治理我国实践中司法鉴定失序的正途

郭华

（中央财经大学 法学院，北京 100081）

1 导论

司法鉴定制度作为司法制度的组成部分在诉讼中发挥着其他证据制度不可替代的作用。司法鉴定曾因“多头管理”衍生了实践中的“重复鉴定”、“久鉴不决”等影响司法公正与诉讼效率问题，并引发立法机关对此管理体制的改革。2005年2月28日，全国人大常委员会颁布了《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》），旨在通过建立统一的司法鉴定管理体制，进一步规范司法鉴定活动。在《决定》实施初期，因对“侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构”如何管理未在法律文件中明确，致使《决定》在实施过程中出现侦查机关与司法行政机关在管理问题上的分歧①对于此问题的分歧与争论可参见郭华.司法场域的鉴定管理权争夺与厮杀——以人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》为中心[J].华东政法学院学报，2005，（5）：53-57.，以至于立法预期的目标未能得到充分实现。就此问题，2007年中共浙江省政法委员会曾以“关于我省司法鉴定工作调研情况的报告”（浙政法发【2007】7号）上报中央政法委②该报告反映，“由于《决定》对有些内容规定的不明确，又没有与其他法律相衔接，加上各部门理解不一，致使司法鉴定秩序没有得到根本改观，多头鉴定、重复鉴定有增无减。”“《决定》基于司法鉴定是一种科学技术活动，规定鉴定无地域、无级别限制，一旦当事人觉得鉴定结果对自己不利便申请重新鉴定，造成了多头鉴定和重复鉴定的增多。”。中央政法委在进一步调研的基础上，出台了“关于进一步完善司法鉴定管理体制遴选国家级司法鉴定机构的意见”（政法【2008】2号）。该文件要求，“检察、公安和国家安全机关所属鉴定机构和鉴定人实行所属部门直接管理和司法行政部门备案登记相结合的管理模式。”“司法行政部门要按照中央21号文件和全国人常委会《决定》的原则精神，进一步规范鉴定秩序”，“要会同最高人民法院尽快建立管理与使用相衔接的机制，切实加强对鉴定活动的监督。”根据中央文件，2010年10月公布了遴选出的“十家国家级司法鉴定机构”③有关此方面的内容参见郭华.对我国国家级鉴定机构功能及意义的追问与反省——评我国国家级司法鉴定机构的遴选[J].法学，2011，（4）：112-117.，并“要求各有关部门要按照中央政法委的统一部署和有关任务分工要求，进一步加快相关保障制度建设，逐步形成中国特色的司法鉴定管理体制、工作机制和制度规范，确保司法鉴定工作的公正和高效。[1]”2013年“十家国家级司法鉴定机构”通过了资质审核，旨在通过建立高资质、高水平的鉴定机构来纾解鉴定质量不高引发的问题。

然而，在司法实践中，司法鉴定存在的问题并未得到很好地解决，鉴定乱象依然存在，须进一步深化改革。针对我国统一司法鉴定管理体制改革的要求以及鉴定实践存在的问题，2012年修改的《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》对鉴定的内容进行大量修改，完善了鉴定制度，将专家辅助人制度作为鉴定制度的补充予以确立，同时对鉴定人出庭作证规定了较为严格的法律后果。然而，在“两大”诉讼法实施一年来，其效果仍不显著，不仅原来存在的问题没有得到很好地解决，在司法实践中又出现部分鉴定机构之间“恶性竞争”，甚至出现了“司法鉴定黄牛”等一些新的鉴定乱象。浙江金华法院在调研报告中指出，在交通事故、工伤等涉及人身损害赔偿案件中，有的鉴定机构甚至与“司法黄牛”、“诉讼掮客”结成利益同盟。司法黄牛在受害人住院期间即开始揽案，选择鉴定机构、确定鉴定内容等活动，少数鉴定机构则根据司法黄牛的要求作出鉴定意见④参见浙江省高级人民法院办公室.金华中院反映当前法医鉴定工作存在五方面问题亟需重视[R].浙江：浙江省高级人民法院简报，2014.，甚至参与残疾赔偿金的提成等。该报告得到浙江省委政法委的重视，并认为这种现象不是个别地区，可能全省都有，只是程度不同而已，并“由此引发闹访、缠诉事端”。在2014年的“人大”和“政协”会议上，浙江省高级人民法院院长针对上述情况提出了“进一步加强和规范司法鉴定工作的建议。”并认为，“当前从浙江法院的司法实践看，司法鉴定工作亟待解决的问题十分突出。有的鉴定机构管理混乱，鉴定程序不规范，质量良莠不齐，且逐利性强，给当事人增加了负担，也妨碍了正常的诉讼秩序，有损司法公信。[2]”目前司法鉴定存在问题甚至导致鉴定失序的症结在何？为何司法鉴定制度在不断深化改革中没能解决“需要改革解决”的问题？解决这些问题的改革措施是“把错了脉”还是未能“对症下药”，其正确的改革路径是什么？这些问题不仅关系到“全面深化司法体制改革”，如何进一步全面深化司法鉴定体制改革的问题，而且还关系到司法鉴定体制改革的方向性问题，关系到能否实现“让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”的问题。本文针对上述问题，以目前法院反映的问题作为研究基本素材，以规范职权和保障权利作为探索视角，对司法鉴定体制改革的途径选择作出分析并提出拙见，旨在避免司法鉴定体制改革误入歧途或者在回归正途中付出不应付出的沉重代价。

2 现象与原因：司法鉴定失序问题的再思考

司法鉴定在延伸法官对专门性问题的认识能力、甄别和补强其他证据的证明力方面发挥着特殊的作用。据北京朝阳区法院统计，2009年6月至2010年6月20日，朝阳区法院审判事务管理办公室累计收受各类鉴定案件1 073件，占同时期该院民事收案量的2.31%。加上法官自行承办的部分鉴定事项，该院每100件民事案件中约有2.5件需要进行鉴定。鉴定意见正逐步成为法院处理相关专业类诉讼案件中一类不可或缺的证据形式[3]。对如此重要的证据与鉴定问题频发相对比，不仅需要对鉴定乱象保持足够的警惕，也需要理论界对司法鉴定出现不正常现象予以深虑以及对其原因进行剖析，以免国外存在的“鉴定错了，裁判就会发生错误”[4]的悲剧在我国诉讼中不断重演。

2.1 司法鉴定失序的现象与原因分析

科学、可靠的司法鉴定意见是审查、判断其他证据材料、认定案件事实的重要依据，是保障当事人合法权益、实现公正司法的重要前提。然而，鉴定在实践中存在一些不正常现象，这些不正常的现象影响了司法公正。目前，司法鉴定实践中的主要问题包括“鉴定市场失范”、“鉴定意见质量不高”、“收费不规范，鉴定时间过长”、“责任追究机制缺失”[2]。重点体现在“‘司法黄牛’深度介入，与少数鉴定机构结成利益联盟”、“一些鉴定机构不能遵守技术规范、作出科学客观结论”、“伤残等级评定标准把握不当、执行不严”、“鉴定用时过长，文书制作质量不高”以及“部分审判人员过于依赖鉴定意见”⑤参见浙江省高级人民法院办公室编.金华中院反映当前法医鉴定工作存在五方面问题亟需重视[R].浙江：浙江省高级人民法院简报，2014.。2011年山东省日照市中级人民法院对司法鉴定反映的情况是，由于地方鉴定机构良莠不齐，导致违规操作甚至虚假鉴定问题突出，如超委托范围鉴定，超鉴定资质鉴定，办关系案、金钱案、人情案，乱收费，效率低下，拒不出庭接受质询等等[5]。这些问题与司法鉴定改革初期的“《决定》部分内容界定不清”、“社会鉴定机构的鉴定质量不高”、“社会鉴定机构难以满足诉讼的需要”、“缺乏统一的鉴定程序和标准”、“社会鉴定机构鉴定收费偏高”以及“监督管理难以到位”等问题⑥参见中共浙江省政法委员会《关于我省司法鉴定工作调研情况的报告》（浙政法发【2007】7号）。进行比较，其前后依然存在的共性问题是，“鉴定收费问题”、“鉴定质量问题”以及“鉴定监管（主要责任追究问题）”。而在司法鉴定体制改革后出现的新问题是，“司法鉴定黄牛问题”，具体表现为“有的鉴定机构甚至与‘司法黄牛’、‘诉讼掮客’结成利益同盟”。对于上述问题进行分析，可以发现：

一是司法鉴定这些问题在早期主要集中在刑事诉讼中，其鉴定事项主要集中在法医类鉴定，问题的关键是鉴定体制中的不同的职权之间以及职权与权利之间的纷争，但不乏鉴定质量不高和不规范引发的问题。因此，《决定》改革的司法鉴定主要在刑事诉讼中的法医类、物证类以及声像资料等“三大类”鉴定事项上。以上问题有些表现在鉴定标准不统一或者不科学等方面，人身损害鉴定尤为突出。为进一步加强人身损伤程度鉴定标准化、规范化工作，尤其是轻微伤、轻伤与重伤鉴定标准落后问题，2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布了《人体损伤程度鉴定标准》（2014年1月1日实施），使人体损伤程度鉴定标准获得了统一，在此领域基于鉴定标准之间的问题有可能会得到缓解。然而，从司法鉴定体制改革后反映的情况来看，刑事诉讼中的鉴定因改革不到位造成的问题依然存在；而在民事诉讼中尤其是在医疗损害、交通事故、工伤等涉及人身损害赔偿案件中“有的鉴定机构甚至与‘司法黄牛’、‘诉讼掮客’结成利益联盟”，在“三大类”外的鉴定中又出现了一些新的问题。由于涉及“三大类”外的鉴定事项因未纳入《决定》调整的范围，而民事诉讼的鉴定多数涉及到这些鉴定事项，尽管在有些省市的司法鉴定地方立法中对这些鉴定事项作出了规定，甚至有些省市在未有立法情况下也进行了登记管理，因未在国家层面明确规定进行统一登记管理，致使与此有关的“鉴定收费问题”、“质量问题”以及“监管（主要责任追究问题）”出现了一些问题，再加上管理上的依据不足，致使此领域出现司法鉴定的一些乱象。在有些省市，部分法院将这些“三大类”外的鉴定纳入其名册管理的范围，就使得法院和司法行政部门间如何管理“三大类”外鉴定事项存在管理上交叉或者重叠，在一定程度上因管理上的混乱造成了鉴定秩序上的混乱。这一问题亟待立法予以明确，也亟待相关部门予以厘清，因为其在鉴定失序中扮演了重要的角色。

二是司法鉴定的“收费问题”、“质量问题”以及“监管（主要责任追究问题）”依然严峻，似乎成为了司法鉴定的顽症。对于司法收费问题而言，2009年11月，国家发改委和司法部联合制定了《司法鉴定收费管理办法》，该办法首次在国家规章层面对司法鉴定机构收费行为进行了统一规制。由于该办法只针对司法实务中的法医、物证和声像资料类的鉴定事项规定了相关计费标准，并未涵盖其他鉴定事项的收费，尤其是“三大类”外的鉴定事项，因此仍不能解决部分司法鉴定机构乱收费和收费不公平的突出问题[3]。而对于监管而言，实践中，法院对评估、拍卖、会计等类司法鉴定机构独立编制名册，并行使一定的监管权，其收费未纳入国家管制的层面。另外，侦查机关设立的鉴定机构也未纳入统一管理，即使中央政策要求的侦查机关设立的鉴定机构应当到司法行政部门备案登记，然而政策已经实施了长达6年之久，其任务仍未完成。基于此，在我国仍存在由司法行政机关、公安机关、检察机关以及审判机关各自监管的“多轨制”，难以建立统一的司法鉴定国家认证、认可、准入、争议解决等制度，鉴定程序规则、执业纪律、道德规范、操作规范等难以统一[5]。司法鉴定体制改革后原来存在的司法鉴定“多头管理”或者“多龙治水”并未得到有效治理，鉴定存在一些乱象也就不难理解了。

相对于鉴定质量不高而言，这一问题恐怕是始终伴随司法鉴定存在必然性的问题。即使上述所有的问题都得到解决，鉴定质量仍是困扰鉴定的问题，因为不是制度能够解决的问题，况且这一问题依附于鉴定本身，即使鉴定人员均是高资质的，均能按照鉴定程序进行，也绝对不可能达到经过质证不存在问题或者法院无任何顾虑不进行质证、审查就可直接将其作为定案的根据，更不会杜绝导致案件事实的错认以及改变当事人基于自身利益不断追逐重新鉴定的局面。况且，鉴定所利用的科学技术本身具有不确定性与不断发展性，其鉴定标准也是发展的，有些问题的出现是权利的使然，当事人权利不被剥夺，其问题就会存在。因此，对鉴定存在问题仅仅归结为体制问题或者法律法规不健全所造成的，不仅有错开药方的嫌疑，也有罔顾鉴定本身规律之虞。

三是鉴定市场失范，引起的鉴定机构之间的不正当竞争问题是当前的突出问题。鉴定机构合理、有序地竞争，可以促进鉴定质量提高，而恶意竞争或者不正当竞争则会导致鉴定质量的下降，甚至出现“劣币驱除良币的现象”，扰乱了鉴定的正常秩序。近期出现的司法鉴定“黄牛党”则是衍生出来的一种新的不良现象。在实践中，在巨额利益的诱惑或者不良利益寻租背景下，不乏有部分鉴定人员抛弃了职业道德，与“黄牛”串通一气，出现了将无伤残的鉴定成有伤残等级、将低伤残等级鉴定成高伤残等级的现象，以满足当事人的不合理要求。因为有市场就会有竞争，在有些领域保持适当的竞争是有意义的，但是将一些不应当市场化的领域推向市场，其市场调节的正常功能则不可能得到有效发挥，相反，市场的消极功能却能够发挥得淋漓尽致。笔者认为，鉴定属于为诉讼提供证据行为，其本身对于诉讼不应存在任何利害关系或者利益关系，否则应基于利害关系或者利益关系退出诉讼即受回避制度的调整，因此，其领域不宜按照市场的观点来看待，更不宜推向市场。如果将鉴定交给“市场调整”，其市场本身的交易功能则会在公权力参与下，要么出现权力寻租的情形，要么鉴定机构或者鉴定人因利益而铤而走险，无论哪种情形均会搅乱鉴定秩序，最终影响司法的效率与公正。按照市场规律分析，司法鉴定存在不正当竞争甚至恶性竞争是属不正常中的“正常现象”，因为其是市场活动的组成部分，是激励市场走向成熟的因素，其存在是必然的，其消灭则是不可能的，否则《反不正当竞争法》也就无用武之地。对于鉴定出现一些问题，有些是不正常问题中“正常问题”，对于这些问题需要实践对此予以“正视”而非惊诧，需要借助诉讼程序的功能予以控制，发挥司法机关的守门员作用，通过严格的诉讼职责来抑制其发生，最理想的效果是，即使发生了也因诉讼程序的完善与公正程序的检验而丧失其存在的价值。

2.2 司法鉴定在实践中失序的省察与再思考

在司法实践中，律师、鉴定机构和法院之间往往会采取如下做法：律师为了让司法鉴定结果能对自己代理的一方当事人有利，而找有“关系”的司法鉴定机构进行鉴定；司法鉴定机构为了得到一定的“好处”而作出比较符合“要求”的鉴定意见；法院为了尽早结案，而常采纳其指定的司法鉴定机构所做出的鉴定[6]。可以说，司法鉴定呈现出来的问题有些是真象，而有些则是附在表层上的虚象，法院对上述现象的总结与归纳在一定程度上反映了司法鉴定的真象，有些则是歪曲地传达了其本质。但是，在此问题上，多数观点认为，这些现象根源于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对当事人自行委托鉴定的规定。由于《决定》中对此没有作出明确的规定，致使“一些部门对组织和个人如何根据‘需要’委托鉴定理解不一，导致了鉴定程序混乱。⑦参见中共浙江省政法委员会《关于我省司法鉴定工作调研情况的报告》（浙政法发【2007】7号）。”“根据最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定，人民法院委托鉴定部门作出鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。由于受害人基本上没有证据证明重新鉴定的结论有误，故实践中法院都是将重新鉴定的结论作为定案根据。各鉴定机构之间因为存在业务竞争关系，为打击对手，逐利用该条的规定，在受法院委托进行重新鉴定时尽量推翻其他鉴定机构的原有鉴定结论。”然而，这种法院不履行守门员法定职责而过分依赖、期盼科学正确的鉴定意见的问题，在法院属于普遍现象。据金华中院统计，2013年全市法院共委托鉴定案件1 995件，其中涉及二次鉴定的案件401件，前后两次鉴定结论不一样的有151件之多，占近4成[7]。如有的法院调查认为，在实践中体现为法院基于摆脱当事人的干系而随意启动鉴定程序。法院对当事人的鉴定申请未进行严格的审核，当事人申请的，准许的多，驳回的少，法院对于当事人的鉴定申请准许率极高，直接导致进入鉴定程序的案件数量增加。在实践中具体表现如下：（1）部分当事人基于拖延诉讼的目的或盲目提出鉴定申请，法院未及时制止和劝导其放弃鉴定申请；（2）可通过案件的法律关系或生活经验而无需专业知识进行识别或可通过走访、调查、勘验等调查证据的方式作出判断的案件，而法官过于依赖鉴定意见，怠于运用相关手段而准予鉴定；（3）争议不大的小标的案件，可通过引导化解的，但未进行细致的调解工作而准予鉴定；（4）申请重新鉴定的案件，当事人仅提供鉴定申请书，未辅以相应反驳证据，法官未要求当事人补充证据或说明理由，而是简单签发鉴定决定书，将案件递向鉴定办公室了事。法院滥用鉴定启动权，导致大量非必要进行鉴定的案件进入鉴定程序，重新鉴定的结论未发生变化，大量的鉴定申请在拖延了一定时间后被恶意撤回。鉴定程序被滥用的趋势明显，既损害了另一方当事人的合法权益，也牺牲了审判效率⑧参见缪苗.民事诉讼中司法鉴定程序启动权的滥用与控制 [EB/OL].（2013-10-12）[2014-04-07].http：//www.nbyzfy.gov.cn/html/zoujinfayuan/fayuanjianjie/20100512/1121.html.。据广西宁明县人民法院反映，有些案件实际上并不需要进行司法鉴定就可以查明案件事实，法官却盲目地接受当事人的申请，甚至随意启动司法鉴定程序。这样不仅使当事人支付不必要的鉴定费，还使法院处于被动地位，鉴定的时间也拖延了案件的及时审结，浪费司法资源⑨参见蒙香花.法鉴定在基层法院民事诉讼应用中存在的问题及对策[EB/OL].（2012-03-28）[2014-04-07].http：//gxfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=50752.。对此有学者对大量鉴定案例分析后认为，在刑事案件中，“重复鉴定的发生，同案中当事人之间的关系存在较大的关联”，“发现一个‘反常现象’：当事人双方私下聘请鉴定机构进行鉴定，仅次于当事人向侦查机关、法院申请鉴定的数量”[8]。

纵观以上现象背后隐藏的问题是，职权机关尤其是法院对鉴定启动决定权的法律后果缺乏清醒的认识，没有严格审慎地对待这些所谓“当事人双方私下聘请鉴定”的性质，以至于引发了当事人在此方面的权利在其利益驱动下不仅被泛用甚至不断地被滥用，本应通过否定其后果的证据能力或者通过鉴定人出庭来解决的问题，却将其置于诉讼外的不断鉴定来达到目的。其结果是，虚假鉴定或者“鉴定黄牛”在职权消极的空隙中得以浑水摸鱼甚至能够横行，因为他们提供的虚假鉴定与其不出庭作证相比无需付出相应的代价。也就是说，在鉴定问题上，法院首先应当考虑的问题是，在职权主义诉讼模式下如何吸收当事人主义保障当事人诉讼权利的优势，而非完全放弃职权主义为当事人尤其是“鉴定黄牛”提供滥用权利的场所，更不能将其履行鉴定意见作为证据使用的 “看门人”职责输送给利益冲突的当事人。因为在没有当事人主义完善的证据规则下实行所谓“当事人主义”，实质上不是一种真正意义上的当事人主义，在实践中也难以达到当事人主义的程序正义效果，其结果只能是不同制度之间相互冲突的“无政府主义”，换回来的只能是职权机关、司法鉴定管理部门和当事人之间对鉴定的相互抱怨与无端指责，司法鉴定秩序的混乱就会成为一种必然现象，而司法鉴定本身也就成为需要改革的“替罪羊”或者“伪命题”。由此，在这种观念支持下的改革必然是越改越乱，出现治丝益棼的后果不足为怪。基于此，对于上述问题不仅需要理论者省察，还需要实践者反思，更需要改革者予以反省，进而寻找解决司法鉴定失序的正途。

3 职权规范与权利保障：解决司法鉴定失序的正途

司法鉴定无论是体制改革还是机制的创新，其最终目的都是保障鉴定质量，保证作为证据的鉴定意见具有可靠性和可信性。然而，任何鉴定制度均不可能完全杜绝鉴定意见的偏差性，而以鉴定意见存在偏差或者有分歧放弃通过制度对其抑制则是非理性的。抑制鉴定意见的偏差性需要从鉴定人准入的“第一守门员”——司法鉴定管理制度开始。然而，对此问题仅依靠司法鉴定管理制度是不够的，还需要诉讼程序在此方面发挥作用，履行鉴定意见能否作为证据“第二守门员”职责。这些诉讼程序主要是保障鉴定意见可靠性的控制程序以及检测鉴定意见可靠性的诉讼制度。前者主要包括鉴定的启动程序、鉴定的决定程序、鉴定机构和鉴定人的选择程序、鉴定的实施程序以及鉴定的质量控制程序等；后者主要包括鉴定人出庭制度、专家辅助人制度、补充与重新鉴定制度等。可以说，在“深化司法鉴定制度改革”中，制度的控制与程序的抑制功能相对于实体显得更为重要[9]。

于此，深化司法鉴定制度改革需要协调当事人“鉴定申请权”与办案机关“鉴定决定权”之间的关系，尤其是办案机关如何合理控制鉴定成为能否进一步推进深化司法鉴定制度改革关键性的环节。

3.1 规范办案机关的职权，严格鉴定的“第二守门员”职责

针对当事人自行委托而获得的鉴定意见，办案人员有时并未尽到审查职责，在申请鉴定时，常常忽略当事人合法权利的保障，以至于启动的鉴定在后续程序中争议不断甚至反复被提起。对此问题，需要从规范办案机关职权作为解决问题的途径。

（1）加强对传染源的识别能力。相关单位应高度重视检疫工作，对可能携带非洲猪瘟病毒的进口物品进行详细检查，重点关注非洲猪瘟疫情多发的地区。一旦发现可疑情况则应迅速依照现有方案进行处理，并上报到相关管控部门做进一步的处理。

3.1.1 办案机关鉴定决定权的合理控制

司法鉴定的决定权由谁掌握，其权力的行使是否合理，不仅关系到当事人合法利益的保障问题，而且还影响到诉讼能否使用鉴定意见以及使用鉴定意见作为证据的质量问题。现有的问题是，办案机关的鉴定决定权缺乏合理的控制。这种控制既包括应当决定启动鉴定的已经被启动以及不应当启动的鉴定没有启动两个方面。也就是说，对于无须鉴定或者不能鉴定的，通过办案机关的鉴定决定权予以排除。在实践中，尽管当事人对“无须鉴定或者不能鉴定”自行或者私自委托鉴定机构进行了鉴定，其鉴定意见也不能作为证据使用。只有使当事人自行或者私自鉴定即未经过办案机关决定的鉴定仅表现为一种一厢情愿的事实行为，无法成为一种事实上的诉讼行为，才能体现鉴定程序的法定性，体现程序控制任意鉴定的乱象。因为当事人愿意向鉴定机构或者鉴定人索要所需要的鉴定意见，而鉴定机构或者鉴定人借助于提供当事人所需要的鉴定意见获取不当费用，“两者之间很容易达成交易默契[10]”，尤其是在检材不足或者有瑕疵时。同时，鉴定人在此种背景下满足这种需求还能够摆脱相应的责任。但是，对方当事人认可或者无异议的一方当事人私自或者自行委托的鉴定例外，可将其视为当事人对自己权利的处分。

对办案机关无理由否定当事人鉴定申请的，即当事人在不得已采取的自行或者私自鉴定意见，可作为提出异议的理由，可作为促使办案机关谨慎对待当事人鉴定申请的材料，体现办案机关滥用鉴定决定权剥夺当事人利用鉴定的权利受到制约，即法律不宜明确规定禁止自行或者私自鉴定，因为这种行为是法律禁止不了的，实质上，法律不赋予法律效力则能够达到目的。

3.1.2 法院决定鉴定人出庭权的程序制约

无论是新《刑事诉讼法》还是《民事诉讼法》，均对鉴定人不出庭作证规定了“不得作为认定事实的根据”的法律后果。这种法律后果与普通证人证言相比较为严厉，未像证人不出庭那样，将不能作为定案根据的证人证言仅限于“法庭对其证言的真实性无法确认”（最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第七十八条三款规定），并未将不出庭与证言不得作为定案的根据或者认定事实的根据直接挂钩。法律之所以如此规定，是因为只要法院委托了鉴定，当事人对鉴定意见有异议，鉴定人就应当出庭作证，借助于法庭程序来消除当事人对鉴定意见的异议，进而还能够借助于当事人提出的意见检验鉴定意见质量，从而避免法院基于利益考虑选择鉴定意见，割断法院与鉴定之间的利益关系。同时，借助于不出庭鉴定意见不能作为证据使用或者不出庭退回鉴定费用的压力，促使鉴定能力较差或者做虚假鉴定的鉴定人放弃鉴定，否则会为之付出损害名誉而又无法获得利益的代价，进行促进鉴定质量的提高。

基于此，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，应当通知鉴定人出庭，而非是法院面对当事人对鉴定意见的异议通过重新鉴定或者要求鉴定人撤回鉴定甚至更改鉴定意见来解决。因为法庭是解决当事人对鉴定意见有异议的法定场所，其通过鉴定人出庭作证发现虚假的鉴定意见，致使虚假的鉴定意见在鉴定人出庭制度下无用武之地。同时，鉴定人出庭也是保障当事人和辩护人、诉讼代理人对鉴定人发问权的重要措施，否则当事人的此项权利就无法得到真正落实，体现程序对当事人质证权利的保障。笔者认为，这种机制是解决我国目前司法鉴定“不能遵守技术规范、作出科学客观结论”、“伤残等级评定标准把握不当、执行不严”、“文书制作质量不高”等问题最为有效的途径，而通过庭外的重复鉴定来解决当事人对鉴定意见的异议，仅仅在形式上满足了当事人和辩护人、诉讼代理人的鉴定要求。这种追求实质真实的职权却架空了当事人对鉴定人的发问权，是以牺牲程序权利为代价的，最终有可能因鉴定质量不高致使被追求的实质真实落空，出现得不偿失的结果。

3.1.3 鉴定意见选择权的公开透明

另外，随着法院介入的领域越来越广，涉及鉴定的知识越来越专业，法官面临着知识学习和更新的过程。如果法官在知识的学习和接受上比较被动，习惯满足于接受“常识”，不愿对现代科学问题进行深入的研究，注定会受当事人的鉴定申请要求的牵制⑩参见缪苗.民事诉讼中司法鉴定程序启动权的滥用与控制 [EB/OL].（2013-10-12）[2014-04-16].http：//www.nbyzfy.gov.cn/html/shenpanyanjiu/faguanluntan/2013/1012/850766.html.，并随着当事人的不断缠诉在重复鉴定的道路上越陷越深，最终在鉴定问题上作茧自缚甚至陷入无力自拔的困境。

3.2 保障当事人的诉讼权利，控制鉴定权力的滥用

规范办案机关的职权并非是对诉讼利用鉴定的无理限制，尤其是强调办案机关对鉴定的决定权，在一定程度上会纵容其职权的过度行使，进而压抑当事人诉讼权利，导致当事人“涉鉴上访”现象的出现。因此，在规范办案机关鉴定决定权的同时，还应当从保障当事人在鉴定上的权利，防止鉴定决定权滥用进而以没有必要为由限制鉴定人出庭，导致本来需要通过在法庭上解决的异议鉴定意见，因被法院拒绝通知鉴定人出庭再次转为庭外。基于此，在保障当事人权利方面主要在以下几个方面。

3.2.1 当事人鉴定申请的知悉权保障

由于当事人不可能拥有专门知识，也非专业人员，其提出鉴定申请也许理由不充足或者在需要鉴定的事项上缺乏具体性、针对性，这些问题需要法官行使释明权，对此进行必要的解释与说明。尤其是在双方当事人协商选定或法院指定鉴定机构后，及时告知双方当事人申请鉴定人回避权、行使回避权的期限与程序以及选择鉴定人需要的资质，充分保障当事人在鉴定上的知悉权，以免鉴定意见做出后，当事人以委托鉴定事项不符合双方争议的焦点或对委托鉴定事项存在其他异议引发再次进行鉴定，浪费司法资源。

3.2.2 当事人鉴定申请权的保障

当事人鉴定申请权包括申请鉴定权、申请重新鉴定权、申请鉴定人出庭作证权以及申请专家辅助人出庭权。当事人无论行使哪种权利，法院均应当审慎对待，对否定当事人申请的，应当说明理由。在以上权利中，法庭对申请鉴定人出庭以及专家辅助人出庭就鉴定意见或者专业问题提出意见的权利与申请鉴定权、申请重新鉴定权相比应当保持相对宽容。因为专家辅助人出庭在客观上会进一步强化鉴定人的责任意识，对其鉴定产生积极影响，在一定程度上可以增强鉴定意见的科学性；同时，也会在相应地减少重复鉴定的发生，能够节约诉讼资源，提高审判工作的效率，促进案件的尽快判决[11]。因为专家辅助人出庭是“免费”为法院提供发现鉴定意见存在问题的力量，有利于减少法官选择鉴定意见的可能偏见，从而保障法官对鉴定意见的“正确判断”，更有利于将错误的鉴定意见排除于定案根据之外。法院对鉴定人、专家辅助人出庭的申请应当积极对待，而不应当担心其在庭上“搅局”而消极应付与不当限制。

3.2.3 当事人的鉴定参与权保障

一般情况下，一方单独委托鉴定机构鉴定得出的鉴定意见绝大多数会被另一方提出异议，而双方共同委托鉴定得出的鉴定意见常常具有可接受性。在当事人双方委托鉴定后，由于办案人员、鉴定人、当事人之间缺乏必要的交流与参与，导致当事人对鉴定意见的形成过程有疑虑，在一定程度上增加了当事人对鉴定意见的不信任度。由于办案机关决定鉴定后对鉴定机构和鉴定人选择没有尊重当事人的合意，仅仅采取没有任何科学含量的摇号选择鉴定机构或者鉴定人方法，再加上司法鉴定意见质证不够规范等因素，在一定程度上又加剧当事人对鉴定意见的不信任感，影响了当事人对办案机关采纳正确鉴定意见的接纳程度。基于此，需要加强当事人对鉴定过程的参与、监督，增加鉴定过程的透明度，保障当事人在鉴定进行时有一定程度上的参与权，通过共同选择鉴定人，或者聘请专家辅助人参与监督，消除当事人对鉴定意见的疑虑，从而增强办案机关采用鉴定意见的权威性。

4 结论

在全面深化司法鉴定改革中，通过严格规范办案机关在鉴定问题上的职权来强化其在鉴定意见作为证据“守门员”上的职责，并借助于保障当事人在鉴定上的权利，促进办案机关积极、理性地履行鉴定职责。可以说，规范办案机关的职权与压抑当事人权利相比，前者是解决司法鉴定失序问题的正途，以免在压抑当事人权利上节外生枝，诱发司法鉴定在改革中由失序走向混乱，甚至造成整个司法鉴定制度失信而出现制度危机。但这种正途的前提需要司法行政部门对司法鉴定的有效管理，尤其是在管理上不限于仅仅履行登记手续以及公告，还应当确保不合格专家不进入鉴定人队伍，对违规违法的鉴定机构和鉴定人员实行淘汰制，使司法鉴定的准入制度和鉴定结果的使用制度有机衔接，发挥不同“守门员”的“前堵后疏”的作用，以维护司法鉴定的正常制度和促进其有序发展。

[1]徐盈雁.10家国家级司法鉴定机构即将公告[N].检察日报，2010-10-16（1）.

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