中国企业海外购置不动产的法律风险防范——尼日利亚土地交易理论与实践

顾 浔

(四达时代集团法务中心，北京 100176)

中国企业海外购置不动产的法律风险防范
——尼日利亚土地交易理论与实践

顾 浔

(四达时代集团法务中心，北京 100176)

随着中国企业对非洲的投资日益增长，在非洲购买不动产发展实业的案例也越来越多。由于殖民地历史和当地习惯法的双重影响，非洲国家规制不动产交易的法律呈现出多种样态并存的现象。巨额的交易价格和资产的不可移动性致使在非洲投资不动产存在各种风险。如何从法律层面控制和防范风险成为中国企业海外投资不动产的重要课题。以中国企业在尼日利亚购买土地为实例①，探讨尼日利亚的土地市场、契据交付、产权登记、土地法律渊源、产权移转流程、合同规则等理论及操作实践，旨在为在尼日利亚投资的中国企业和个人提供法律指引，降低在当地投资的法律风险。

不动产投资风险 尼日利亚土地法 契据交付 不动产登记

一、非洲财产法和尼日利亚土地法律概况

(一)非洲财产法中关于土地所有权的三种基本形态

近十年来，包括中国在内的世界各国对非洲的投资呈现出井喷之势，由此产生的人口流动、技术引进、国际贸易和投资问题使得非洲的法律与经济息息相关。作为全球化的一部分，非洲不可能孤立于国际法律发展的视野之外。随着中资企业走出国门，在尼日利亚等非洲国家投资、兴办实业，越来越多的中国企业选择在当地购买土地置业或者开办工厂，②因此，如何按照当地的法律和相关程序购买土地，就成了摆在中国企业面前的重要法律实务问题。按照一般投资的思路，制定投资计划书首先应了解当地的政治、经济、法治环境，其要解决的是投资中的法律风险问题，从法律的角度来论证投资的可行性。本文正是根据这一旨趣，以中国企业在尼日利亚购买土地为例，较为全面地介绍了所面对的各种法律制度和实务经验，为中国企业来尼日利亚投资不动产提供专业的法律建议。

“土地所有权是土地制度的核心问题之一”。非洲的大多数国家曾经是英国和法国的殖民地。在一定程度上非洲的财产法都是舶来品，可以说是英美普通法和法国成文法“法律移植”的结果。在普通法系的背景下，了解英国的土地制度对于理解英国殖民地的土地制度有一定的帮助。在普通法系中地产权是指:“特定主体在特定时间对某块土地所拥有的权利”。［1］P505土地产权形式主要包括绝对所有权、永久业权和租业权。在英国、英联邦国家和地区，全部土地的绝对所有权从法律上都归英王或国家。永久业权是在不动产上享有的终生或无期限的利益，实际上就是一种最高形式的所有权;租业权是有一定期限的地产权，租用保有权有125年、40年、20年、10年等，并通过合同或协议确定土地权利和内容，实际上，租业权还可以细分为基于物权法上的、长期的、需要登记的租业权和基于合同法产生的、短期的、无需注册的租赁的权利。

(二)非洲部分国家土地制度概况③

1、自由型

南非具有世界上最开放的土地市场，外国人可以在南非取得并拥有土地，包括农业用地。博茨瓦纳:鼓励外国人以永久业权方式拥有土地。纳米比亚:外国人可以取得并拥有除农业用地以外的土地的所有权，土地主要以永久业权的方式存在。摩洛哥:具有活跃的土地市场，外国人可以取得土地所有权。埃及:允许外国人拥有土地，99%的埃及土地可以通过永久业权的方式拥有。

2、较自由型

肯尼亚:外国人可以拥有商业和住宅用地，不能拥有农业用地。土地可以通过99年的租赁来使用。卢旺达:外国人必须在银行存款500，000美元(为期6个月)，才能在卢旺达获取并拥有土地。外国人不能取得政府所有并控制的土地上的任何利益。土地租赁期限为50年至99年之间。毛里求斯:外国人可以在特批项目中购置不动产，并能获得居留权(最小投资金额500，000美元)。

3、限制型

安哥拉:所有土地国家所有，只能通过许可进行长期租赁。莫桑比克:政府拥有所有土地，土地通过为期99年租赁方式使用。外国人可以通过此租赁方式使用土地。刚果(金):所有土地国家所有，没有土地所有权与土地转让的实际系统，所有权问题极为复杂。埃塞俄比亚:本国公民可以自由保有土地，但外国人不能。大多数土地能够通过租赁来使用。土地登记不完善，可能会出现较多漏洞。坦桑尼亚:政府拥有所有土地，外国人可以获得33年到99年之间的租赁期限。在桑吉巴租期更短，且不能自动续期。赞比亚:外国人不能拥有土地，但有少数例外。④

(三)尼日利亚的不动产持有方式和交易市场

尼日利亚的不动产持有方式大概分为以下几种形式:1.私人持有:包括家庭持有、个人持有、习惯法租赁(团体持有的土地通过一定的租约，授权团体之外的人持有使用)。私人持有是尼日利亚最为普遍的土地持有方式，大约有70－75%的土地以这种方式持有。2.公共持有，公共的土地，由政府代全体人民持有。尼日利亚约15－20%的土地为公共持有的土地。3.团体持有，是具有某一特征团体组成的团体共同拥有的，例如某一民族、部落持有的土地。不到10%的土地是以此种形式持有的。

由于土地的国有化，同时存在大量土地没有登记的事实，尼日利亚的土地市场较为混乱，大概可以分为:1.土地一级市场，政府直接授予新的土地的使用权，大部分新的土地需要政府从现有的使用者手中取得⑤。由于存在新的土地数量有限、土地补偿金问题、政府土地交付效率低下、基础设施缺乏、非法僭占等问题，该市场并非是获取土地的最经济的途径。2.正规二级市场，主要是交易拥有合法完备的土地权证的土地，交易的安全性较高，缺点就是获取州长批准的手续繁琐并且要缴纳金额不小的税费。通常不动产交易公司在此市场中活跃，一般投资性购买土地都是在此市场中获取的。3.非正式二级市场，主要是由拥有习惯法上的使用权的土地构成。由于《土地使用法》认可在此法颁布(1978年)之前的根据习惯法占有土地的权利，这一部分土地通过合同的方式几易其手，该土地上没有合法占有权利证书，因此也无须经过州长同意或者登记、以及缴纳转让费用。土地如同动产一样被转卖，由此会带来一物多卖、权属纷争等问题，不利于交易的安全。当然，通过此种方式获得土地权利的人，可以向政府申请COO以保护自己的权利，使得Customary right of occupancy转化为了Statutory right of occupancy，也使得土地进入了正规的二级市场。

(四)尼日利亚不动产法律制度的发展

尼日利亚是典型的英国殖民地国家。受英国普通法的影响，在调整不动产法律关系方面基本沿袭了普通法的财产法律制度。相对于大陆法系的所有权概念，⑥尼日利亚沿用了普通法的property来表示财产的主体对不动产享有的支配权利。［2］P148但同时作为一个独立的国家，在引入英国普通法之前，尼日利亚当地已经存在了大量的习惯和部落规范来调整土地关系。由于地理环境和人文背景的差异，尼日利亚与其宗主国对property的理解也不尽相同。尼日利亚是一个多民族的国家，在不同种族之间对土地的所有权的认识方面也是有很大的区别的。尼日利亚关于不动产的法律制度的发展大概呈现为以下三个阶段:

1、完全的不动产习惯法规则阶段

在1978年颁布《土地使用法》之前，尼日的南部(约鲁巴人)、东部(依波人)和北部(豪萨人)有着不同的土地规范制度。在南部土地权利主要由习惯法规范进行规制，其强调的是家庭、社区、村庄这些集体拥有的土地权利，因而在南部少有土地交易发生，土地的使用主要是由各个拥有土地的团体的成员通过申请来使用土地。正如尼日利亚著名的法学研究者Viscount Haldane的观点:不动产的权利是一种长期生存在一起的人民部落，家族既有的权利，是长期生活在一起的成员默示的一种规范，⑦这种严格的制度使得，如果家庭成员未经家庭的同意出卖土地，该交易无效。而北部地区(主要包括埃米尔统治的卡洛地区)在1910年就已经有了关于土地的成文法律规定了，土地由当地土地部长管理，并可以授予居民土地使用权。

2、习惯法和成文法的共存时期

在此阶段，不同种族拥有不同的土地持有制度，只要这些制度不与现行的法律或者自然正义或公序良俗相违背，就仍然有效。在《土地使用法》实施之前，依照习惯法拥有土地的家庭、团体和部落获得了习惯法上的占用权，这种权利与政府按照法律授予的成文法上的占用权相对。由于土地成文法的移植和成文法的相互矛盾，使得法官在判决中既要遵循先例，又受到成文法和习惯法的影响，司法裁判非常混乱。在Coker VAnimashawun一案中，正式将英国的普通法作为法律依据被确定下来。⑧而后的几十年里，尼日利亚通过立法逐渐将土地国有化，造就了现在的以使用权为主，习惯土地权利与法定土地权利并存的土地制度的现状。

3、不动产交易成文法阶段

由于滞后的尼日利亚本土习惯法和英国普通法之间一直存在着适用上的矛盾，尼日利亚立法机构一直对不动产的立法进行改动。随着皇家授权法等几部法律的制定，这些立法先后经历了多次修改，最终构成了尼日利亚不动产成文法的基础。

1975年，由于受到巨大的通胀压力，联邦政府成立了专案组研究抑制通胀的方案，而在土地政策上，专案组提出将所有的土地权利以及交易都收归政府，这种做法在世界上也是绝无仅有的。1976年，又有一个政府工作组提出了同样的议案，并最后说服政府与1978年公布了《土地使用法》。该《土地使用法》将所有土地完全国有化，土地的绝对所有权属于国家，土地仅以Leasehold的形式进行分配。各州的州长管理各辖区内的土地，并依申请授予土地使用证。

4、不动产成文法的主要法律渊源

联邦土地法主要以《土地使用法》为主，该法将尼日利亚境内各州土地授权州长代人民管理并保留该法案之前合法持有土地者继续持有的权利，但州长可为了公共利益予以强制征收。该法明确地规定了政府征收的补偿措施和评估的主管机构。由于尼日利亚实行联邦制度，在不动产法律制度方面，与联邦统一法并存的法律还包括各个州邦自行制定的行政法律和法规。以尼日利亚的经济首都拉各斯州为例，该州与土地有关的州立法有:《土地使用收费法》(2001)，该法统一拉各斯所有基于土地的收费的法律;《租赁法》(2011)规定了租赁关系中房东与租户之间的权利义务关系;《城市发展与规划》规定了城市规划管理、城市及建筑管理等方面的内容;此外，《土地使用法权利登记规章2012》，针对土地登记中出现的弄虚作假规避税费的现象，设定了相应的刑事罪名，规范了土地登记制度。除以上法律规范以外，还包括尼日利亚《土地使用法修正案》，各州邦对法律解释的条款，尼日利亚的判例法接受的普通法的私法裁决和判例，以及某些州邦制定的《土地权利法》、《财产及转让法》、《财产权利注册法》。如上这些法律和法规构成尼日利亚不动产交易的主要法律渊源。

二、中国企业在尼日利亚购买不动产风险综述

由于购买不动产涉及的金额大、法律程序相对复杂，如何“安全经济的获得土地”是中国企业在尼日利亚投资不动产最关心的问题。根据2013年尼日利亚总领馆对中资企业在尼日利亚经营情况的数据统计，多达8万中国人在尼日利亚工作，有400家以上的企业和个人有长期运营并在当地购买、租赁不动产的需求，特别是长期在当地从事运营的企业，需要购置土地开办工厂、营业厅、机房、仓库、办公楼等。这些企业在购买土地的过程中遇到的大多数问题来自法律。就交易的经济、安全来讲，法律层面上需要对基本的法律体系、土地制度、合同制度、税收制度进行综合考虑，也需要对国家的土地政策，流通土地权属、种类及相应的风险，流通市场等方面进行研究。

尼日利亚是一个历史悠久，拥有几十个民族，500多种语言的西非大国。尼日利亚的人口约占全非黑人总人口的三分之一，国土面积约为中国的十分之一，人口多土地资源有限，土地所有权情况复杂，加之各民族的习惯法和殖民地成文法同时存在的事实，导致不动产交易充满了不确定性。我们将在尼日利亚购买不动产的风险划分为基础性的风险和关键性的风险两大类。

(一)基础性的风险

1、不动产未登记或登记虚假信息的风险

按照世界银行的2010年的统计数据表明，尼日利亚在全球183个经济体中，对不动产的登记情况排名列178位。原因就是大量的不动产没有进行正式的登记，不能保证投资的安全性。⑨加之诸如拉各斯和阿布贾这样的地区受到快速城市化的影响，其它各州邦地区农业人口大量涌入到城市，周边形成了大量的非法居住区，大批低收入阶层(失业人群)在城市周边缺乏管理的土地上私自搭建房屋，成为城市的“肿瘤”(缺乏水电供应，没有道路及其他服务设施，整个区域脏乱差，社会治安不稳定)，给城市就业、住房、基础设施保障带来挑战。由于没有强制性的不动产登记和缺乏全面的土地调查，城市周边的土地逐渐被定居下来的人口侵占并延续，成为事实占有的状态。由于无法表明取得土地的合法来源，只能办理登记虚假信息，这样的情况在尼日利亚非常普遍。由于契据和COO的登记成本较高，尼日利亚政府机构的办事效率较低，拉各斯的住房委员会的主席在一次会议上曾提到，拉各斯60%土地使用权证都是伪造的。

2、乱收税增加交易成本的风险

由于尼日利亚是联邦制国家，除了中央政府以外，各州邦还有自己的法律和法规。尼日利亚土地管理方面的法律，特别是关于不动产交易的税收方方面的规定，除了向联邦税务局缴税外，还需要向各州邦税务局缴纳各种税赋，不同州的不动产管理机构冗杂、办事效率低下，极易滋生贪污腐败。由于土地税费收取之前，需要通过土地管理机关的评估，而评估的价格和收取税费的比例波动较大，行政自由裁量的权利很大，特别是针对外国公司购买土地的投资行为，往往会收取不合理的税费，导致投资者增加买地成本。

3、土地使用的征收风险

在尼日利亚《土地使用法》中规定了关于土地征收与补偿的条款，其措辞为:“It shall be lawful for the Governor to revoke a right of occupancy for overriding public interest”。对于“overriding public interest”，立法并没有做出实质性的解释，而是在后文中用“public purpose required by the government”做了一个循环解释(另外列举了探矿与输油管的相关需求属于overriding public interest)。这实际上给了政府一个非常自由的征收权利。另外，土地征收补偿的时间经常是遥遥无期的，土地使用分配委员会的土地纠纷解决的职能也没有有效的建立。但从实践来看，这些征收的土地主要集中在那些习惯法的占有权的农村土地上，对于拥有合法占有证书的城市土地来说，面临的征收风险并不大。

4、主体资格风险

由于尼日利亚遵循限制型的土地制度，《土地使用法》规定非居民不能在当地持有土地，外国法人/自然人在尼日利亚不能直接获得土地的所有权，如要购买土地，则需要通过当地注册的公司来持有。实际上在1978年的《土地使用法》将全国土地收归国有以后，尼日利亚购买土地只能取得99年的使用权。对于外国人购买土地的性质，可以定义为在尼日利亚的投资行为，由尼日利亚的投资促进委员会来管理。外国法人和自然人在尼日购买不动产的程序可以用“先登记，再申请”来概括。尼日利亚的投资促进委员会(NIPC)为了鼓励外国企业和个人来尼日利亚投资，提供一站式服务。没有在尼日利亚办理工商登记的公司在购买土地时有可能存在身份和主体上的风险，但如果买地的公司有办事处或登记的分支机构，可通过授权的形式购买土地，并获得相应的身份。但是这并不代表外国公司不能在尼日利亚购买土地。建议通过尼日利亚的投资促进委员会履行外国公司登记的相关责任，从而获得在尼日利亚从事商业获得的权益和合法地位。该机构制定了一些在尼日利亚购买土地的指引性文件。外国投资者在尼日利亚购买不动产需要根据NIPC的指引完成以下程序:

a，向NIPC提交正式的购买土地的申请;b，提交契据申请;c，提交通过银行完成交易的对账单据;d，通过尼日利亚的律师向NIPC支付约为购买不动产交易1.27%的手续费用;e，以支票形式的支付必须通过律师事务所的账户完成。

另一种方式在尼日利亚购买不动产的主体，可以通过在尼日利亚设立公司来规避所有外国公司的不利条件。从中国企业的利益考虑，土地作为增值能力较强的资产应由中国总公司或者100%全资子公司持有⑩，该公司也可以是某外国公司参股，与尼日当地公司、自然人、甚至是获得工作签证许可的外国人一起设立合资公司，形成一家外国公司控股的尼日利亚独立法人。

一般而言，在尼日利亚设立公司的周期为1－2周，如果需办理加快程序，尼日利亚的公司登记机构(CAC)能够在1天内完成注册公司的特别程序，但需要支付额外的费用。获得尼日利亚法人资格后，可以获得尼日利亚的国民待遇，如果是外国股东控股该公司还需要在NIPC获得商业许可。

(二)关键性的风险——不动产买卖合同与契据交付、价款支付

当律师通过尼日利亚不动产检索系统查询到土地权属的真实情况后，买卖双方将在律师的协助下签订土地/房屋的买卖合同。按照尼日利亚的惯例，买卖双方在确定最终的缴款日之前，会首先签订一份MOU，约定双方将要达成不动产买卖的意向并约定土地付款和契据交付的日期。这份MOU严格来说应当是签约的意向性文件，不具有法律效力也不会因此产生违约责任。但是如果买方在最终缴款日不履行交付义务，卖方有权将不动产再卖给其他人，并不用承担缔约过失责任。

1、契据交付的定义和理论

在整个不动产交易的进行过程中，买卖双方各自需要完成合同义务:买方交钱，卖方转让土地。在中国，对不动产的占有采取的是登记主义，只有在土地/房屋的登记机关登记，不动产物权转移才发生法律效力。尼日利亚受到普通法的影响，对于不动产的交易采取的是契据交付的制度。该制度来自于英国古代的采邑授予，只有在完成契据交付的情况下，不动产物权才能被认为转移成功。在普通法语境下的契据不同于我们民间流传的契据文书，它是普通法中规定的一种书面文据，记录在纸上或以类似的方式表达某一个人就其土地、房屋或可以继承的其他不动产转让或抵押给他人的书面凭据。简单来说契据被定义为一份盖印的文据，契据的交付将产生普通法地产权移转的效力。

尼日利亚的《土地使用法》中明确规定了Deed作为土地交易的规则:All conveyances of land or any interest therein are void for the purposes of conveying or creating a legal estate unless made by deed。按照英美法的契据理论，一个完整的契据在内容上应当包括:买卖双方当事人的身份;不动产的准确描述(所处的地址和以往买卖土地登记编号);契据使用的措辞必须反映卖方有将土地转移给买方的意图;卖方还需要签名。在形式上契据由于出自于英国的采邑制，特别讲求在Deed上的印章，按照尼日的惯例往往是印鉴上或者一条丝带、一些乱涂乱画的笔迹，在Deed的封面上是一个红色的带有多边棱形的圆形贴纸。在卖方签字处还要有公司的钢印。同时需要注意的是Deed of assignment最终需要在土地所在州邦的土地管理机构登记注册。

2、不动产买卖合同与契据交付的关系

不动产交易中双方为了降低各自的风险，买卖双方都希望对方先履行其义务(付款/土地权利的转移)。对于普通法语境中的土地权利的转移这个时间节点与我国的实践有所不同，其遵守不动产合同规则。例如A和B签订合同，A在明年1月1日将土地的所有权以100，000美元价格卖给B。在第二年的1月1日，B足额付款给A，但A拒绝将土地转让给B。根据上述规则，在B将土地的对价付给A之后，B就已经取得了衡平法上的土地所有权了，B可以向法院寻求衡平法上的救济——要求强制履行来获得土地法律上的权利。而该案例如果以我国法律为背景，B此时仅仅获得了债权，并没有获得土地的物权，因而B只能通过违约之诉来请求A退款及损害赔偿。

同样以上的案例，如果A采用了契据支付的方式。在契据交付的时刻，B就获得了不动产的权利。契据交付的核心来自于卖方的转让不动产权利的意思表示。往往在Deed of assignment中会约定这样的一句话:The ASSIGNEE is the bonafide owner of property lying，being and situate at－ － － －(地址)has now approached the ASSIGNOR for an outright purchase of the Assigned Property and the ASSIGNOR has agreed to sell same and assign all rights and title regarding the Assigned Property to the ASSIGNEE for an agreed price/consideration hereinafter stated.其核心意思就是不动产转让人是位于某处不动产的合法权利享有者，兹将该土地按照合同约定的条件转让给买受人。

从以上的分析可以看出，不动产买卖合同的订立和Deed of Assignment的交付是两个相对独立的行为，但是如果订立的合同由于意思表示不真实或是法定无效如何决定Deed的效力?在理论界对该种情形总结出了“吸收原则”，即契据取代了不动产买卖合同本身。［3］P867按照尼日利亚的交易习惯，在土地等机构办理文件交付时，契据是必须呈交的法律文件。而对买卖合同仅做形式方面的审查。

在契据交付之后，买卖合同中规定的权利义务实际上被契据交付的行为吸收了，最终以契据中对产权的承诺作准。由此合同的效力当然也不能影响契据交付的结果。合同的效力从这个意义上来讲，仅仅在契据交付之前有意义。当然，由于合同效力被契据交付所吸收，契据本身也成为权利主张和救济的唯一法律依据。

3、尼日利亚不动产买卖合同中的价款支付的时间点

根据我国不动产交易实践，签订合同时预付一部分定金，在办理过户手续时支付大部分款项，在获得产权证书之后付清尾款。而在尼日利亚实践中，不动产的买卖双方往往会通过共管账户来避免一手交钱一手交货的风险。律师在交易中，经过双方同意可以提供共管账户，所有买方支付给卖方的价款都通过律师的共管账户，在满足一定的条件时(通常为买方获COO和Deed of Assignment的签章原件后)，律师将该笔款项支付给卖方。这种做法有利于降低交易过程中的风险，将商业信用转化为职业信用(律师信用)，提高了交易的安全性。(11)

但需要注意的是，根据《土地使用法》规定，所有土地的转让必须经过州长同意，即州长在土地转让契约上签字同意后，土地权利才发生转让。按照英美法的理论，在签署了土地转让契据后，受让人就成为了衡平法上的土地权利人，而原权利人受托人行使代为管理的职责，如果受托人又将土地转让，受让人是可以寻求衡平法上的救济的。这一点在拉各斯购地中有所体现，卖方在签完土地转让契据后即要求付款，因为此时买方已经是土地的权利人，卖方也不再参与后续COO申请的手续。

在COO中重点关注的是转让权利的年限。由于尼日利亚最长土地使用权年限为99年，可能出现几种情况，转让剩余年限(契约中可使用residue term等表达)，这种转让的权利不包括更新土地使用权证的权利，理论上(暂时还没有土地使用年限到期的实例发生)年限到期后，卖方可以更新土地使用权并重新获得土地，如果买方此时在土地上拥有建筑物，存在土地权属争议的风险;转让土地所有的权利(契约中可能使用outright purchase，transfer all rights and titles等表达)，此种情况仍然可能有两种可能性:买方获得剩余年限以及更新的权利，买方重新获得99年的使用期限以及更新的权利;包含续期权利在内的所有土地权利，以保护受让方利益。

如果可以更新/续期，到底是土地使用证出让人，还是受让人?从获得的资料来看，出让人与受让人的律师都以不同的立场发表了意见，主张归出让人所有的主要理由是，土地转让契约中通常是规定的“土地剩余年限”，并没有说明有转让更新/续期的权利，所以应该归出让人所有;受让人的律师主张，通常许多土地都几易其手，有些根本就无法追溯最初的出让人，由出让人申请更新/续期不具有实际的操作性。虽然没有确定的答案，但是无论是公司现在作为受让人，将来可能成为出让人，在土地转让契据中加入关于更新/续期的权利归属的条款，都是一个较好的保护自身权利的方式。

4、契据交付的所获得的效力

在尼日利亚土地的所有权归政府所有，授予公司和其他法律主体的仅仅为土地占有和使用的权利。土地的卖方所能转让的权利也只能仅限于其实际拥有的使用权。针对转让的内容在土地转让契据中会出现两种表述，一种是“the unexpired residue of the term”，另一种是“transfer all rights and titles on the land”。从字面上理解，第一种情况转让的仅为剩余的使用期限，期限届满卖方就不再享有土地上的任何权利了。第二种情况表面转让土地上所有的权利，但该权利的界限到底是什么并没有法律作出相应的规定，暂不考虑更新或者续期的权利，按照土地使用权证的描述，此时土地转让方唯一可以确定的权利就是“剩余的土地使用期限”。综上所述，即使在土地转让契据中写明“transfer all rights and titles on the land”，也无法保证买方能获得新的99年的使用权以及更新或者续期的权利，这有待于法律对土地使用权的更清楚的界定。但是，从合同保护受让人利益方面，使用上述表述能够更有利于受让方，获取土地上所有可能的权利，可以通过表述“transfer all rights and titles on the land alongside with right of renewal”来保证更新或续期的权利(在法律允许转移的情况下)得到转移。如果买方没有获得物权登记，将会有什么后果?按照尼日高等法院的判例In Akinduro v Alaya(2007)15 NWLR PT1057 312，登记的物权优先于未登记的物权，后取得登记的优先于先前未登记的物权——物权的取得以登记为要件。如果没有登记，法院将不接受、不承认未登记一方的诉讼请求。

(三)办理不动产登记的程序和指引

在完成契据交付之后，最关键的节点是Deed of Assignments需要获得拉各斯州邦政府(州长或者其授权的行政官员)的签章。拉各斯购买土地的流程如下(12):

No. Procedure AuthorityTime 1产权调查Property title search土地登记处Lands registry 1天2申请表Form 1C土地登记处Lands registry 1天3 获取产权文件认证复印件Certified true copy(CTC)土地登记处Lands registry 2天4勘察计划Survey plan城市规划处Town planning authority 1天5 签署土地契约及申请表Deed of assignment execution无1天6缴制图费，管理费，被书费Payment of charting fee，administrative fees，endorsement fee指定银行Designated bank 1天7申请州长批准Process Governor’s consent政府土地服务处Directorate of land services 61天8费用通知Notice of stamp duty，registration fees，consent fees，neighborhood improvement charge土地登记处Lands registry 7天9缴费Pay above fee指定银行Designated bank 1天10 提交缴费收据Submit receipts of payment土地登记处Lands registry 1天11 取得州长签字的文件Obtain file政府土地服务处Directorate of land services 1天12 土地转让契约盖章Stamping deed of assignment印花税办公室Stamp duty office 1天13 登记备案契约Registration of deed土地登记处Lands registry 3－10天

其中最长的瓶颈是在获取州长的同意这个环节，由于多数时间申请文件会被滞留在办理的工作人员处，为了加速此过程可以采取连续不断的到场催促以及一定的公关费用以缩短获取批准的时间。为了吸引投资，各州也在尽力缩短州长同意的流程，例如增加授权多个官员进行审批。

三、风险的防范和相关建议

(一)不动产交易的专业服务机构和律师

尼日利亚不动产交易中的专业服务机构，广义上是指寻找适合买方需求的不动产中介机构、对不动产进行评估的专业机构、完成不动产登记和交易的专业律师及律师事务所。由于尼日利亚土地登记的混乱局面，寻找好的律师事务所是不动产交易的重要环节。在NIPC的土地购买指引中，明确的规定了律师必须参与土地交易的环节。在尼日利亚的律师行业规范中也提出了“It is essential to get a solicitor to assist the land purchase”。

1、律师在土地交易中扮演的角色

根据尼日利亚的不动产交易习惯和登记制度不完善的现状，有必要聘请律师完成购买土地的交易。律师在土地买卖中需要完成的工作包括:(1)确定欲购买的不动产的基本性质:律师需要确定欲购买土地是商业用地、居住用地还是国有土地。(2)确定该土地所在州邦的法律情况，土地的位置是否符合土地规划，是否在土地征收的范围之内。(3)根据尼日利亚不动产登记的相关法律法规，查询地契的合法性和有效性。(4)起草相关的不动产买卖的合同和文件，协助完成契据交付及不动产交割的其它法律程序。

2、在律师调查中重要法律文件的查询

COO翻译为土地使用权证，是尼日利亚土地权属的重要证明文件。该文件是占有不动产的合法依据，也是土地添附和从事建设行为的前提条件。(13)由于历史原因，很多土地的所有者并没有申请COO，从《土地使用法》的规定来看，COO的申请并非强制。但至少可以认为，申请了COO能够更好的保证土地上的权利，并保障交易安全，降低交易中的信任成本。在交易前核实对方是否目标土地的合法所有者，就需要核实COO原件，在某些州土地转让申请中还需要递交COO的盖章核实副本。为了进一步确保COO的真实有效，有必要到登记机关进行核实，主要核实事项包括:(1)目标土地权属。特别是集体(家庭，团体)所有的土地，转让人是否有权转让。(2)目标土地上的负担。是否有抵押、瑕疵、诉讼。(3)土地上的费用是否已经缴纳。《土地使用收费法》规定了土地及地上建筑按照评估需要缴纳年费，如不按期缴纳，会产生高额的罚金，会由现有土地权利人承担。

3、律师服务协议

在确定购买不动产并聘请代理律师时，需要和律师签订律师服务协议，核心条款包括:律师需要完成起草与土地交易相关的所有法律文件，并保证在提供相关法律文件后30日内完成土地权益的交割，保证交易行为按照合同的规定执行，其完成的服务内容包括但不限于尽职调查、提供相关专业法律意见和法律咨询，在买方的授权范围内参与谈判;律师应当保证交易的目标土地没有权利瑕疵，该不动产不得有其他债权、抵押或是其他第三方权利人的主张;律师应尽其勤勉的义务，遵守职业道德，提供专业服务的同时，应当维护买方的权利不受任何的外来侵害，利益不受损失，不限于交易过程中的疏忽大意、错误决策、重大误解等。一般情况下，在付款之前除了律师之间签订服务合同以外，还需要以律师事务所抬头纸出具一份土地所有权清洁的律师函。(14)

按照尼日利亚的不动产交易实践，律师的服务费和中介费各占土地交易价格的5% －10%。由于买卖双方各自都有中介和律师，这些土地交易的费用可以谈判，并在合同履行中分期支付。一般合同中会约定首先支付一部分中介和律师费，在土地完成契据交付后再支付尾款。如果交易不成功按照交易惯例，需支付给律师和中介一定辛苦费，但这些都必须在合同中提前约定以避免纠纷。

(二)土地购置风险防范的实操要点

1、关于投资主体和征收风险的防范

作为外国投资者，中资企业可以从外商投资的角度来保护我们土地上的利益。尼日利亚对国家征收外商投资的特殊保护，尼日利亚宪法和投资促进中心法案都对投资中的国家征收做出了规定:征收只能在相关法律允许迅速支付赔偿、通过法律决定赔偿金额的情况下进行。法律判决应当允许上诉。NIPC法案做出了更加详尽规定，除非是为了国家或公共利益，不得进行征收。之后投资者有权要求公平、足额、迅速的补偿，补偿支付不得不恰当拖延。投资者有权向法院提起诉讼，确定补偿金额。另外，尼日利亚与中国也有保护投资者的双边协定，通过共同加入的国际条约来解决国际投资争端。

2、税收风险的防范

(1)按照评估价格申请税额。由于尼日利亚土地市场活跃程度和土地立法的滞后性之间的矛盾，土地的交易价格往往高于土地实际评估的价格。以拉各斯ikeja的CBD为例，作为城市的商圈，土地的实际交易价格约为650美元一平米，而拉各斯土地交易指导价格在该地区的评估价格为85美元一平米。为了降低交易的成本和费用，买卖双方会签订一个阴阳合同送到土地局去登记备案。也即:实际交易价格的是一个合同，买卖双方留存，申报土地税费的是另一个合同，两个合同的价格相差几十倍。由于普通法系要求土地权利的交付以契据的交付作准，并不在乎具体交易金额，使用两种合同交易支付的税费可能相差是几十倍到上百倍。中国企业购买土地时尽量使用这种方式来节约交易的成本，但是随着尼日利亚土地市场的活跃和立法的健全，这种现象将逐渐减少。

(2)约定纳税义务和费用。在签订土地买卖合同时，一定要将卖方支付的资本利得税和卖方应尽的所得税义务写清楚，并要求在支付尾款中扣除该费用。由于契据交付的特点，卖方在转交占有权证和DEED OF ASSIGNMENT签字盖章的原件时，就已经将土地权利移转给了买方。买方拿了卖方单方签字的所有资料加上自己的签章(包括FORM 1C，地契，完税发票，抵押情况证明和银行资料，律师授权信，土地规划，申请许可文件，土地使用费证明，土地的照片，土地买卖合同，契据)就能直接申请过户登记，如果当初没有约定卖方应尽的纳税义务，卖方不配合纳税，买方也很难去要求卖方履行义务。

当不动产交易完成契据交付并登记完成后，不动产的买受人获得了土地的所有权，此刻的风险来自于是否能够顺利的申请土地规划与开发许可，如何申请修建地上建筑物的许可。在尼日利亚《土地使用法》中也有明确的规定购买土地后没有及时使用土地的罚则，1年以上不使用土地，降低土地的价值的，有可能存在被罚款或是收回土地的风险。如何对已购买的土地进行管理，这些将作为非洲财产法研究的下一个议题进行讨论和研究。

(3)申报纳税和合理避税的规则

按照尼日利亚经济首都拉各斯《不动产购买法律指引》中的规定，除了购买VI岛和政府划拨以外土地的税费包括:a、CONSENT FEE(政府登记许可费)，此费用约为土地评估价值的8%左右。该项许可首先由购买土地一方的律师向拉各斯土地管理局提出，在得到土地允许交易的情况下，由土地评估机构对地上物和该土地进行评估。b、CAPITAL GAINS TAX(资本利得税)，它是对资本利得(低买高卖资产所获收益)征税。常见的资本利得如买卖股票、债券、贵金属和房地产等所获得的收益，在法律层面一般由卖方支付该笔税费，特别是以前购买了该土地再次转手的卖方，该项税约为土地评估价值的2%。按照拉各斯的交易惯例，卖方一般不愿意支付这种税费，如果要他们支付这些税，也是加在卖土地的价格上，最后羊毛出在羊身上，由买方自己承担。c、STAMP DUTY(印花税)，土地评估价值的2%，属于联邦税。d、REGISTRTION(登记费)，土地评估价值的3% ，属于拉各斯州的收费项目。e、NEIGHBOURHOOD IMPROVEMENT CHARGE(周围环境改善费)，金额不定，这是拉各斯州独有的费用。f、GROUD CHARGE(土地使用费)，该费用属于使用土地的年费，按照每平米计算，费用不高。g、PERSONAL INCOME TAX(买/卖双方所得税)各支付土地评估价值的4%。交易双方提供了办理手续需要的税卡，并将需要缴纳的所得税打入卡中，由于该笔费用不少，卖方也不同意主动支付。h、BUSINESS PREMISE CHARGE(业务许可费)是标准的行政性收费，每笔交易支付1万奈拉。

(三)一些深入的思考

霍姆斯认为法律的生命不在于逻辑，而在于经验。当然，霍姆斯的这一论述，并没有否认逻辑在法律中的作用，只是说逻辑不是推动法律发展的惟一的力量。在尼日利亚乃至更多英国法有着巨大影响的发展中国家的法律体系，均受到传统习惯法、普通法乃至衡平法的综合影响。

一方面，从法律的逻辑性出发，法律是在逻辑的发展着的。逻辑可以帮助我们将数量庞大的判决、著述和立法概括和约简成为有限的规则体系，我们可以在合理的时间内掌握它们。因此，在进行不动产法律风险挖掘与防范前，首先要掌握相应的法律逻辑，这就需要对各国不动产法律理论进行深入的研究。从对目前法律体系建设较为完善的美国不动产法律理论的研究中，我们发现，美国在不动产交易领域，建立了独立于卖方和买方及其律师之外的中立第三人的制度体系，(15)该制度比较完善地解决了契据交付、登记移转和价款支付义务履行的先后问题及风险，使得美国不动产法律理论和逻辑更为完善、精确。而实际上，这种法律逻辑化发展在不同国家均有所体现。通过观察尼日利亚和法律最为发达的南非的不动产法律体系，就能很明显地看到这种发展进步的明确路线。在尼日利亚刚刚开始了由律师或者银行担当吸纳风险中间人角色的时候，南非已经比较全面地学习了美国中立第三人的制度设计，并为买卖双方和各位房地产中介所接受。无论南非、尼日利亚、美国还是英国，都因为法律逻辑的一致性和趋同性，产生了中立第三人的制度设计。

另一方面，从各个受英国法影响并且具备本国传统习惯法国家的法律实践来看，法律的生命及灵魂来自经验和市场经济实践，是完全正确的结论。前面叙述的尼日利亚不动产法律制度的发展和现有法律渊源，就能够理解法律的实践对实务操作的重大意义。在尼日利亚经济较为发达的南部地区和较为落后的北部地区，购买土地将面临不同的习惯法与成文法差异的挑战。而解决问题之道，就在于尼日利亚近百年以来，土地法律方面的一次次变革和进步，这些已不能仅仅依靠在不动产交易法律中的交付主义还是登记主义来辨析和解决问题。(16)

因此，在探讨各个领域法律风险及其防范之时，需要结合逻辑和经验两个方面进行考察。我们希望通过更多的实务操作和理论分析，为国际更广泛范围经济文化的合作和竞争，提供有益的法律意见。

注释:

① 四达时代集团是来自中国的国际传媒集团，已经在非洲超过20个国家运营数字电视网络，提供电视节目播出服务。2012年，四达时代集团决定在尼日利亚最大的城市拉各斯购置价值超过500万美元的土地用于运营基地建设。在购置过程中，遇到了一系列棘手的问题，买卖双方律师均同意交付契据就要支付全部价款而土地登记遥不可及、合同价款与政府指导价格差异巨大、购置土地主体是选择控股的当地公司还是母公司在尼日的分支机构还是使用尼日境外的母公司、土地的权利范畴特别是期限是99年还是要减去原权利人已经使用年限、是使用尼日境外的主体进行跨境支付还是境内公司实施支付、税收评估得不出清晰结论等等，以上的这些问题统称为购置不动产风险。在寻找答案、解决问题和得到最终结果的过程中，我们逐步形成了本文所述的资料、信息、结论和建议，从理论和实践两个维度，从最具英联邦不动产成文法规定的尼日利亚土地交易制度入手，为中国企业在世界上众多的与英国法律有渊源的发展中国家购置不动产提供了一个法律实务范例。

② 尼日利亚是拥有丰富石油天然气资源和1.7亿人口的西非大国，市场增长潜力巨大，2003年中尼双边贸易进出口总额为18亿美元，2013年已增长至100亿美元，(数据来源于尼日利亚拉各斯总领馆)。

③ 根据土地上基本权利在政府与公民之间的配置，以及外国主体所能享受的权利范围来划分的形态，各国对于土地绝对所有权、永业权、租业权等规定时，使用词的内涵外延不尽相同，需弄清具体的权利描述。

④ 参见非洲投资网http://www.invest.net.cn/News

⑤ 如果是衡平法上的权利人，则需要进行一定的补偿。

⑥ 所有权概念来自罗马法是指“对物最一般的实际主宰或潜在主宰”，是一种“对物的最高权利”。

⑦ 这种习惯法的观点与我国的民间习惯法的认识是一致的。梁治平先生认为，国家法律可以被一般地理解为由特定国家机构制定、颁布，采行和自上而下予以实施的法律，民事习惯则主要是指这样一种知识传统，它生于民间，出于习惯乃由乡民长期生活、劳作、交往和利益冲突中显现，因而具有自发性和丰富的地方色彩。

⑧ 关于本土习惯法和英国成文法的案例Coker v Animashawun特比指出了两个法律系统并存的事实:it was pointed out that English common law and statutes of general application were applicable in Lagos as from 1st January 1900.These principles had to be applied side by side or juxtaposed with existing customary law.

⑨ In 2010 the World Bank rated Nigeria as 178 out of 183 economies in global registering property ranking.The reason given is that a large stock of property in the country is not formally registered，whilst informal title cannot be used as security.”转引.Babalaolumidebrickhouse law firm《自尼日利亚土地法的历史》p12.Babalaolumidebrickhouse law firm

⑩ 该公司可以在毛里求斯、香港或是其他享有免税优惠的国家注册登记。

(11) 肯尼亚的律师协会出具了一份关于不动产交易的合同模板和交易规则《The law society conditions of sale and agreement for sale》。该规则是不动产买卖合同的参考文件，不具有强行法律效力，但作为行业规则，交易过程中合同的主要条款基本按该规则来设定。其中对于土地所有权交付和土地款交付，专门规定了律师作为见证人和支付不动产的方式和比例:The purchaser shall，on or before entering into the contract，pay to the vendor’s advocate or the estate agent negotiating the sale on behalf of the vendor as stakeholder such a sum as will，together with any preliminary deposit paid to the vendor or such agent amount to ten(10)per cent of the purchase money(excluding any separate price to be paid for moveable’s，livestock，chattels，fittings and others separate items)and which not to be released untile the transfer in favour of purchaser shall have been registered.90%of the purchaser price shall be held in a joint escrow accout by both party’s advocate which will not release to the vendors until the transfer shall been registered

(12) 详细的信息可以参考拉各斯购买土地网站:拉各斯土地管理局Lagos Land Bureau:Administration of Land use and allocation in the Lagos(workflows for relevant transactions of land)http://www.lagoslands.com/拉各斯的不动产移交登记部门 Lagos State Real Estate Transaction Department:general information concerning lands in Lagos(regulation，estate agents，land price survey，etc.)http://lasretrad.com/Home.aspx

(13) 尼日利亚标准土地买卖合同中将律师尽责义务表述为:The Advocates shall act diligently in accordance with the laid down professional ethics and law in Nigeria and will ensure that the clients legal rights are protected and that the client does not suffer any loss in the course of or as a result of this sale transaction.The advocates accordingly undertake to indemnify the client against any just claims，demands or levies by whatever party that may arise or any loss the client may suffer as a result of their negligence，omission or wrongful act，or misrepresentation to the client in the course of providing legal service of whatever kind，arising out of or as a result of the conveyance or the failure of the warranty by the Advocate，or other affairs relating to the Purchase.

(14) 此律师函的内容主要包括:We confirm that the vendor has full possession and control of the land that your company intends to buy and has the legal right and your company intends to buy and has the legal right and capacity to sell the land to you with vacant possession.there are no loans or debts or mortgage or any other pledges or encumbrances over this piece of land and the title is clean.核心在于确认该不动产可以买卖，土地权利无瑕疵。

(15) 此种制度又称为公证托管制度，参见李晓妹《美国不动产交易保障制度——公证托管制度》。

(16) 交付主义主张不动产物权随不动产交付即发生转移;登记主义主张不动产物权在相应权属机构登记时而发生转移。

［1］ 高富平.物权法原论［M］.北京:中国法制出版社，2001.

［2］ ［意］彼德罗·彭梵得.罗马法教科书［M］.黄风译.北京:中国政法大学出版社，2005.

［3］ JosephWilliamSinger，PropertyLaw:Rules，Policies，andPractices，3rd edition，Aspen Publishers，2002.

(责任编辑:黄春燕)

Legal Risk Prevention of Real Estate Investment of Chinese Enterprises at Abroad——Theory and Practice of Land Transactions in Nigeria

Gu Xun

(Legal Center of StarTimes Group，Beijing 101100)

As the investment of Chinese enterprises in Africa is increasing，the cases of purchasing of real estate in order to develop industry in Africa become common phenomenon.Due to the double impact of colonial history and local customary law，the law regulating the real estate transactionsin in African countries presents a coexistence phenomenon of varied patterns.Huge transaction price and immovability of the estate assets lead to various risks of the investment in estate assets in Africa.Therefore，controlling and preventing the risk of the overseas investment in estate assets from a legal perspective becomes an important topic to Chinese enterprises.We take the land purchase by Chinese enterprises in Nigeria as an example，and then we explore the theory and practice of the land market，delivery of need，real estate registration，legal sources of land law，assignment processes of real estate，contract rules etc.in Nigeria.Aims of this paper are to provide legal guidance to Chinese enterprises and individuals for investment in Nigeria and reduce the legal risk of such investmentin local real estate.

risk in real estate investment;Nigerian Land Law;delivery of need;real estate registration

DF964

A

顾浔(1968－)，男，北京人，四达时代集团法务中心法务总监，从事国际法律事务近二十年，专长国际商法、国际投资法律、国际并购和证券投资法律。

1002—6274(2014)01—135—10