上的改革预期，而是应在叫停现行法律和授权地方立法上适度留有余地，坚守“寸进”的低调姿态或为良策。

四、简政放权式的新政治体制改革突破

深水区改革意义的上海自贸区建设，绝不是顺应国内外经济秩序趋向的简单升级版。以上论及的无论是面对国际新格局转向新多边立场，还是以更大的开放对接国际标准规则，这些为了迅疾有效应对全球正在重新建章立制的中国开放新符号，依然只是这场改革的浅表元素。客观上中国今天的改革规划已不是某个单项的设计，而是包容了经济、政治、文化和社会领域的整体规划和协同推进。可以说，值此中国的下一轮政治体制改革进入瓶颈期，同时推行自贸区建设已获得党的十八届三中全会最高背书的更关键意义在于，让国际倒逼国内，让经济倒逼政治。因此，上海自贸区实际上就是改革深水区又一次从根本上推动政治体制变革的压力测试。政府在资源配置中仍居于主导地位，限制和压制了市场发挥基础乃至决定作用。表现在法律框架的设计上，现代市场经济不可或缺的法治基础尚未真正建立，政府通过事前审批、行政许可、价格管制等，直接对微观经济活动进行频繁干预。依靠强政府和大国企，用海量投资来支持高速增长，以及集中力量办大事的“中国模式”，曾经创下亮丽政绩。然而，中国奇迹的背后付出的高额成本和消极能量也正在累积与释放。主要表现在:

一是长期的“半市场经济、半统制”的双重体制惯性，形成的从中央部委至地方政府拥有强大的管制权力，滋生和强化了寻租活动的制度基础，导致猖獗的腐败迅速蔓延和基尼贫富差距不断扩大，严刑峻法仍难有效遏制，官民矛盾日趋激化。面临这样的局势何以应对，旧体制和旧路线的守成者开出了民粹主义的药方，“向上”提出通过进一步强化国家机器来制止腐败和抑制贫富分化，“向下”借助舆论争取部分困难群体支持和被改革甩出去的弱势阶层同情。这样就形成一个恶性循环的怪圈:政府的控制越是加强，寻租的制度基础就越大，腐败也就更加严重;而腐败越是严重，在某种错误言论的导向下，又越有理由要求加强政府的控制力。

二是改革进入深水区后，进一步推进改革会越来越多触及某些官员自身的权力和利益，因而对改革产生了来自党政机关内部的阻力和障碍;同时由于改革的骄人业绩和中国的大国崛起，让政府官员们普遍自我感觉良好，觉得日子很好过，不觉得有必要深化改革。基于这两种心态，改革既无压力也无动力，于是改革步伐开始放缓乃至停顿不前，甚至在某些部门还出现了倒退的趋势。而仍然能维持高速长成就的秘码，就是依赖政府强大的资源动员能力，持续依靠海量投资来营造眩人耳目的政绩，一俊遮百丑。相观照的现实情况又是，粗放增长和出口拉动的积极效应在衰减，技术进步难以不断突破，劳动者收入提高放缓，国内消费提振乏力，货币超发，资产泡沫和通胀压力等病灶早已开始显现，“既是最好时代，又是最坏时代的两头冒尖状况”，［1］让巅峰与灾难可能只在顷刻之间。

很显然，如果没有步伐较大的改革阻断“恶性循环“和“两头冒尖”的困境，使之回归市场化和法治化的征途，就会锁定在困境中。而一旦被锁定就会像诺斯所说，除非经过大的社会震荡，否则将会很难退出。而上海自贸区正是处于这样的困境中获得了出生证。这场深水区改革的压力测试，不仅要缩短与发达国家之间的时空和物理距离，更要缩短“制度距离”。因此，它不是政策优惠，而是实施一系列的制度创新，乃至以此为突破口推动新政治体制改革，这是上海自贸区最重要的意义所在。这里制度创新的本质，就是最大限度地缩小因制度差异而引致的交易成本的距离，即缩小由于发展先后、或地域服务提供者与消费者的供求距离;缩小因资源配置扭曲而引致的既得利益集团与中小企业、垄断与竞争的市场距离。从这个意义上讲，既然破解难题的民粹主义药方，以及政府强力推动的庞大资源动员存在这样或那样的问题，那么，中国开始转向改以上海自贸区这种国际倒逼国内、经济倒逼政治的方式反向拉动政治体制改革，其核心就必然是“简政放权”。除了立法的重新规划，这种深水区改革在执法体制上还体现为转变政府职能，从原来的监管、审批变成服务，负面清单和事后监管的重心从资金的数量、产业的投资转向生态和环保。当然，这里不是完全否定中国政府以往的依靠资源消耗和无限要素投入的发展策略，但更应将之理解为只是政治体制改革尚在过渡阶段通过拉升经济和阻缓矛盾的“治标不治本”临时方案，目的是为推动下一步的深水区改革的调整、转型和适应创造条件，为中国未来的三十年甚至更长时期的发展赢得更多机遇。换言之，以时间换取空间。

简政放权式的新政治体制突破，直接关系上海自贸区的行政执法体制在小而全的局部试验取得成功后，能否被现有的行政机构消化和适应，以及既得利益者到底能在多大程度上把这场深水区改革进行到底。面对市场和政府的边界这一老生常谈的两难，新一轮深水区改革的上海自贸区建设的简政放权导向是“做减法”，提出能够明确不要政府干预的领域应由市场来解决，比如更为严格的政府不干涉原则、更为严格的政府不补贴原则、更为严格的知识产权保护原则等。但又暂时也不可能做到政府完全退出交给市场，毕竟这个市场还不完善，法治程度尚有差距，尤其是在先行先试过程中会有政府规划和指导性原则加以监管。不过，问题在于政府可能会进入怪圈，干预只会越来越强化，让监管演化变成行政管制。因此，上海自贸区内的行政执法体制改革的主基调是在进一步厘清政府边界基础上的“管制放松乃至逐步松绑”。在新的立法框架下，斟酌对比发达国家制订的游戏规则和中国自身的改革方向，采用最小公约数原理，找到交集并推进自身的转型发展，同时借助于新的行政执法体制消解掉绝大部分的既得利益集团，其重点是更多消除不合理的固化利益和路径依赖。就像当年加入WTO，也就是所谓的“以开放促改革”。如果现在的政治体制改革是改不动，那就不妨开放多些、大点，通过对以往管制体制的“洗礼”来释放新的增长能量。(13)但是，这种简政放权式的政府监管新思路，至少在相当长的时期内仍应保持必要的审慎。除了在改革行政执法体制上逐步放松监管，还应防止深水区改革的潜在抵制力量与极端的相“左”思潮交叉搅在一起走向极端化，以及及时和平行地供给相应的改革配套措施。

第一，防止受到极端思潮的影响，让行政执法权变本加厉地继续压制和打击简政放权改革的一般受益者。许多人提出，中国经济改革的任务已经基本完成，甚至市场化有些走过了头，只是政治体制改革尚须时日。不少人甚至认为，不进行简政放权的政治体制改革，中国所有的改革都难以为继，这显然是高估了经济改革的成就。虽然中国的市场正在越来越多地发挥在资源配置中的基础性作用，但仍离不开正确理念的引导。否则，那些靠权力寻租的既得利益者和顽固的旧体制支持者就可能会互为犄角，把反对的目标从简政放权旨在削减权力所指向的既得利益者，转移到市场化改革的像专业人士和企业家这样的一般受益者身上，进而把民众引向歧途。

第二，在强调坚决把制度特权锁进牢笼之时，更多地关注长久以来政治体制改革为何饱受诟病而停滞不前的软肋和禁区。简政放权的有限政府形成，有赖于国家治理体系的整体法治化，而不是某一领域的单兵突进。削弱行政执法权需要很多的惰性不作为或过大自由裁量的政府职能转变，同样，压缩遵循“丛林法则”的寻租空间肯定也会遭受强烈阻击。因此，需要配以更大范围的政府信息公开监督机制、更大程度的执政党依法活动机制、更下力气落实限制政府权力的机制、更多的民间社群组织参与公共事务处理机制等。

第三，改革中的高风险领域诸如金融领域、资本流动、人民币兑换等需要市场和市场主体共同分担，同时要有替补及让监管更有效。比如，上海自贸区的亮点之一就是加快开放中国金融业的“投资金融”，即从前端的“产业金融”向后端的“商务金融”延伸。但是，“金融自由化的顺序安排不是最重要的因素，最关键的问题是，能否坚持做到金融开放与实体经济的发展密切配合。”［4］其中，涉及到底如何精准把握行政执法的尺度，前提是政府能否有效识别商务金融的真实状态，这不仅是需要建立高度关注上海自贸区可能造成的非对称的货币环境所形成的内外利差，以及由此导致的海内外大量游资对人民币资产进行“无风险套利”结果的预警和防范机制，更重要的是建立一批强大的中国企业军团的良性培育机制，为未来中国资本市场创造财富能力打下坚实基础。

五、法律救济体系的限度和必要权衡

接轨国际标准规则的新多边立场，以及简政放权式的新政治体制改革突破，实际上是从国际和国内两个角度，对发生于上海自贸区内的这场法律试验徘徊于“积极”和“慎重”之间权衡的新难题，从立法框架到执法体制进行了改革深水区的制度探索。如果这两个方面的内容就是所谓上海自贸区改革在国境线上意义“一线放开”的两大重点，那么“二线守住”的深层蕴涵，就不单是以上海自贸区的空间分界线为标志的中国国内市场分界线，同时也是作为法律试验之一的深水区司法改革程度，在职权配置上是“新制特权”还是“框架微调”，在规则顺位上是“国际优先”还是“国内优先”，在底线监管上是“放松”还是“收紧”的分水岭。涉及上海自贸区内的司法机构设置，最大的争议在于是否有必要在现有的司法派出机构基础上，提高位阶而专门成立一级法院或检察院，抑或成立类似知识产权法院这样的专门司法机构。提高试验区内的司法机构位阶，无非出于两种考虑:一是基于上海自贸区内法律试验的前沿性和复杂性，提高位阶有助于司法运作机制的改革尝试，同时可以提供更加优质高效和专门性的强有力司法保障;二是设置一级司法机构可以适当缓解试验区所在地方政府制约司法独立的问题，该方案可以在相当程度上摆脱司法与行政辖区合一的流弊，法官任免和财政预算能够平滑接入作为司法改革创新的省级以下司法垂直化的方案，比较有利于保持专业化独立。但从司法组织和职权配置的角度来看，这一方案涉及面过大，成本收益比例也有待考量。其实，把司法辖区与行政区划分离，是否就一定能避免上海自贸区陷入司法地方化的固疾，以实现专业化的司法独立?而反证的逻辑又是，司法地方化系辖区重合所致的说法，是否就是相对可靠的论断?

实际上，除了众所周知的美国存在联邦和州两套法院系统，“州法院系统在相当程度上保持着地方自治”;［5］相对于以中央集权著称的法国，“英国实际上是一个国家能力远强于法国的现代国家，可它也仍保持着地方自治，甚至被认为是事实上的联邦制”;［6］颇为类似的还有澳大利亚和德国，它们的联邦法院功能相对有限，而地方法院则都是一方独大。(14)细究之下，即可发现这些联邦制或准联邦制国家的地方司法与行政辖区都没有错位分开。此外，即使是地缘一衣带水且法律血缘近似的日本，除了北海道，其他所有法院的辖区也均与各都府县的行政区域相同。(15)而且从国外情况来看，它们的司法辖区与行政区划重合，并没有必然导致司法地方化的现象，司法仍保持高度的专业化独立。可见，摆脱地方化的法院司法改革，关键不在于辖区的分离。归根到底，上海自贸区推动的这场法律试验中，已步入深水区的司法改革能否摆脱地方行政控制，以对接国际和实现专业化的司法独立，其实从本质上是“行政机构与司法机构的力量对比结果”。如果上海自贸区在“一线放开”的两项重点改革，最终仍是抱持强大的行政管制权力，那么所有的政府实际上还是相互缠绕在一起的，而司法权仍是羸弱而无法承受之重。这样，上海自贸区的法律试验即使是期待独立的完整建制以摆脱地方控制，但事实上行政权力对司法的侵蚀也还会扩散性地普遍存在。所以，假设上海自贸区无法从改变力量对比上着手改造司法职权的配置，那么，这种法律试验的最佳状态，至多也只能是一定程度地保障司法机构对地方政府的相对独立。因为毕竟绝大多数案件局限于“两审终审制”，肯定还是在一个封闭的低级别法院层次上获得解决。此时，那些缺少地方自治传统，而且身处历史积淀下来的“关系社会”里的中国地方官员，(16)哪怕是最小的基层官僚，借助于惯性使然的那种缠绕在一起的行政系统，仍会在这个封闭区域内代表着政府权威，进而伸长和链接早已行政一体化的触角，渗透性地影响着哪怕是上一级司法机构的独立;与此同时，上一级司法机构由于根本无权挑战或审查哪怕是任何级别和形式的地方性法规，而且又无法凭依强势的法定职权来细致无遗地制约行政权力的滥施，使得司法依附行政会依然故我，其结果就是使得走向专业化的司法一体化根本无从谈起。概言之，如果作为上海自贸区内权力最小部门的司法机构势单力薄，面对强大的政府，势必还是难以摆脱受制于地方化的烙印。很显然，只剩下提供强有力的司法保障和优质高效的法律服务这唯一的理由，加之两部涉及司法机构组织法的形式藩篱，试图在上海自贸区内设立一级司法机构的设想恐怕不太现实，至多只能是“框架微调”。毕竟深化司法体制改革作为政治体制改革的重要组成部分，同样事关全局，牵一发而动全身。

接下来在现有的司法派出机构里，当法律适用遭遇国外与国内法律发生冲突，它们的优先顺位如何敲定?简单地说，一是适用中国已经加入的相关国际游戏规则;二是适用中国现有的相关法律法规。但是，随着上海自贸区更多的实质性运转，不仅让既有法律在许多方面不能直接适用，而且会涌现更多新生的问题，更为关键的是，深水区改革会触及很多早已被法律固化的体制之殇，试验区内的司法机构面对着更多法律之外的权衡。比如，以商业银行为代表的金融特许经营机构，在现行体系中高储蓄率和低存款利率将民众的资金转化为廉价贷款，绝大部分贷给了规模企业和地方融资平台，而中小企业常常面临资金匮乏，储户则在忍受实际的负利率之苦。在这一意义上，“影子银行”只是市场对现行配置模式说不的无奈选择。因而当进入司法程序的纠纷处理中影子银行遭遇商业银行时，负面清单、简政放权等金融许可制度之外的深水区改革的价值理性，试验区内的司法派出机构无疑应在法律的形式理性与类似这样的价值理性之间进行审慎的权衡。

为应对这一窘境，上海自贸区在金融领域试点了一系列重大改革。相对于建设一个“自由贸易港”，上海基于建设国际金融中心的独特区位优势，在试验区的金融法律制度开放上会迈得更大，内涵也会更多。可以说，人民币资本项目逐步开放、利率市场化、汇率自由兑换、金融业对外开放和离岸金融中心等，都是上海自贸区先行先试的重中之重。但是，金融领域开放面临较大风险，尤以人民币汇率市场化和资本项下开放为典型。海内外资本可能借此平台疯狂套利，进而冲击整个国家的资本市场及实体经济。对此，一线开放后的行政监管主要是建立起比较完备的信息系统，监控金融机构的行为，但不实施管理，一般也不进行干预。在没有大的国际资本进出时完全由市场来决定其行为，但当出现大的金融动荡如金融危机时，央行可进行一定程度的干预。同样，遭遇纠纷时的司法机构对应处置原则，就是一般情况下的“国际优先”，以及特定情况下的“国内优先”。此外，在作为最后救济底线的后卫监管上，上海自贸区内的派出司法机构在“放松”与“收紧”的选择上，除了更多法律本身的调整，还更大跨度地涉及不同法系之间构建制度体系和解决纠纷路径的巨大差异。比如，长期以来中国采用的是大陆法系的正面清单模式，即对外资分为鼓励类、限制类和禁止类，并以外商投资产业指导目录的形式进行发布，使得监管部门有机会进行事前审查，形成了很大的灰色寻租地带，而上海自贸区的这场法律试验基本上采取的是英美法系“法无禁止即自由”的负面清单模式。(17)因此，一旦出现了法律漏洞时的新型法律纠纷处置时，判例抑或当前中国意义上的指导性案例，将是派出司法机构适用法律的主要方面。此外，借入仲裁、商调也将是解纷的重要渠道。当然，在维护社会秩序和打击经济犯罪方面，中国现行的刑事等方面的法律法规应正常适用于发生在自贸区内的行为，而不应有“放松”和“收紧”的概念。

六、从“法律试验”到“制度转型”的重点命题

显而易见，上海自贸区掀起的新一轮改革开放的战略高度、政策意义和影响范围都是前所未有的。因为它已不仅是改革，更加是体制性的制度转型和变迁，是强调从人口红利、政策红利走向制度红利。试图实现这一目标，上海自贸区需要的是在“积极”和“慎重”之间进行大胆而稳健的改革，完成从“法律试验”到“制度转型”的变迁。为了实现这一变迁，深水区改革至少应当研究和突破以下重点命题。

(一)不可忽视制度构建的微观视角

首当其冲的是，需要从不同的侧面寻找更多的新法律制度设计和进化切入点。上海自贸区的这场法律试验，是中国继加入WTO后又一次更高层级的开放，它的意义远远超越“特区”、“新区”、“开发区”只是争取优惠政策的层面，实际上已是从根本性的制度乃至体制上探索要素市场开放、政府边界厘清和行政管制放开。出于稳健的考虑，作为改革基础的立法框架和相应的制度安排上，需要更为精当地处理好改革开放前瞻性与法律阶段性的关系、改革开放可变性与法律稳定性的关系、改革开放需求特殊性与法律的普适性之间的关系。在此基础上，当下铺天盖地地涉及准入前国民待遇、负面清单模式、利率市场化、汇率自由兑换、两线分离的境内关外监管、金融业对外开放、离岸金融中心建设等国家宏观层面治理的热议和讨论，早已成为广泛关注的焦点。以推动金融改革的法律试验为例。目前讨论上海自贸区面临的金融改革困境问题，绝大多数指向的是强调金融业即使在物理的狭窄空间内仍可进行天文数字般扩张的可能性，让其与更多地依赖于土地、资源和劳动力等传统资源的制造业存在很大的天然区别，加之试验区域一般只监管货物而不监管出入人员，因而资金出入自贸区进行套利相对便利。所以，更多研究所关注的是，到底怎么借助于法律风险体系的建立，更为有效控制自贸区内外因为利率市场化和人民币可兑换造成的热钱套利现象。但是，涉及自贸区金融改革的法律制度研究，却鲜见从企业微观视角加以展开。实际上，深水区金融法律试验的目标不仅是国家治理能力的升级，同时也是企业融资和海外投资的新制度和路径设计，这就为下一步深水区改革所带来的法律制度转型变迁研究提出了不同侧面的更多新命题。

作为新的战略发展支点的微观视角，涉及金融改革的相应法律制度命题可以包括:中小微创新制造型企业面对大金融机构缺乏动力及难以胜任差异化贷款，应当如何借助于第三方项目评估的专业机构或专业金融部门的运作，来支持中小微企业的创新和融资需求;同时，中小金融机构面对银监部门遏制“靠息差调整”争抢客户的限制，又应当如何借入混业经营而转向更为稳定的“关系型金融”服务模式，即除了前期贷款，还可以针对贷款企业的资金帐户管理、企业财产保险等金融需求提供“一站式”的全套服务;此外，面对中国企业在海外法律上的“集体失语”，以及相应的海外投资长期性连遭惨败的境况，应当如何让企业得到拥有国际金融业务能力的银行和券商的支持，建立起更为完善的服务中资企业“走出去”的涉外金融业务平台及相应的法律制度体系，让中国企业在海外公平竞争的环境中获得更快发展。

换言之，上海自贸区的深水区改革法律试验，在法律制度的框架设计之始，就需要更多地甄选和切入不仅宏观而且微观的多元化视角，以及与之相应的一系列点式命题的深入研究。否则，这场难度和跨度极大的法律试验可能就会变为中国政府高层又一次“单兵突进”的高压下命令式改革，天然地缺少自下而上的民间反向推动改革的动力。

(二)改革后执法监管体制的可复制

前面曾经提及，印上了中国迈入深水区改革符号的上海自贸区建设，是迫于国内国际压力的试验之措。其核心是以接轨国际惯例这种更大的开放，倒逼对以往总是借口“中国特色”的政府管制，进行简政放权的政治体制改革。事实上，“相对激进的上海自贸区改革进程中面临许多的挑战，纵横交错的既得利益集团是最大的阻力。不过，也只有通过进取型的倒逼机制，让改革与守成不断碰撞，才可能推演出各方认可并稳定可行的全局性改革路径，这也正是自贸区的杠杆价值所在。”［7］因此，上海自贸区绝非像美国自贸区的扩张路线那样，只要提供单一的税收优惠政策就可以迅速完成数量的增加。(18)改革深水区的中国这场试验具有极为深刻的背景，它的可复制可推广的深远意义远不止于此，其目标是借此完成新一轮改革布局，而不是简单的单一政策释放。换句话说，上海自贸区28平方公里，即使以后中国涌现出更多的自贸区，数量上的发展不是重要的，最为重要的是如何以此撬动和推进新的政治体制改革。从这个意义上，所有涉及的贸易、投资自由化措施，一旦较长时间内依然是局限在上海乃至今后更多获批的这些“海关特殊监管区”里，意义就并不是很大，其仍然只是着眼于过去“开发区”、“园区”那样的个性化优惠政策，并非放之四海而皆准的可复制可推广，不仅不可能就此打造中国经济的“升级版”，而且让功能上赋予普适性意义的法律也就无从置喙。由此带来下一步必然逻辑就是，法律的缺位只会让自贸区已触动了诸多既得利益集团的“敢于碰硬”的这场改革难以持久，终而出现人去政息甚至夭折而亡。可见，纳入法律框架内的持续稳定、功能合理和辐射性强，才是中国深水区改革的这场法律试验更为核心的意义所在。上海自贸区不是一个仅仅为了推动区域经济发展的“飞地”，它对中国长远发展的正效应是在“制度溢出”上。因此，开始就以制度化的视角，让上海自贸区的成就可复制可推广，就成为推动中国的执法监管体系改革，乃至进一步放大为简政放权的政治体制改革的重点命题之一。

当然，中国是一个大国，不同地区之间的资源禀和发展水平差异巨大。因此，通过先发地区拉动后发地区递次起飞的“雁阵模式”依然具有很强的适用性。但是，从新一轮行政执法体制的系统性改革角度来看，阶段性的全国绝大多数省市的更现实做法，应是对接利用上海自贸区，而不是盲目寻求类似政策。毕竟首个自贸区落户上海，既有国家战略布局也有自然条件、人文基础、工业产业和开放经验的区域综合竞争力优势，这是其他跟风申报的省市在较长时间内都难以比拟的，盲目跟从反而会产生很大的倒行逆向效应。

(三)法外之地的专业多元解纷机制

从法律意义上看，上海自贸区并非一如传统意义的自贸区或保税区那样，只是作为制造业和物流的税惠中转集散地，而是更加强调资本跨境流动的自由，以及更为重要地承担起国家治理结构改革试点这样的重任。因此，上海自贸区一开始就与以往有着不同的基因，这里可能成为很多法律法规的“法外之地”。诸如上海自贸区方案实施细则的出台，就必然是涉及财政部、国税总局、一行三会、发改委等多个重要部门相互角力和妥协的产物，既不会完全无条件放开，也不会原地不动。因为既要考虑改革和开放的承诺，也要顾及金融安全和内资机构的利益。就金融改革而言，基本上每个国家都会有所管制，这既是出于对脆弱金融体系进行保护的目的，又是本着控制金融风险的政策初衷。而中国的汇率形成机制和利率市场化尚处在很初级的阶段，一味推进资本项目开放为时尚早。同时，法律试验的“松绑”是通过“负面清单”即准入前国民待遇的方式来进行的。所以，一旦试验区内产生纠纷寻求法律救济时，像金融法这样本就零散的制度安排可能由于这些体制因素、博弈变数和中国短板的价值参与和权衡切割，变得更加支离破碎，抑或因为借入负面清单这种接近“法不禁止即自由”的管控模式让制定法更多陷入空白或出现漏洞，变得捉襟见肘。很显然，深水区改革需要法律救济上更为体系化的安排，而不只是“部分法律暂缓实施”、“实施细则零星出台”、“设立司法派出机构”这样的起步阶段符号。除了授权地方停止适用现行有效的法律、全国人大常委会授权地方立法，必然会遭遇宪法意义上的困境，而且即使像不断变化的负面清单这样让制定法的援引出现缺漏时，司法派出机构根据国际惯例抑或依据超前的价值评判所作出的指导性案例是否违宪亦有存疑。这样，“法外之地”宪法监督机制的探究和设立就会作为新的命题，又一次进入我们的视野。

除此之外，法外之地的诸如仲裁、商事调解这样的专业多元解约机制亦会获得很大的空间。无论是上海自贸区的“功能扩散效应”，还是“资本虹吸效应”，都会大幅度提升国际投资和贸易的交易量，国际和涉外商事纠纷会不可避免地增多。而国际和涉外商事仲裁和专业化的商事调解以所特有的高效便捷、服务当事人需求等制度优势，使其成为越来越多商家解决争议的首选。基于此，类似前海仲裁和上海商调这样区别以往的专业化多元解纷机构(19)到底如何有效运作，同样成为商事法律救济体系改革的重点命题。它的解决将成为深水区改革的其他成果进行复制和推广的样板和典范。涉及仲裁或商调这样的专业多元解纷机制讨论的根本性问题，主要包括三方面:一是机构的“独立性”问题。比如，重点可以研究如何确立起以理事会为核心的法人治理结构。在这样的治理结构里，为了消除行政干预，相应重大决策权归理事会而非政府;为了消除地方化之弊，理事遴选的境内外来源比例适度平衡;为了阻缓内部人控制问题，探索绝大多数为外部理事的控制结构。二是解纷的“开放性”问题。可以讨论如何制定与国际惯例接轨的纠纷处理规则，坚持和强调当事人意思自治，当事人享有巨大的选择空间。比如，可以自由约定所适用的法律、自由约定第三方组成(首席仲裁员可由两边选定，仲裁员可在名册内选定，也可在名册外选定)、自由约定审理或调解方式、自由约定证据规则等。三是专业人员的“国际性”。可以参照新加坡、英国等国外的前例，考虑建立起国际化比例很高的仲裁员或调解员结构，争议解决的语言若没有选定，中文并非默示语言，此外争议解决地点也同样可以具有相当的灵活度。

注释:

① 实际上，中国建自贸区的想法由来已久。2009年，中国生产力促进中心协会起草的《关于中国在浦东建立自由贸易区设想》上报给国务院，时任温家宝总理批示，将自由贸易区改为自由贸易园区，并请国家发改委等有关部门联合组织调研。2013年3月，新一届国务院李克强总理在上海调研期间考察了位于浦东的外高桥保税区时，表示鼓励上海先行先试建立一个自由贸易试验区，进一步扩大开放，推动完善开放型经济体制机制的建设。同年7月，总体方案出台。

② 参见1973年国际海关理事会签订的《京都公约》。

③ 根据德国经济学家罗伯特·崔迈(Norbert Zimmert)的归纳，世界上各类开发区和特殊经济区可分为七大类:保税仓库区(Bonded Ware－house Zone)、自由区(Free Zone)、对外贸易区(Foreign Trade Zone)、出口加工区(Export Processing Zone)、经济特区(Special Economic Zone)、企业区(Enterprise Zone)、银行自由区(Bank Free Zone)。目前，学者们在国际上都采用“自贸区“这一概念囊括了各类开发区和特殊经济区。基于这一概念，迄今全球15个发达国家设立了425个自贸区，占35.4%;67个发展中国家共设立了775个，占65.6%。

④ 深圳前海试点历程:2008年12月，《珠江三角洲地区改革发展规划纲要(2008－2020)》和2009年5月《深圳市综合配套改革总体方案》提出，深圳应先行先试，推进粤港海岸现代服务业紧密合作;2010年8月，国务院批复《前海深港现代服务业合作区总体发展规划》，2011年3月国家又正式将深圳前海开发纳入“十二五”规划纲要，国务院正式支持前海金融改革创新先行先试，建设我国金融业对外开发试验的示范窗口;2012年，国务院发布了国函［2012］58号文《关于支持深圳前海深港现代服务业合作区开发开放有关政策的批复》，随后央行又批复《前海跨境人民币贷款管理暂行办法》。至此，深圳前海深港现代服务业合作区已显现出比较完整的轮廓。

⑤ 上海自贸区试点历程:2009年11月，上海综合保税区成立，统一管理2005年12月启用的洋山保税港区、1990年6月全国第一个封关运作的外高桥保税区，以及2010年9月成立的浦东机场综合保税区。2011年上海向国家有关管理部门提交了在上海综合保税区设立自由贸易园区的申请，当年第十一届世界自由贸易园区大会在上海浦东举行，展现了中国特殊监管区尤其是上海综合保税区的发展情况。2013年1月，上海在《上海市推进国际贸易中心建设条例》中首次提出要在上海“探索建立符合国际惯例的自由贸易园区”;2月，上海颁布了《临港“双特”30条实施政策》，旨在探索和实施不同于其他地区的特殊体制;3月，李克强总理在上海调研期间考察了外高桥保税区，明确鼓励上海在现有综合保税区基础上，研究建立一个自由贸易试验区;4月，上海市政府官员证实正在配合国家有关部委制定《上海自由贸易园区建设总体方案》;5月，上海自贸区项目获得国家层面立项;7月，国务院常务会议原则通过了《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》。

⑥ 参见汪仲启:《上海自贸区:深化改革的重大战略举措》，《社会科学报》，2013年9月26日第一版。

⑦ 参见何亚非:《多边主义面临的挑战》，《中国新闻周刊》，2013年第45期。

⑧ 根据总体方案，扩大开放的19个行业分别是:金融服务行业、健康与医疗保险、融资租赁服务、航运服务、船舶运输业、增值电信业务、游戏游艺设备、文物拍卖、法律服务、资信调查公司、旅行社、人才中介服务、投资管理服务、工程设计、建筑服务、演出经纪、娱乐场所、教育培训服务、医疗服务。

⑨ 所谓负面清单模式，就是一个国家在引进外资的过程中，对某些与国民待遇不符的管理措施，以清单形式公开列明。其好处是让外资企业可以对照这个清单实行自检，对其中不符合要求的部分事先进行整改，从而提高外资进入的效率。

⑩ 所谓“一线逐步彻底放开”，是指货物由境外进入自贸区，逐步不受海关监管;“二线安全高效管住”，是指货物在进出自贸区时实施海关监管;“进一步强化监管协作”，就是探索货物的保税、完税和非保等分类监管，区内注册地和区外业务发生地的飞地监管，以及贸易往来、人员进出、货物进出、货币流通和货物存储的协同监管等。

(11) 最为典型的例证是，中国是世界贸易的第一出口大国，但是跨国公司都不把国际结算放在中国。这些有更高附加价值的环节，不是上海跟中国其他城市之间的竞争，而是面对的全球竞争，这就需要对于面临全球参与竞争的国际结算业务，给予有国际竞争力的税率。这有利于帮助上海形成国际金融中心、国际贸易中心和国际航运中心。比如，TTIP作为国际经济史上规模最大的自贸区谈判，要将美欧这两大经济体之间的关税降低至零，覆盖世界贸易量的三分之一、全球GDP的一半，这将在很大程度上改变世界贸易规则、标准和格局。

(12) 中国加入WTO以后，相继取消近2500项与WTO规则冲突的行政审批项目，制造业和货物贸易的开放程度已经较高，而服务业和投资领域则存在很大提升空间。

(13) 深化改革虽然已经成为共识，但是在哪些领域寻找突破口，由于不同利益集团的诉求不一，很难达成共识。从改革开放三十年的历程看，通过扩大开放推动改革是一条成功的经验。因此，李克强总理在听取上海关于自由贸易区规划的汇报时强调“用开放促改革仍有很大的空间和动力”，在这种开放过程中，改革将释放巨大的红利。”中央领导试图通过建立自由贸易试验区来推进投资以及经济管理体制的改革战略思路，后来才被各个部委以及上海有关部门在设计规划自由贸易区的具体方略时逐渐领会。这也就是李克强总理问上海“是要特殊政策，还是要改革”的深层次含义。参见徐明褀:《上海自贸区带动中国下一轮改革开放》，《社会观察》2013年第10期。

(14) 参见王公义:《澳大利亚司法体制及改革趋向简介》，《中国司法》，2004年第8期;张鹏飞:《简述德国司法制度》，《中国司法》，2004年第2期。

(15) 参见肖萍:《日本的法院和法院制度》，《中国审判》，2007年第8期。

(16) See Jonathan Ocko，“The Missing Metaphor:Applying Western Legal Scholarship to the Study of Contract and Property in Early Modern China”，in Madeleine Zelin，Jonathan Ocko and Robert Gardella(ed)，Contract and Property in Early Modern China，Stanford:Stanford University Press，2004.

(17) 上海自贸区总体方案提出，借鉴国际通行规则，对外商投资试行准入前国民待遇，研究制订试验区外商投资与国民待遇等不符的负面清单，改革外商投资管理模式。对负面清单之外的领域，按照内外资一致的原则，将外商投资项目由核准制改为备案制。现在中国的负面清单是以简化了的表格形式罗列出来，而按照国际规则，非服务业一般没有负面清单问题，因为这些投资一般能带来就业和税收，不需要谈判。但是服务部门，凡是投资一定要进行谈判。所以，上海自贸区的负面清单解决的是国民待遇问题，凡是和国民享受不一样待遇的不行，可见解决的只是准入前的国民待遇，并不是完整意义上的“非禁即入”。

(18) 美国是世界上设立自由贸易区最多的国家，约260个，遍布美国的主要港口城市。从美国自由贸易区的发展看，1950年美国国会通过《对外贸易区法》修正案，允许在区进行制造加工活动，但长期以来自贸区发展状况并不景气。直到1980年在美国自由贸易区协会(NAFTZ)的推动下，美国海关允许用美国的零部件和外国原材料装配成品，其增值部分免予征税，吸引了160多个新的加工项目，导致自贸区的数量以惊人的速度激增。

(19) 随着深圳前海的改革深入，华南国际经济贸易仲裁委员会(深圳国际仲裁院，SCIA)做出了不少创新;同时，作为最高人民法院司法改革重要成果之一的上海商事调解中心，作为中国第一家专业商事调解机构，也有不少可圈可点之处。

［1］ 吴敬链.正本清源:重聚改革共识［N］.上海:社会科学报，2013－09－26(3).

［2］ 叔文.创造“法制化和国际化的营商环境”［J］.上海质量，2013，8.

［3］ 吴思.自贸区目标:可复制可推广［J］.中国经济报告，2013，10.

［4］ 孙立坚.上海自贸区倒逼改革［J］.中国企业家，2013，20.

［5］ 中国司法改革考察团.美国司法体制考察及启示［J］.人民司法，2006，7.

［6］ 江国华，朱道坤.世纪之交的英国司法改革研究［J］.东方法学，2010，2.

［7］ 谭保罗.上海自贸区改革杠杆破冰［J］.南风窗，2013，20.

(责任编辑:孙培福)

The New Challenges and Basic Ideas of the Legal Test of China’s Reform in the Deepwater Area——Take the System Construction of the Free－trade Zone of China(Shanghai)as the Main Line

Yang Li
(Kaiyuan Law School of Shanghai Jiaotong University，Shanghai 200030)

The legal environment construction of Shanghai free－trade zone is the indispensable core components of the pilot reform.However，this legal test is faced with great challenges due to both the big scale and great difficulty of this system innovation which is in the deep degree.It tries to bring the institutional innovation and reform to a higher level，broader ranges and more comprehensive directions.In the legislative，its basic position is to conform to the new multilateralism of the international standard rules;In the law enforcement system，its expectation is to achieve new breakthrough by means of decentralization of political system;In the remedy system，it has much bigger extrajudicial space and a series of multiple principles and channels although the judicial institution arrangement can only be the fine－tuning in the framework.On this basis，in order to truly realize the evolution from the legal test to system transformation，we can not ignore the perspective of system construction，and should fully consider the replicability of the law enforcement supervision system after the reform，as well as the extrajudicial multivariate dispute resolution mechanism.

Shanghai free－trade zone;legal test;international practice;decentralization of political system;the remedy system

DF529

A

上海交通大学文理交叉专项基金项目(134JCY04)的阶段性研究成果。

杨力(1974－)，男，江苏南京人，法学博士，上海交通大学凯原法学院教授、博士生导师，研究方向为法理学、法社会学、企业法务。

1002—6274(2014)01—003—12