刑事专家辅助人制度的反思与重构——基于当前刑事鉴定争议类型分布的研究

陈如超，刘 竹

（1.西南政法大学，重庆 401120；2.成都市青白江区检察院，四川 成都 610300）

1 问题的提出

新《刑事诉讼法》在审判中增设了专家辅助人制度，被誉为此次修法的一个制度创新[1]，是刑事诉讼活动走向科学、客观、公正、文明的一个标志[2]，反映了中国司法鉴定立法的重大进步[3]。论者们大多认同该制度强化了控辩双方对鉴定意见的质证能力，保障法庭审判走向实质化，有利于错误鉴定意见被置于定案之外[4]；其还激发出鉴定人的责任意识、增强鉴定意见科学性[5]。乐观者还说，专家辅助人作为经验丰富的内行专家，“一下就能发现鉴定意见不科学、站不住脚的问题所在，挤出鉴定意见中不科学或者伪科学的水分。[6]”

应当承认，在当前职权主义鉴定机制、抗辩式庭审构造的格局下，对意大利技术顾问制度以及中国刑民诉讼经验的合理借鉴，庭审中的专家辅助人制度若能得到有效实施，定当获益不匪。然而，一方面因法律规定过于简约、配套措施缺乏，而使其在实践中的功能仍需拭目以待；另一方面，专家辅助人参与权限过窄、且仅限于庭审阶段，这会让其“大大减少重复鉴定、多头鉴定，及时定纷止争”[7]的预期疑窦丛生。虽然面对前一问题，论者们各抒己见、提出多种对策[8-9]，以致简单的重复研究已无多大智识贡献；但对后一种不足，当前研究却极度匮乏，未能有效回应刑事司法实践①当然，也有学者过度泛化了当前聘请专家辅助人的主体，如侦控机关、法院在各自的诉讼阶段均可；而认为被告方聘请专家的时间应与聘请辩护律师同步。[10]。事实上，尽管在法律层面号称是首创，但刑案中的专家辅助人制度却早已存在。如为解决反复鉴定、久鉴不决，或当事人可能不满鉴定意见而持续上访、闹事等顽疾，部分地区的检察机关自创的“阳光鉴定”程序[11-13]就可见专家身影；而曾经闹得沸沸扬扬的哈尔滨六警察殴打大学生案，亦能看到其成功运作的范例[14]。不过，与庭审阶段专家辅助人对鉴定意见的提问相比，更多情况下，他们是被当事人邀请，参与监督、见证侦查机关在特定案件中展开的鉴定过程。据闻，取得了较好的法律效果[15]。

可见，司法实践对当前理论研究与立法设计提出了挑战。而按照法社会学的洞见，法律需要对外界压力做出反映[16]，以回应特定社会的具体问题[17]，及审视针对该问题而衍生出的制度改良。因此，我们不应沉溺于一味赞誉庭审阶段专家辅助人的制度优势，与满足于对该制度的细节完善，而应直面相关实践部门在侦查阶段“自生自发”的制度创新。因此，本文不希望去细化庭审阶段专家辅助人的权限、意见属性等问题，而是论证专家辅助人制度不能仅局限于庭审，而应延伸至庭前，同时，拓展专家权限。笔者的写作思路是：首先，阐释刑事鉴定争议的类型分布，盖因它们是引入专家辅助人的重要前提；其次，据此分析庭审阶段专家辅助人制度的功能与局限；最后，描述侦查阶段引入专家辅助人的现实意义，并针对该制度在侦查阶段的运作实践，予以理论分析与制度建构。

2 刑事鉴定争议的类型分布

按照新刑诉法第一百九十二条规定，专家辅助人出庭是就鉴定人的鉴定意见提出意见，且专家辅助人出庭，适用鉴定人的有关规定。据此可以推断，专家辅助人之产生，应源于当事人与公诉人之间存在鉴定争议，换言之，除非当事人或公诉方对鉴定意见存有异议，否则，他们没有动力申请专家辅助人出庭。当然有人会反驳，既然法律没有明确肯定专家出庭条件，在没有鉴定纷争的情况下，他们为强化鉴定意见的证明力，或为（尤其是当事人双方）追逐不正当利益以混淆是非，而会故意申请专家辅助人出庭。然而，这些理论假设会受到如下挑战：若公诉方提交的鉴定意见根本未受当事人质疑，或当事人申请法庭鉴定，或重新鉴定后的鉴定意见没有被控方或对方争辩，他们有什么必要申请专家辅助人出庭？殊不知，专家辅助人被邀请参与庭审，相关主体将负担必要的成本②虽然新刑诉法第一百九十二条并未规定专家辅助人出庭的费用承担问题，但很明显，该专家出庭的主要目的是为申请方服务，类似其聘请律师，故一般都会由申请方承担费用。；何况，尽管法律尚未规定专家辅助人条件，但实际上，他们大多为“权威的资深鉴定人”[2]，是一种稀缺资源，而许多鉴定人根本不具此资质，此时，当事人又何必费力去寻如此紧缺的专家？当事人拟聘他们出庭，以对鉴定意见颠倒是非的想法同样难以操作。道理很简单，专家辅助人出庭与否的决定权在法庭，这暗示着，当事人需承担必要的提交证据或线索的说明责任，以说服法官同意其申请③最高院在2012年12月出台的 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第二百一十七条第一款规定：公诉人、当事人及其辩护人、诉讼代理人申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定意见提出意见的，应当说明理由。这是一种条件设置。；同理，控方的法律监督者角色、承担的客观照料义务，亦不大可能去召唤专家辅助人出庭，去随意反驳并无什么瑕疵的由法庭（或依职权或依当事人申请）进行鉴定的鉴定意见。

即使存在上述例外，我们也须承认，专家辅助人参与庭审，主要还是因为一方或多方的鉴定争议。故而，鉴定争议的类型、出现频率、发生阶段等特征，是分析新刑诉法专家辅助人制度庭审功能及其缺陷的关键所在，也是改良该制度的理论契机，故需一一澄清。目前，大量学术研究④目前，笔者通过中国知网进行搜索，在刑事鉴定争议的研究中，无论是法学界，还是鉴定学界，但凡涉及实践案例的，几乎都是关于精神病鉴定、损伤鉴定、死因鉴定。，各地首例鉴定人出庭的报道⑤目前法律规定鉴定人出庭的前提，恰恰是存在鉴定争议，因此鉴定人出庭的案件可以说明鉴定争议的类型。，以及媒体报道、网络披露的案例[18-19]均证明如下情形：

刑事初查与侦查阶段是爆发鉴定争议的重灾区，且其影响深远，被社会关注最多，且当事人常常因不满鉴定意见而重复上访、到侦查机关闹事；法庭审判阶段数量相对少些，而其中大部分鉴定争议还是侦查阶段鉴定争议的延续。个中缘由，当然在于侦查机关实施了刑案中90%[20]、甚或更高比例的鉴定[21]，而当前，刑事重复鉴定的比率又高达60%[22]，按概率分布，鉴定争议在此阶段发生的几率肯定会最高；同时，侦查机关汇集了刑事鉴定存在的、可能引发争议的几乎所有问题⑥以冤案为例，就可以看到刑事鉴定的大量错误，皆发生于初查或侦查阶段。[23]；何况，侦查机关的部分鉴定意见又决定着有无必要立案、是否需要追究嫌疑人罪责等核心问题，这关系着当事人或其家属的切身利益，他们不可能、亦无法（如死因鉴定）将鉴定争议留待于起诉、审判阶段再解决。而在庭审阶段，审判的相对透明、辩护律师相对充分的参与、法官趋于中立，以及鉴定意见与被告人定罪量刑紧密相关等原因，当事人、公诉人之间更易形成对抗，鉴定争议同样会出现；不过，其中的大部分，均是侦查程序鉴定争议之延续，或起因于侦查机关的鉴定。但由于审前阶段对部分鉴定异议的过滤与化解，如重新鉴定后取得了共识，侦查机关未立案或侦查终结而导致庭审阶段的鉴定争议看起来似乎要少些、也显得更温和，以致难以引起如侦查阶段的轰动效应或戏剧化效果。

在刑事案件的诸多鉴定门类中，争端频发者，非法医鉴定莫属。而其中，又以死因鉴定、损伤程度鉴定、犯罪嫌疑人或被告人的精神病鉴定为最，至于其他涉鉴类型（如痕迹类鉴定），则相对较少。其中，以侦查机关在初查或侦查阶段的死因鉴定争议最为显眼、也最棘手（一些经典案例⑦，人们已耳熟能详），毕竟，尸检意见支配着侦查机关是否立案、被害人家属能否将“凶手”绳之以法。故在“被害人”突发性地、而又被疑似非正常死亡的“案件”中，家属一般很难接受不利于己的官方鉴定意见。特别是当“被害人”死于看守所、侦讯室等涉警的敏感地带，或其死前毫无征兆、死后伤痕斑斑、并与现场环境矛盾重重，或死者与“嫌疑人”存在家庭纠纷、长期不睦等，此时，家属若质疑官方鉴定意见，最易产生鉴定冲突，且动辄上访、闹事，甚至以之为导火索，引发暴力性的群体事件[24]。而伤情鉴定意见，同样关系到是否立案（轻伤、轻微伤的争议）、被告人罪行之轻重与刑罚之疾缓（轻伤、重伤的争议）；倘若此类鉴定还存在特殊的案件背景，如当事人过去积怨颇深、存在利益冲突，则今日之伤害，乃新仇旧恨之总爆发，故办案部门的任何鉴定意见，都可能受到当事人一方的强烈抵制、难以平息一方之恨[25]。而对嫌疑人或被告人进行精神病鉴定，以确定其有无精神疾病、是否需要承担罪责看似简单，实则因其作案手段恶劣、犯案后果严重，以及该事件引发的被害人及其家属、社会民众、学者之间的对立情绪，司法机关断案时被迫进行的社会及政治效果因素的考量，而导致鉴定意见争议不断、鉴定科学的威信声誉扫地。

当然，在中国刑案中，公诉方尤其是当事人提出的鉴定争议，可以说，早已指向刑事鉴定的方方面面，论者研究[26]与当前案例均反映出：（1）鉴定程序违法，譬如鉴定人不回避、鉴定主体不适格、鉴定书错误。（2）鉴定的科学性不足，或存在严重缺陷，如对精神病鉴定的科学性当前争议最多，甚至被学者讥为垃圾科学[27]；同样，伤情鉴定亦存在科学标准的混乱。（3）鉴定材料未被提取，或被污染、被销毁，或因保存不当而变化腐烂。（4）鉴定事项疑难复杂，超出当前科学能力的解决范围，或鉴定材料无法满足鉴定条件。（5）鉴定粗糙、草率，罔顾程序规定与科学规范。诸种问题中，部分可以被客观反映、记录，并通过专家质证得以呈现、识别；而许多缺陷，却因刑事鉴定（尤其是侦查阶段）单方、封闭地进行，而根本无法再现，也难以被发现，即使庭审发现，也失去了弥补的条件；还有部分问题，则因专家们抱持的观念差异，或学术观点的不同，而在当前鉴定界聚讼纷纭、没有定论。

3 专家辅助人制度在庭审阶段的功能与局限

根据新刑诉法第一百九十二条第二款的字面解释，专家辅助人在庭审阶段对鉴定意见提出意见时存在鉴定人出庭或不出庭两种情况。应该说，鉴定人出庭，更有助于专家有效质证。因为承载鉴定意见的鉴定报告“无论是从形式到内容都有不同程度的简化或省略，简化内容的现象特别突出，严重影响对鉴定报告内容的审查评价”[28]。同时，鉴定人不出庭，相关鉴定过程、鉴定的科学性、鉴定的技术标准，都无法得到专家辅助人的有效审核。而鉴定人出庭，对相关质疑进行解释，可以打消当事人、公诉方或法官的疑虑，以避免重新鉴定。故鉴定人出庭是专家辅助人制度有效运作的根本，然而颇为遗憾的是，新刑诉法却未对此作明文规定。尽管如此，即便鉴定人不出庭，也不影响本文分析。因为在庭审阶段，鉴定人出庭时，专家辅助人制度若仍存在缺陷，那么，在其不出庭的情况下，该问题更不可避免。

目前，专家辅助人参与庭审被普遍认为具有如下功能：（1）使庭审质证、认证实质化。在专家帮助下，当事人、公诉人能对鉴定意见有效质证，而法官亦在控辩双方充分质证的基础上，能对相关事实作出准确认定。因此，专家辅助人制度被赞誉为“正确采纳鉴定意见的必由之路[29]。这种共识至少已经在法官、检察官，尤其律师群体中取得⑧[21]。（2）可以强化鉴定人责任意识、增强鉴定意见科学性。刑事鉴定争议，部分肇因于鉴定人鉴定粗糙、马虎、敷衍了事，但若专家辅助人出庭对鉴定意见质证，必然督促鉴定人在鉴定过程中更加仔细、认真、反复权衡。毕竟，法庭上面对同一水平、甚或更高权威的同行专家，这对鉴定人是一种外在压力。（3）减少重复鉴定，节约诉讼资源。法庭审判中，专家辅助人出庭，与鉴定人专业互动，一定程度上可取得如下效果：消除当事人、公诉方的疑问或误解，使鉴定意见具有可接受性；明确鉴定争议所在，为法官决定有无必要重新鉴定，或要求鉴定人进一步作出合理解释，或让其补充鉴定提供决策依据。且对当事人而言，委托专家辅助人实质性地参与庭审，哪怕最终结果对其不利，但因主体性地位、权利受到尊重，而愿意服判息诉。

固然如此，但有学者马上指出，专家辅助人庭审功能的兑现，端赖于该制度得到有效实施[31]。而问题或许恰恰在此。姑且不论法律实施普遍存在的折扣性——即法律表达（“书本的法”）与法律实践（“行动中的法”）间的差异[30]，即便我们认同，专家辅助人能够有效参与庭审，那么，上述功能就能立竿见影？对此，我们需要结合前述讨论过的刑事鉴定争议，以对专家辅助人的庭审功能可否实现、实现程度进行细致考评。

庭审阶段的鉴定纷争仍以相关的法医鉴定居多，其中部分（甚或大部分）鉴定争议，还是侦查程序相关异议的延续，这是我们讨论的前提背景。而专家辅助人参与庭审的任务，按照立法者的解释：“是专门就对方的鉴定意见挑毛病、提问题，用以指出对方鉴定意见在科学性方面的破绽和问题，或者就对方提出的专门性问题进行回答……[6]”而这些任务的完成，需要达成如下共识：某一具体的鉴定科学、技术在原理、操作程序、技术标准方面无争议，即在该学科内具有普遍的可接受性⑨美国联邦最高法院1995年建立了专门判断专家意见是否可靠的Daubert标准，其中一个重要要求便是：该理论或技术在相关科学团体中是否得到普遍接受。[31]；审前的鉴定过程可以客观再现（如视频），或以想象性重构近似的复现；当专家辅助人与鉴定人激烈争辩时，法官具有正确的甄辨能力；或在前种情况下，法官虽无以辨别真伪，但至少具有启动再次鉴定的可能与条件；鉴定人需要把持客观中立的立场，而专家辅助人至少应坚持“可以不说实话（因不利于委托方）、但绝不能说谎（故意歪曲事实）”的原则。

然而，司法实践证明，上述共识的获取在一些鉴定领域还殊为不易。至少，伤情鉴定与被告人精神病鉴定的科学性还争议颇多。如论者指出，目前伤情鉴定标准的规定不够科学具体（如轻伤害鉴定标准的不确定性[32]），实践中往往因适用角度不同而得出不同的结论[33]，加之鉴定标准在效力与适用范围上具有局限性，造成异地鉴定意见之间亦存在差异。当然，损伤程度鉴定之所以常常发生争议，还在于对被害人的损伤鉴定都是在其治愈后作出，被害人的医治情况，对后续鉴定影响颇大；本来，被害人之伤经过前期治疗后应为重伤，但经过后期的医治后，重复鉴定就可能变成轻伤，甚至连轻伤标准都不够[34]。而当前的精神病鉴定，在评估精神病对被鉴定人刑事责任能力（辨认能力和控制能力）的影响程度时，却没有一个统一的标准，都是鉴定人根据自己的经验作出判断，这个过程的主观性过大[35]。故精神病鉴定科学的客观性、可靠性问题，特别是被告人刑事责任能力评定无章可循的缺陷，历来备受指责。一些精神病鉴定专家的从业经验也发现，在办案单位委托他们进行的复核鉴定中，结论分歧的案例占 51.4%（71/138）⑩虽然，这并不意味着复核鉴定就是正确的，但这却说明鉴定争议是客观存在的。[36]。部分鉴定科学及其标准存在的缺陷，导致其并未取得学界的普遍认同，因此可以合理预期，庭审时专家辅助人与鉴定人之间很容易产生纷争，彼此难以说服，故立法者期冀，“通过庭审质证使法官或者合议庭对鉴定意见的采信根植于坚实的科学基础之上”的宏论[6]，未免过于理想化。

同时，庭审中的专家辅助人并未参与、见证鉴定过程（哪怕是庭审阶段的鉴定），他对鉴定人的质疑，大多只能根据鉴定报告与其口头陈述进行，但它们均无法全面、客观地记录、反映鉴定过程，除非鉴定报告与鉴定过程明显有误，否则，鉴定人很容易凭借客观条件不足、鉴定条件有限的借口予以反驳。更何况，鉴定人与专家辅助人的对质，因各自立场、对鉴定科学的理解差异、对案情掌握的多寡、对一些问题的选择性回避等，同样可能造成类似英美法庭的专家大战。而针对相互矛盾的专业意见，法官未必有充分的能力判断孰是孰非。一些案例披露，在观点对立的鉴定人出庭相互辩论的庭审中，法官反而抱怨不知如何为好。如在杭州铁路运输法院2009年审判的易树生案中，就易是否患有精神病，两名观点迥异的著名专家出庭作证，使主审法官感到，采纳何种鉴定意见变成了棘手难题[37]。而此种鉴定争议，怎么可能不在专家辅助人与鉴定人之间重演呢？面对这一难题，法官同样束手无策。即便法官可以委托重新鉴定，但问题是：新的鉴定意见同前面若干次鉴定意见仍然冲突，此时，法官又该如何决择？何况，一些案件在庭审时，早已没有再次鉴定的可能与条件，典型的是死因鉴定，尸体已经被火化或因保存不当而变质，器官类检材已被污染或销毁；或者虽然可以再次鉴定，但已经失去了最佳时机，如作案时患病、庭审时正常的间歇性精神病人的鉴定、因为积极治疗损伤而部分或全部恢复的伤情鉴定。

可见，当前法律规定专家辅助人制度，尽管弥补了庭审质证、认证的部分缺憾，但我们仍必须正视上述局限。而侦查程序的调查取证，很大程度上决定了法庭审判的走势，换言之，侦查机关的证据卷宗在庭审具有中心地位[38]，无论在修法前后。这说明，庭审中的鉴定争议，很大部分来自侦查阶段。于是，法律仅仅对该制度在庭审阶段进行细节完善，肯定效果不佳。是故，我们有必要结合刑事鉴定争议的现状与专家辅助人制度的刑事司法实践，而将视线投向审前程序——侦查或初查阶段的专家参与，对解决刑事鉴定争议的价值与意义。

4 审前专家辅助人制度实践运作的评析

刑案中的鉴定争议，主要（特别是具有影响性的经典案例）发生在或起源于初查或侦查程序。究其原因，在于单方、秘密的鉴定（除部分尸检外）过程，且以侦查机构的鉴定人为主，导致鉴定的中立性、公正性，难以得到当事人或其家属认可。何况，侦查机关主导的鉴定程序，可以说，聚合了中国刑事鉴定目前被指责的几乎所有问题，尤其是其中的错鉴、误鉴，在经过一些典型案例无远弗届的传播后，引起了严重的鉴定信誉危机。加之，如前所述，部分鉴定涉及特殊的案件背景，而其鉴定意见又最终关系到是否追究嫌疑人的罪责及其轻重诸问题，以致鉴定中的任何缺陷都可能被成倍放大，进而影响到鉴定意见的科学性与当事人的可接受性。因此，若能在初查或侦查阶段合理化解鉴定争议，不仅使案件纠纷平息于审前，官方勿需立案或能及时终止侦查，避免后续的起诉、审判；而且，即便案件进入庭审，也能尽量减少或消除该鉴定争议在审判时进一步发展，降低法庭引入专家辅助人的频率，从而节约诉讼资源，实现刑事裁判的可接受性。这是事半而功倍的事业。

或许居于如此考虑，一些地方的检察机关，在部分案件的侦查程序中，建立了“阳光鉴定”程序或“临场见证”制度，通知当事人可以聘请专家监督、见证刑事鉴定过程，以解决已经发生或极可能发生的鉴定争议，如下面案例所示：

案例1 一名来自宁夏的青年因涉嫌伤害罪被陕西西安警方刑事拘留，大年初二该青年突然死亡。远在宁夏的死者亲属得知消息后，准备组织数百名亲属赴西安讨说法，此事引起西安市有关部门的高度重视。正月初三，西安市检察院技术处法医张宏星对死者进行解剖，专程从宁夏赶来的死者的家属和他们聘请的鉴定专家作为“临场见证”者旁观了尸体解剖的全过程。经解剖，张宏星找出死亡原因属于死者自身的病变，他现场解答了死者家属及专家提出的问题，消除了死者家属的疑虑，死者家属说：“你们作尸检没问题，我们不上访了。”一场可能发生的上访事件就这样被化解于无形[39]。

案例2 2009年8月13日9点06分，因交通肇事被羁押在看守所的丁某出现呕吐；9点31分，被送往医院抢救；14日4点30分，经抢救无效死亡。丁某发病后，临沂市检察机关及时介入调查。经调查和丁某同监室的在押人员、看守所值班干警和查看监室的监控录像，证实监室在押人员和看守所值班人员对丁某无任何打骂、体罚和虐待行为。医院医生为丁某做了全身检查，没有发现外伤。丁某家属怀疑丁某是非正常死亡。丁某的父亲组织20余人到有关部门上访。为了进一步查明原因，由相关人员组成鉴定小组对丁某尸体进行解剖检验，死者亲属及其选定的医务人员在场监督旁证。整个解剖鉴定过程，实行了鉴定人员资质、鉴定程序、检验过程、鉴定意见“四公开”，听取死者家属和选定的医务人员的质疑，并就鉴定意见的形成过程、检验鉴定方法、参照标准、执行标准进行详细解释。一场极有可能引发的越级上访事件就此“烟消云散”[40]。

检察机关告知并允许当事人家属聘请或委派（医务）专家监视鉴定过程，可以保障鉴定程序的公开、公正，鉴定意见的可信、可靠，从而化解鉴定争议、避免涉鉴上访。目前，根据山东省、陕西西安、福建漳州、河南灵宝等部分地区检察机关司法实践，专家参与侦查机关主导的鉴定程序的模式存在一些共同特征：（1）几乎都仅适用于检察机关从事的自侦案件中的初查或侦查阶段。（2）专家参与的案件，主要是针对事发突然而非正常死亡的敏感案件，尤其是被监管人在看守所非正常死亡、涉嫌滥用职权致当事人伤亡等社会影响恶劣的案件。（3）专家的职责是旁观尸体解剖过程，对鉴定人现场提出问题及建议，对委托人答难解疑。（4）检察机关将鉴定人资质、鉴定程序、检验过程、鉴定意见进行公开，鉴定人回答专家的提问与质疑。（5）该制度既可以适用于初次鉴定，也可以运用于重新鉴定。（6）有些地方的检察院还对鉴定、检验过程进行录音、录像，以固定证据。

各地经验表明，专家参与鉴定程序的效果甚佳：如山东临沂市检察院运用“阳光鉴定”处理人身伤亡突发案件30余件，所办案件无一引发越级上访现象[44]。而西安市检察院采取当事人聘请专家的临场见证制度后，自2000年1月至2006年7月，该院鉴定中心共受理案件2 081起，全部实行公开鉴定，没有一起上诉缠诉[45]。同样，福建漳州市检察院共检验鉴定13起非正常死亡的敏感案件，满意率达100%[45]。由此看来，在侦查阶段建立专家辅助人制度，非常具有现实意义。

当然，当事人家属聘请专家参与检察机关在自侦案件中主导的鉴定程序，同样存在修正必要。结合前面分析的刑事鉴定争议可以看出，其缺陷在于：（1）它仅仅在检察机关的自侦案件中运作。而我们知道，刑事案件的侦查，绝大部分是由公安机关的侦查机关进行的，而该侦查机关同样面临大量的刑事鉴定争议，到目前为止，其鉴定程序却很少引入当事人的专家⑪○在2008年10月11日，在哈尔滨六警察殴打大学生案件中，当家属得知负责本案侦查的哈尔滨市公安局委托四位鉴定人准备对死者林松岭进行尸体解剖时，他们强烈反对，提出了自己委托专家进行鉴定的要求。后哈尔滨市公安局与死者家属妥协：公安机关与死者家属各委托四名专家。公安机关委托的四位专家全部参与鉴定，死者家属委托的四位专家中，其中三位参与鉴定，一位负责见证。由于负责鉴定的专家组构成比较合理，兼顾了公安机关与死者家属双方的意见，因而专家组最终做出了争议双方以及社会公众都认为公正的鉴定结论——“林松岭因面部受钝性外力作用致蛛网膜下腔出血死亡”。[47]。（2）目前只适应于初次鉴定阶段，而在既存鉴定争议的重新鉴定程序中较少适用。（3）专家参与的案件，大多仅涉及非正常死亡，主要是看守所死亡或侦讯期间死亡的案件，至于伤情鉴定案件、犯罪嫌疑人的精神病鉴定案件，则基本上很少见到使用专家辅助人制度的案例。而据前面分析，后两者引起的鉴定争议同样数量不少。（4）专家参与鉴定程序并未制度化，而是根据检察机关的告知并允许才能进行。（5）专家的权限有限，至少目前还没有规定专家辅助当事人进行鉴定机构与鉴定人的选择，至多告诉他们可以申请鉴定人回避。因此，检察机关在侦查程序中创新的专家辅助人制度，还需结合本土经验进一步总结、提炼，并推广于整个刑事侦查、初查阶段，甚至在庭审阶段。只有赋予当事人邀请专家也能参与法院启动的鉴定或重新鉴定程序，方能最大限度减少鉴定争议与涉鉴上访。

5 当前侦查或初查阶段专家辅助人制度的法律建构

尽管当前实践中，各地并没有将当事人或其家属聘请的专家明确界定为专家辅助人，但该制度却具有功能的等同性。分析如下：

首先，保证了鉴定过程的公正与透明，因此，哪怕鉴定意见与其期望不符，当事人也更容易接受之。而历来，初查或侦查的鉴定程序，除部分尸检外（即使尸检，一些侦查机关也不通知死者家属），都是由侦查机关单方主导进行，而仅仅告诉当事人或其家属鉴定意见。在遇到特殊的死因鉴定、伤情鉴定案件时，当事人或其家属一般难以接受，如著名的连丽丽案件、黎朝阳案件。有时，当事人或其家属参与官方的鉴定、检验，但无法“看懂”鉴定过程，当鉴定意见与其愿望相左时，他们很容易以鉴定过程的琐碎瑕疵，甚至根本不给任何理由而对其断然否定。而他们聘请专家辅助人参与鉴定过程，则会趋于认同该专家的意见。因为专家参与侦查机关主导的鉴定程序，能够使“当事人的人格尊严受到尊重，消除了当事人的怀疑，增强了他们对鉴定人的信任，这是一种当事人看得到的公正”[46]。其次，在鉴定过程中产生争议时，专家能够在专业问题上同鉴定人协商与沟通，必要时可以通过适当的措施予以补救，如重新鉴定。专家辅助人可以要求保存检验材料，对鉴定过程录像。即使检材无法保存，或保存之后发生了变化，因为鉴定过程是客观、公正的，鉴定人也可以免责，且鉴定分歧也可以得到客观记录。再次，即便当事人不满控方鉴定意见，也因为专家在前期参与了监督、见证鉴定过程，故其法庭上的质证能有的放矢，其意见更具说服力，可以说服法官对其不采纳。第四，在侦查阶段，专家参与鉴定过程，才可能真正提高鉴定人的责任意识，保障鉴定的客观性与公正性，而且鉴定人与专家辅助人的协调沟通，更能促使当事人接受鉴定意见，也客观上保障了鉴定意见的真实性。除具备这些功能外，侦查阶段设置专家辅助人，还能过滤掉审判中的部分、甚至大部分鉴定争议，避免诉讼拖延、过度耗费资源。

而且，在侦查或初查阶段允许当事人或其家属聘请专家辅助人参与鉴定过程，以解决鉴定争议，还是一种适应当前诉讼实践的改革模式：它承认当前侦查机关的鉴定机构无法剥离，知道鉴定人的整体素养需要进一步淬炼，也理解当前鉴定技术的科学性堪忧，以致当事人很容易不满或情绪波动，甚至在当事人对办案机构不足以信任的情况下，而采取的一种务实而可行的局部变革，来完善当前并不完美的制度。

所以，我们需要根据诉讼实践，以及刑事鉴定争议的类型分布，来对侦查或初查阶段当事人或其家属聘请专家辅助人参与鉴定程序的制度进行合理设计：（1）适用条件。目前可以暂时限定于死因鉴定、伤情鉴定与精神病鉴定等产生或可能产生重大鉴定争议的案件。尤其是当事人死前毫无征兆、死因可疑，或其死亡涉警涉官、涉及家庭矛盾的案件；或当事人之间事前存在恩怨、以致矛盾激发的伤情鉴定案件；以及犯罪嫌疑人犯罪手段极端恶劣、后果严重（比如杀人案件中，连续杀死多人），需要对犯罪嫌疑人的精神疾病进行鉴定的案件。（2）适用主体。适用于公安机关、检察机关在侦查或初查阶段办理的案件，尤其应强调专家辅助人制度在公安部门侦查机关所从事的鉴定程序的运用，因其刑事鉴定争议频发，且冲突最为激烈、后果非常严重（如瓮安李树芬案件、石首涂远高案件）。（3）适用阶段。专家辅助人在初次鉴定或重新鉴定程序中，均可以适用，尤其是重新鉴定案件，当事人争议较大，更应该允许其聘请专家参与鉴定过程。（4）专家权利。辅助当事人选择鉴定机构与鉴定人；参与监督、见证鉴定过程；对鉴定人提出专业问题；获得侦查机关详细的鉴定报告，并对其进行研究。侦查机关的鉴定人应回答专家提问，并对鉴定书进行说明；同时，鉴定人必须对鉴定意见的形成过程、检验鉴定方法、参照标准、执行标准对专家进行合理解释。（5）专家责任。不得延误鉴定；不应干扰鉴定活动的开展；应坚持科学伦理，不能歪曲事实等等。（6）专家资格。参与侦查程序的鉴定专家，应较有实践经验，最好是副高或工程师级别及以上的鉴定人。至于非鉴定人的专家，或不具有如此职称的鉴定人或专家，最好能得到委托人与侦查机关的共同认可，以免产生争议。当然，这一问题还需要根据实践经验进一步总结。一般来说，一个案件中，专家1人即可，最多不超过2人。（7）提出申请。在符合条件的案件中，侦查机关应告知当事人或其家属可以聘请专家辅助人，后者也有权向侦查机关提出申请，无适当理由，侦查机关不得拒绝。（8）费用承担。专家辅助人的费用应由申请方承担，在特殊情况下，当事人可以申请司法鉴定援助，由法律援助部门指定免费的专家，为当事人提供技术帮助⑫○目前众多地区都在实行司法鉴定援助，但由于刑事案件中，除自诉案件外，当事人一般都不能自行委托鉴定，因此司法鉴定援助较少。如果我们能够将专家辅助人援助纳入其中，这应该是一种非常好的措施。而且专家辅助人的法律援助，在意大利刑事诉讼法第二百二十五条（“在国家司法救助法规定的情况和前提下，当事人有权获得由国家公费提供的技术顾问的协助”）也有规定。。

6 结语

拓展专家辅助人权限，扩充其参与阶段，应该说是当前解决鉴定争议、重复鉴定的有效路径。虽然，本文对刑事鉴定争议的研究，在实践中还可能存在其他鉴定争议，比如现在愈来愈多的电子数据，其科学性的争议同样可能面临许多问题，但前述分析，对本文的结论是适宜的，至少到目前为止，笔者还没法否认这些鉴定争议的真实存在。

当然我们应知道，庭审阶段的专家辅助人制度也不可替代，原因在于：侦查阶段律师参与较少，当事人还可能不知道如何维护自身合法权益，而到审判阶段，律师根据辩护需要，可能会建议当事人聘请专家辅助人；同时，控辩双方为有效对鉴定意见质证，也需要专家的帮助。何况，专家辅助人能否实质性地参与侦查机关的鉴定过程也可能存在疑问，这需要庭审阶段的有效救济。再者，法庭审判的相对中立性，以及程序正义的要求，导致法官正确地采纳鉴定意见，也必须建立在当事人双方充分质证的基础上，因此，庭审阶段专家辅助人参与仍然存在重要意义。不过，专家的法庭参与程序确实需要进一步细化，这需要留待实践经验的积累，到时可以通过司法解释的方式予以完善。

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