双管齐下：从鉴定制度和诉讼程序两个方面保障鉴定质量

顾永忠

（2011计划司法文明协同创新中心 中国政法大学诉讼法学研究院，北京100088）

诉讼活动是解决社会争议的最后一道程序，也是实现社会公平正义的最后一道屏障。而诉讼活动的首要任务是查明并认定案件事实，在此过程中，司法鉴定活动及由此产生的鉴定意见发挥着至关重要的影响。鉴定活动及鉴定意见一旦出现问题，重者导致冤错案件的发生，轻者也会损害诉讼程序的正当性和公信力。浙江某基层法院在2011年以来的两年半时间里，有95起案件的当事人对单方委托的法医学鉴定意见提出重新鉴定申请。经重新鉴定后被推翻的达44次，推翻率高达46%。这些被推翻的鉴定出自四家鉴定机构，其中一家被推翻26次，占被推翻总数的59%。此现象引起当地社会的广泛质疑，也引起司法界有关领导的关注。据了解，这种现象并非孤立存在，在人身伤害的伤情鉴定中具有相当的普遍性。据此，深入分析、研究如何提升和确保鉴定意见质量，应当是司法鉴定理论界和实务界当务之急。笔者拟从鉴定意见产生的主体、形成的过程及在诉讼活动中的运用三个方面探讨这一问题。

1 鉴定机构的设置、鉴定人的准入与鉴定质量

通过鉴定活动形成的鉴定证据不论将其称作什么，说到底是鉴定人智力活动的产物。由此决定了鉴定证据的质量如何，首先与鉴定的主体密切相关。不可想象组织混乱、水平低下的鉴定主体可以产生出高质量的鉴定证据。

鉴定的主体涉及鉴定机构的设置和鉴定人的资格两个方面，而对这两个方面如何组织、管理，就形成了司法鉴定的组织制度，其实质是司法鉴定的体制问题[1]。我国理论界一般认为大陆法系国家实行的是建立在鉴定权主义基础上的集中统一的司法鉴定体制，而英美法系国家实行的是建立在鉴定人主义基础上的分散、多元的司法鉴定体制。并且认为，两大法系国家之所以采取如此不同的司法鉴定体制，与其司法理念、法律传统、诉讼模式密切相关。事实也表明，该两种司法鉴定体制在两大法系国家各自的诉讼活动中都发挥着重要的、积极的服务和保障作用。

我国司法鉴定体制以2005年2月全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）为界，发生了并且至今仍然发生着重大的变化：其一，公、检、法及国安四机关原来各自拥有的鉴定机构只保留了公、检、国安三机关为侦查提供服务的鉴定机构（不得面向社会从事鉴定业务）。与此相适应，司法鉴定机构的大门向社会打开，民间资本进入司法鉴定领域，从而社会或民间鉴定机构大量出现。不仅如此，高等院校及科研机构也纷纷重整原有鉴定机构或建立新的鉴定机构，一方面为本单位教学科研服务，另一方面为社会提供司法鉴定服务。其二，在鉴定机构的框架下管理鉴定人，也就是将鉴定人纳入鉴定机构中，不允许在鉴定机构以外存在鉴定人。其三，由司法部主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作，省级司法行政机关具体负责对鉴定人、鉴定机构的登记、名册编制和公告，从而形成了统一的司法鉴定管理体制。截止2012年底，全国在册司法鉴定人达到54220名，全国登记在册的司法鉴定机构达到4833家（不包括公、检、国安三机关内设的鉴定机构）[2]。

显然，《决定》施行以来，以往司法鉴定各自为政，机构的设立和鉴定人的资格没有统一标准，公安司法机关既是办案机关又设鉴定机构，以致自侦自鉴、自诉自鉴、自判自鉴，有损司法中立性和公信力的问题大为改变。但是，旧的问题还没有彻底解决，新的问题又不断出现，并且集中表现在鉴定证据的质量问题上。在司法实践中，人情鉴定、金钱鉴定导致的虚假鉴定、错误鉴定时有发生，对司法鉴定的投诉率不断上升，违法违纪也大有人在。同时，由于司法鉴定的特殊性，有的鉴定证据虽不能确认是虚假、错误鉴定，但鉴定过程的随意性、鉴定依据的不充分、不科学性、初始鉴定被重新鉴定的高推翻率，都严重损害了司法鉴定的质量和声誉。

造成以上问题的原因是多方面的，其中与鉴定体制改革中存在的不足不无关系。最突出的是，在放开民间资本设立司法鉴定机构禁锢的同时，几乎关闭了国有资本进入司法鉴定领域的大门。按照《决定》的规定，只有公、检、国安三机关根据侦查需要可以保留鉴定机构并且不能面向社会提供鉴定服务，法院以及司法行政机关都不得设立鉴定机构。在此格局下，国有资本进入司法鉴定领域的大门就变得很小，只剩下国有科研院所及大学等事业单位可以申请设立司法鉴定机构。正因为如此，目前我国登记设立的鉴定机构中，由国有事业单位设立的鉴定机构所占比例较低，绝大多数都是民间资本设立的所谓社会鉴定机构。

大批民间资本设立的司法鉴定机构看似好事，但对司法鉴定的质量而言，却存在着隐忧。其一，这些机构大部分都是新机构，人员年轻，缺乏经历和经验；其二，由于源于民间资本，经费有限，难以购置专业设备或进行技术、设备更新；其三，这些机构都属自收自支，在市场经济的大潮中，其进行鉴定活动的直接动因首先是为了生存，为了经济利益；其四，我国正处在历史上前所未有的社会大转型中，诚信缺失已成为非常突出的社会问题，人情至上、关系至上已成为非常严重的不良社会风气，这些对外部约束力并不强的民间资本设立的鉴定机构将形成巨大的侵蚀。以上种种隐忧势必反映到司法鉴定活动的过程及结果上，直接影响鉴定证据的质量。

针对上述问题，有效的对策之一应当是建立三位一体的司法鉴定体制。所谓“三位一体”是指我国统一管理的司法鉴定机构应当由三个子系统组成，并且各自的鉴定领域及所承担的社会功能有所不同。第一个子系统是公安、检察、国安等机关根据侦查需要设立的鉴定机构，主要承担刑事侦查活动中的鉴定任务，为侦查活动提供及时、准确、高效的鉴定服务，而不向社会提供鉴定服务。这也是《决定》保留侦查机关原有鉴定机构的初衷所在。第二个子系统是近年发展较快的由民间资本设立的社会鉴定机构，这些都是在《决定》颁行以后建立起来的，数量多、分布广。同时，存在的有待解决的问题也相对较多。此类鉴定机构主要为社会提供初始鉴定服务。第三个子系统则是目前相当薄弱、今后应当重点发展的由国家出资设立的公立性的鉴定机构，其中应包括公立高等院校、科研院所设立的鉴定机构和应有国家出资专门设立的类似于司法部司法鉴定科学技术研究所那样的公立鉴定机构。这类鉴定机构的数量不必太多，但分布应当合理，地市一级的行政区域一般应有此类鉴定机构，而且业务门类应当比较齐全。这类机构主要承担各类诉讼中的重大、疑难、复杂的鉴定业务和不服其他鉴定机构初始鉴定而依法启动的重新鉴定业务[3]。

对于笔者主张的今后应当重点发展的第三类司法鉴定机构，有人可能会提出质疑：岂不是回到司法鉴定体制的老路而破坏司法鉴定机构的中立性？笔者完全认同司法鉴定机构应当保持中立的属性，但何谓司法鉴定机构的中立性是值得研究的。过去我们对司法鉴定机构的中立性理解得比较肤浅，似乎鉴定机构的设置脱离公权力和国有资本就是中立了。为此在《决定》出台之前曾有动议把公安、检察、法院、国安等机关内设的鉴定机构全部取消，一律由社会鉴定机构取而代之，当时这种意见几乎占了主导地位。最后只是考虑到刑事侦查的特殊性才允许侦查机关保留了内设鉴定机构，并且只能为侦查活动进行鉴定，不能为社会提供鉴定服务。至于法院和司法行政机关都不允许保留或设立鉴定机构。现在看来对这种司法鉴定机构中立性的认识需要反思了。

其实，不论从理论上讲还是从实践上看，对司法鉴定机构中立性的上述认识都是有问题的。笔者认为中立性实质上是指司法鉴定机构及鉴定人在进行司法鉴定活动及出具鉴定文书时应当保持的一种立场和态度。也就是鉴定活动虽然源于委托人包括诉讼当事人或办案机关的委托，并且鉴定结果势必会对诉讼当事人的利益造成或利或害的影响，也可能与办案机关及办案人员的办案思路和办案主张相左，但无论进行鉴定活动本身还是出具鉴定文书，都不应受他们的影响或干扰，而应当坚守法定程序，坚持科学态度，坚信客观规律，坚定科学认识。换言之，鉴定的中立性应当主要来源于鉴定人内心的信念而不是外部的某种人为措施。试想：如果认为过去那种自侦自鉴、自诉自鉴、自判自鉴会导致司法鉴定不中立的话，那么，现在那些处于市场经济大潮中依赖诉讼当事人或办案机关的委托才能维持生存和发展的社会鉴定机构就能“洁身自好”保持中立吗？同理，如果过去公、检、法等机关的鉴定机构因为其源于国有资源的保障而不能保持中立的话，那么，世界各国包括我国用大量国有资源保障法院的运行，又何以能使法院在司法活动中保持中立？

当然，必要的人为隔离措施也是需要的，尤其是处在当下特殊历史时期的我国。因此，笔者主张的今后我国应当重点发展的公立或国立性鉴定机构应当独立于公安司法机关。这不仅更有助于这类司法鉴定机构的中立性，而且会有助于从整体上提升司法鉴定的质量。首先，这类司法鉴定机构的建立和存在，将弥补目前侦查机关内设鉴定机构和社会鉴定机构的不足。前者主要是隶属于侦查机关，不可避免地会受到侦查任务和压力的影响，至少因其不具有独立性而使社会对其中立性产生质疑，进而怀疑鉴定的质量。后者虽然身份独立却外部生存压力大，内部有效管理弱，物质条件差，鉴定质量势必难以保障。其次，这类鉴定机构的定位不是为了一般的初级鉴定，而主要从事重大、复杂、疑难鉴定业务和不服其他两类机构的初始鉴定而启动的重新鉴定。其存在本身及所开展的业务活动，不仅可以解决其他两类机构不能或不便解决的鉴定业务，而且通过对其他两类机构的初始鉴定进行重新鉴定，势必会对其他两类鉴定机构形成压力，构成制约和监督，从而推动鉴定质量的整体提升。

当然，要实现上述构想，不仅要发展国家出资的公立性并且独立的鉴定机构，而且还要在这类机构鉴定人员的配置上不同于前两类特别是社会鉴定机构。其要在准入条件上明显高于其他两类鉴定机构，形成真正意义上的“专家证人”。此外，还要在经费投入、设备购置、技术更新上给予保障。

总之，笔者认为，在理想的三位一体的司法鉴定体制中，侦查机关内设的鉴定机构及鉴定人员，应当少而精，属于“快速反应部队”，解决刑事侦查中的急、难鉴定事项；社会鉴定机构及鉴定人员应当多而广，属于“地方队”，主要承担民事、行政诉讼中的一般鉴定业务；国家出资的公立性的鉴定机构及鉴定人员，应当专而深，属于“国家队”，主要解决前两类鉴定机构不能解决的问题或对前两类机构初始鉴定提出异议的问题。由此形成的司法鉴定体制，不仅优化了资源配置，使各类鉴定机构及其鉴定人员各司其职、各尽其才，而且相互影响、相互促进，有利于从整体上提升和保障我国司法鉴定的质量。

2 鉴定的启动、鉴定人的选任与鉴定质量

在诉讼活动中，鉴定如何启动以及鉴定人如何选任看似是一个程序问题，但其本身就与程序正义密切相关，会影响诉讼当事人及社会对鉴定结果的接受程度，同时还将直接影响鉴定的质量。因此，在研究如何提高鉴定质量的问题时，不能不涉及鉴定的启动和鉴定人的选任问题。

一般认为，与其诉讼理念和诉讼模式相适应，两大法系国家在鉴定启动及鉴定人的选任模式上采用了不同的做法。英美法系国家采取当事人启动模式，即在诉讼活动中是否需要启动鉴定、何时启动鉴定以及由谁进行鉴定，主要由当事人自主决定。例如加拿大《证据法》第七条规定：“在任何刑事的和民事的审判或其他程序中，若原告、被告或其他当事人依法或根据惯例意欲让专业人员或其他专家提供意见证据，无须法庭法官或程序主持人准许，各方最多可邀请五位这样的证人参加。[4]”而英美法系国家的诉讼当事人不仅指参与诉讼的公民、经济组织还包括检察机关。如此来看，这个过程本身就体现了程序公正，因为双方都由鉴定启动权，都可以选任自己认为合格、称职的鉴定人，从而打破了如果由一方掌控鉴定启动权而形成的垄断局面，体现了机会均等和权利平等的司法精神。与此同时，由于诉讼双方都可以自主启动鉴定并选任鉴定人，相互之间就形成了“科学竞争”，从而将促使鉴定过程更加科学，鉴定结果更能被法官或陪审团认同接受，由此自然会促进鉴定质量的提高。

大陆法系国家则采行司法官启动模式，即在诉讼活动中，由司法官根据诉讼的具体情况和实际需要，决定是否启动鉴定活动，并且由谁进行鉴定，一般也是由司法官从业已登记在册的鉴定机构及鉴定人当中具体指定。当然，司法官在启动鉴定活动时并非完全无视当事人的意愿，也会考虑当事人的申请，听取当事人的意见。例如，《法国刑事诉讼法典》第一百五十六条规定：“任何预审法庭或审判法庭，在案件遇有技术问题的情况下，或者应检察院的要求，或者依职权，或者应当事人的请求，得命令进行鉴定。检察院或者请求进行鉴定的当事人，可以在其提出的请求中具体说明其希望向鉴定人提出的问题。预审法官认为不应同意有关进行鉴定的请求时，最迟应在收到鉴定请求起一个月期限内，作出说明理由的裁定。[5]”法国之所以如此规定，是由其奉行职权主义的诉讼模式和追求事实真相的诉讼目的所决定的。为此，其鉴定机构及鉴定人不仅要进行登记管理，而且不同审级的法院具有不同的鉴定人名册。根据《法国刑事诉讼法典》第一百五十七条的规定，法官指定鉴定人时要根据法院的不同审级，从“应当从列入最高司法法院制定的全国性名册的自然人或法人中挑选鉴定人，或者从列入上诉法院按照1971年6月29日有关司法鉴定人的第71-498号法律规定之条件制定的名册上的自然人或法人中挑选鉴定人。”不仅如此，必要时“作为例外，法院亦得以说明理由之裁定，挑选并未在任何名册上载明的鉴定人。[5]”

大陆法系的做法，看似剥夺了检察机关和当事人自主启动鉴定及选任鉴定人的权利，但其并不是完全不考虑他们的意愿，相反是在检察官或当事人的请求下才考虑是否启动鉴定活动的。即使不同意启动鉴定也要说明理由并赋予请求方一定的救济权利。不仅如此，确有必要时，哪怕检察官或当事人没有提出请求，法官也可依职权决定启动鉴定。这种启动模式不是简单地基于保障诉讼双方的诉讼权利或平衡双方的对立关系，而是基于启动鉴定是否确有实际需要，并且一旦启动则由法官确定鉴定机构及鉴定人，使鉴定机构及鉴定人在鉴定中保持中立，不直接受诉讼双方的影响，以保证鉴定活动及其结果的科学性和可靠性。可见，此种方式有助于避免由诉讼各方自己委托鉴定人可能产生的偏向性鉴定，同样有利于鉴定质量的提高。

换言之，无论英美法系“对立的鉴定制度”还是大陆法系“中立的鉴定制度”[1]，尽管产生机理和表现形式有所不同，但都有利于提升和保障鉴定的质量。并且由于双方鉴定启动模式存在着共同的价值追求，也不排斥吸收、借鉴他方好的作法以弥补自身之不足。例如，美国《联邦证据规则》第七百零六条（a）规定：“法院可以指定经各方当事人同意的任何专家证人，也可以指定自行选择的专家证人。”之所以如此，“往往出于五个考虑：首先，当事人可能因为财力等原因无法获得专家的帮助；其次，当事人自行提供的专家证人，可能是最好的证人，但是不是最好的专家；第三，在两个相互矛盾的解释同时出现的情况下，陪审团可能无法决定何者为正确；第四，使用中立的专家有利于解决纠纷；第五，对当事人雇佣的专家不信任。第五点可能是支持法院指定专家证人最为关键的因素。”当然，在实践中，法官行使指定专家证人的情形很少[6]。

综上所述，虽然英美法系国家与大陆法系国家在鉴定启动模式包括选任鉴定人上有所不同，但应该说异曲同工，目的都是为了保证鉴定的质量。英美法系国家通过赋予诉讼双方（包括刑事诉讼中的检控方）平等的鉴定启动权包括选任鉴定人的权利，使各方都能获得所谓的“科学证据”实现“平等武装”，然后再通过交叉询问展开“平等竞技”，从而使中立的法官或陪审团对案件中所涉及的专业技术问题搞清楚，最后对事实问题作出正确的裁判。大陆法系国家则只是赋予诉讼双方平等的鉴定申请权，至于是否正式启动包括选任鉴定人则取决于司法官。由此形成的鉴定结果旨在直接帮助司法官弄清并查明案件中的专业技术问题，以此作为最后对案件事实作出裁判的参考，而不是为了提供并帮助诉讼双方当事人。

从表现形式上看，我国目前鉴定制度的启动模式（包括鉴定人选任方式）类似于大陆法系国家，但在实质上又有明显不同，主要是：（1）在民事诉讼中，我国对当事人的鉴定启动权制约不足。实践中当事人实际上享有鉴定的启动权，特别是在审判前程序中，并且多数为单方委托的鉴定。由于是单方鉴定，一旦进入审判程序后便产生比较突出的多头鉴定、重复鉴定问题。（2）在刑事诉讼中，我国对当事人的鉴定申请权保障不够。从法律上讲，当事人在刑事诉讼中虽然没有鉴定的启动权，却享有鉴定的申请权，但从实践中来看，当事人的鉴定申请权很难获得批准。由此造成的后果是，由于在程序上当事人的鉴定申请权实际上被剥夺了，以致当事人有“充分的理由”质疑办案机关委托鉴定的正确性或者在不同意鉴定情形下作出的实体裁判，并且这种情况往往能够获得社会的同情、理解甚至支持。2006年陕西发生的邱兴华故意杀人案就属此种情形。虽然当时司法机关决定不对邱兴华进行精神病鉴定是于法有据的，但由此引起的社会质疑声却影响甚广。对此，有学者认为是“合法却不合理”[1]。

基于此，我国应当在鉴定启动模式上包括鉴定人的选任上进行反思，并系统总结实践中的问题，有针对性地改革完善。鉴于诉讼性质不同，鉴定启动模式也应有所不同，以下笔者提出自己的初步方案。

在民事诉讼中①鉴于行政诉讼与民事诉讼有诸多共性，本文不专就行政诉讼中的鉴定启动问题专门论述，可以参考以下关于民事诉讼鉴定启动问题的论述。，诉讼双方处于平等的民事主体地位，均按照“谁主张、谁举证”的原则承担举证责任。同时，双方也都有权向对方的证据进行质证。这种举证责任与质证权利的统一，集中到鉴定的启动及鉴定人的选任上，具体表现为以下几种情形：

（1）在原告起诉和被告应诉答辩过程中，原告由于提起诉讼而承担相应的举证责任，当需要对案中有关专业技术问题进行鉴定时，当然既有责任又有权利单方委托鉴定。同样，当原告起诉被法院受理、通知被告应诉后，被告在法定答辩期内如果认为有必要，有权针对原告委托并形成的鉴定证据也委托有关鉴定机构及鉴定人进行鉴定。可见，在法院开庭审理案件之前，至少从法律上和理论上讲，原、被告双方均可以单方委托鉴定，并不需要取得对方的同意，也不需要获得法院的许可。但是在实践中，由于原告方准备起诉并不受时间约束，而被告应诉答辩只有15天的时间，通常没有足够的时间委托鉴定。因此，法院第一次开庭前的鉴定证据往往是原告单方委托并形成的。

从目前的司法实践看，法院开庭审理前的鉴定证据不仅主要是原告单方委托形成的，而且如同本文开始所言，这种鉴定证据在案件进入审理阶段后，被后续的重新鉴定推翻的比例比较高，由此使人们对单方委托的初始鉴定的质量产生更多的质疑和不信任。如何解决这一问题？笔者认为，主要应当从诉讼程序外当事人与鉴定机构形成的委托关系上考虑，而难以在诉讼程序内解决。因为此时还未进入法院审理阶段甚至法院还没有受理案件，法院无法、也不应该提前干预。相反，应当把工作重点放在严格规范当事人与鉴定机构的委托关系上，确保这种委托关系没有受到人情、权力、金钱等不正当因素的影响。同时，对于这种单方委托的初始鉴定证据，应当在法院审理阶段充分开展法庭调查特别是有针对性的质证，必要时启动重新鉴定。从整体上讲，如果一个地方或者一个鉴定机构在一段时间内，出具的初始鉴定在进入审理阶段后被推翻的比例较高，那么，行业内外就会对出具初始鉴定证据的鉴定机构及鉴定人形成压力，甚至使其声誉扫地。由此反过来促使他们采取积极措施提高鉴定质量。

（2）根据民诉法的有关规定并视案件具体情况，在法院审理阶段，对于鉴定的启动应当区别以下不同情况：

首先，开庭前原告已单方委托并提交鉴定证据的，开庭后被告有根据质疑鉴定程序或者有理由反驳鉴定结果并申请重新鉴定的，人民法院应当准许。在此情况下，法院应当尽力协调原、被告双方协商确定鉴定机构及拟委托的鉴定人，有利于双方接受重新鉴定的结果。但是，如果原告不同意重新鉴定，仍应当同意被告人提出的鉴定申请，委托有关鉴定机构重新鉴定。这样做一方面有利于保障被告的质证权，另一方面可以有效制约原告单方委托的初始鉴定可能存在的不正当问题。

其次，开庭前案内没有鉴定证据，开庭审理后一方当事人就案件事实中的专门性问题提出鉴定申请，法院认为确有鉴定必要的，应当尽力协调另一方当事人由双方共同协商确定拟委托的鉴定机构及鉴定人。另一方不同意鉴定或者对鉴定机构及鉴定人协商不成的，由法院指定鉴定机构及鉴定人。同时还应告知不同意鉴定一方的当事人，其后原则上不再启动鉴定。总之，在案内没有鉴定证据的情形下，如果确有鉴定必要，由当事人双方共同协商确定鉴定机构及鉴定人，有利于双方接受其后的鉴定结果，防止重复鉴定和多头鉴定。

再次，开庭前案内没有鉴定证据，开庭后当事人没有提出鉴定申请，但法院认为需要对案内专门性的问题进行鉴定时，法院应当向当事人说明情况并征求当事人的意见，共同协商确定拟委托的鉴定机构及鉴定人。从法律上讲，法院虽然依职权可以委托鉴定，但是，在委托鉴定之前充分听取双方当事人的意见并与他们共同协商确定鉴定机构及鉴定人，有助于他们接受其后形成的鉴定结果，同样可以减少重复鉴定和多头鉴定。

最后，对于按以上三种情形进行的初始鉴定，当事人提出重新鉴定申请的，应当严格控制。对于一方不同意进行初始鉴定，尔后却对初始鉴定提出异议并申请重新鉴定的，或者对于双方同意并协商确定初始鉴定机构和鉴定人尔后一方对鉴定结果提出异议并申请重新鉴定的，一般不予同意。只有在确有根据认为鉴定机构及鉴定人对鉴定事项不具备鉴定资格、鉴定程序严重违法、形成鉴定意见的依据明显不足等情形下，才可以启动重新鉴定。

对民事诉讼中的鉴定启动问题，笔者提出的上述方案，体现了以下原则或精神：其一，除了在庭审前不得已的情形下产生的单方委托鉴定，应当尽可能避免单方委托鉴定。因为单方委托的鉴定，最容易受到另一方的质疑并被申请重新鉴定，埋下重复鉴定或多头鉴定的客观基础。其二，在案件进入法庭审理阶段后，初始鉴定的启动大门可以相对放宽一些，尽量满足当事人的初始申请，但应当尽可能协调当事人双方共同协商确定鉴定机构及鉴定人。在此基础上形成的鉴定结果更容易为双方所接受，有利于减少、避免重复鉴定或多头鉴定。其三，对于初始鉴定之后重新鉴定的启动大门应当尽可能关小一些，一方面有助于促使双方当事人在启动初始鉴定时能够协商达成一致；另一方面可以有效防止重复鉴定或多头鉴定。

在刑事诉讼中②鉴于刑事自诉案件的数量非常有限，本文仅就刑事公诉案件中的鉴定启动问题加以论述。，基于刑事诉讼的特殊性质及控方承担的证明被告人有罪的举证责任和辩方依法享有的质证权利，对于鉴定的启动包括鉴定人的选任，笔者提出以下解决方案：

首先，在侦查阶段，通常情况下应当由侦查机关根据侦查的需要启动鉴定程序。但是，鉴定意见形成后，根据《刑事诉讼法》第一百四十六条的规定，侦查机关应当“将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。”如果犯罪嫌疑人、被害人对鉴定意见有异议，有权提出申请，要求补充鉴定或者重新鉴定。对于犯罪嫌疑人、被害人的申请，确有依据或理由的，侦查机关应当同意补充鉴定或者重新鉴定。在准备进行重新鉴定的情形下，应当听取申请人对于拟委托的鉴定机构及鉴定人的意见，只要理由正当，应当尽可能予以采纳。但是在司法实践中，这一规定贯彻得不好，侦查机关往往只告诉嫌疑人鉴定意见，而不告诉鉴定的过程及得出鉴定意见的依据。

当事人除了针对侦查机关用作证据的鉴定意见申请补充鉴定或重新鉴定外，还在确有必要时可以向侦查机关提出初始鉴定的申请。譬如，犯罪嫌疑人可以提出间歇性精神病鉴定的申请、涉案毒品含量的鉴定申请等，被害人可以提出身体伤情鉴定、受害经济损失的鉴定等。对于当事人的申请，侦查机关应当重视。特别是对于其中涉及定罪量刑的重大事项、不及时鉴定就将时过境迁将来无法鉴定或造成无法挽回后果的鉴定事项，应当同意申请指派或聘请有专门知识的人进行鉴定。在案情允许的情况下，还应当听取当事人对确定鉴定机构及鉴定人员的意见，并尽可能满足要求。

其次，在审查起诉阶段，由于辩护律师依法可以查阅案卷材料，能够全面了解案件事实，并可以通过依法会见与犯罪嫌疑人进行沟通交流。如果对案内已有鉴定意见有异议需要重新鉴定，或者案内尚无鉴定意见，但确有必要对案件中有关专门问题进行鉴定时，可以向检察机关提出申请。对此检察机关应当予以重视，特别是对于其中确有根据涉及到无罪或依法不负刑事责任的鉴定事项，检察机关应当同意申请，并且可以听取申请人对确定鉴定机构及鉴定人的意见，在条件允许的情况下应当满足其请求。审查起诉阶段是从侦查到审判的过渡阶段，具有过滤、把关功能。对于确实可能涉及无罪或不应负刑事责任的事由，通过鉴定加以确认或排除，既有利于保障人权，维护当事人的合法权益，也有利于防止审判阶段案情发生重大变化，使公诉陷于被动甚至无效。

再次，进入审判阶段后，如果此前在侦查和审查起诉阶段鉴定问题解决得好，案件到了审判阶段再启动鉴定的需求就会大大减少。但是在司法实践中，由于审前程序这个问题没有解决好，到了审判阶段仍有被告人、被害人及辩护人、诉讼代理人向法院提出初始鉴定或重新鉴定的申请。这也是法律赋予当事人及有关诉讼参与人的权利。根据《刑事诉讼法》第一百九十二条的规定，在法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请重新鉴定。但是，在司法实践中，审判阶段法院同意当事人及辩护人、诉讼代理人申请进行初始鉴定或重新鉴定的情况比较少。应该说，这对于依法保障他们的诉讼权利，防止冤错案件发生、增强当事人及社会对裁判的可接受性都是不利的。同时对于体现审判机关的中立地位，树立人民法院的公正形象也不利。

3 鉴定意见的证据地位及对其审查、质证与鉴定质量

通过鉴定形成的证据，即使在英美法系被称为“科学证据”（Scientific Evidence）也不具有当然的证据效力。根据美国《联邦证据规则（2011年重塑版）》第七百零六条的规定，即使由法庭根据当事人的动议或者自行决定指定的专家证人，法庭都可以传唤或者应当事人的要求出庭作证，并且在此过程中接受当事人任何一方的交叉询问[6]。至于当事人各方自行委托形成的专家意见证据，专家证人更要出庭作证，接受对方的交叉询问。美国对待鉴定证据的态度可以说是“宽进严出”，即启动鉴定容易，诉讼双方都有启动权，但对鉴定证据则严格要求，专家证人须出庭作证，接受对方的交叉询问。如此才能听出高低，看出优劣，最后由法官或陪审团居中裁断采信哪方专家证言。

大陆法系国家也是如此，鉴定证据并无天然的证据效力。例如在法国，根据《法国刑事诉讼法典》的规定，“鉴定结束时，鉴定人即起草一份报告。该报告应包括对鉴定活动的介绍以及鉴定意见”。此后“经预审法官批准，鉴定人可以通过各种途径直接向负责执行查案委托的司法警察警官报告其鉴定报告的结论”（第一百六十六条）。与此同时，预审法官还应“将鉴定人所做的结论告知各当事人及他们的律师”，“应各当事人的律师的要求，得向他们提供鉴定报告的全文副本”；不仅如此，在“所有场合，预审法官均向当事人规定一个提出意见或请求的期限，特别是为进行补充鉴定或反鉴定提出意见或请求”，“如预审法官拒绝当事人的请求，应在收到请求后一个月期限内作出说明理由之裁定”（第一百六十七条）。在法庭审理中，“如有必要，鉴定人在法庭上先进行宣誓，本着自己的良心与名誉为司法提供协助之后，介绍其进行的技术性鉴定活动的结果”，其后“审判长得依职权，或者应检察院、当事人或其辩护人的请求，向鉴定人提出属于交付给他的任务范围之内的问题”（第一百六十八条）[5]。可见，从某种意义上讲，法国对于鉴定证据的态度更加慎重，首先在庭前就告知当事人及其辩护人，充分听取其意见或要求，必要时进行补充鉴定或重新鉴定；其次在庭审中仍然予以重视，必要时要求鉴定人出庭介绍自己的鉴定并回答各方提出的问题；最终由法官就是否采信鉴定证据作出决定。

我国对于鉴定证据的态度应该说经历了一个变化过程。虽然在刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法上都只是将鉴定证据列为证据的一种，但在名称上都显示出鉴定证据的优越地位，被称为“鉴定结论”③1991年的《民事诉讼法》及之前的《民事诉讼法（试行）》、1989年《行政诉讼法》以及1979年和1996年的《刑事诉讼法》上都表述为“鉴定结论”。。不仅如此，由于“鉴定结论”本身的专业技术性特点，又被披上“科学证据”的桂冠，法官、检察官、警察、律师及普通当事人通常对其并不精通，以致在司法实践中成为不容质疑的“证据之王”，往往成为办案机关定案的依据。但是，随着正确诉讼理念的普及，特别是程序正义理念的逐渐形成和科学认识的不断提高，人们对“鉴定结论”的表述开始反思，开始在理论上和司法解释中将其称谓改变为“鉴定意见。④如2010年5月两院三部联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》中就使用了“鉴定意见”的表述。”其后在正式立法上，例如2012年刑诉法修改时就用“鉴定意见”取代了“鉴定结论”，其他诉讼法律的修改也是如此。与上述变化相适应，实践中和司法解释上还针对“鉴定结论”的特殊性建立了专家辅助质证制度。例如最高人民法院于2002年6月发布的《关于行政诉讼证据若干问题的规定》中就规定，“对被诉具体行政行为涉及的专门性问题，当事人可以向法庭申请由专业人员出庭进行说明，法庭也可以通知专业人员出庭说明”，“专业人员可以对鉴定人进行询问”。这项制度经过总结完善目前已被近年修改的几部重要诉讼法律吸收确立。

虽然鉴定证据在立法上已经从过去神秘的天然优势地位“回归自然”，但因其自身的特殊性仍然在实践中扮演着其他证据所不具有的天然优越性。基于此，我们应当继续破除鉴定证据的天然光环，并严格按照有关法律的规定在诉讼活动中，特别是在法庭审理中，加强对鉴定意见的审查和质证，以确保每一个案中鉴定意见的质量不出问题，有效地防止冤错案件。

首先，要从认识上切实打破鉴定意见是“科学证据”的神秘光环，恢复其作为“专家意见”的证据地位，使之与证人证言、犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解等证据一样，需要依法充分审查、质证，查证属实才能作为定案的根据。

如前所述，在英美法系国家，鉴定证据被称为“科学证据”（Scientific Evidence）和“专家意见”（Expert Opinion）。但是“科学证据”这一表述被引入我国证据法学界要比“专家意见”的使用广泛得多。笔者认为，“科学”或“科学的”一词在英语里的涵义相对比较单纯，根据《牛津高级英汉双解词典》其英文释义是“Knowledge about the structure and behaviour of the natural and physical world，based on facts that you can prove，for example by experiments”，其是指基于能够证明譬如通过实验手段证明的事实而形成的关于自然和物质世界的知识体系。将其运用到证据法上，所谓科学证据（Scientific Evidence）实际上是指运用科学知识形成的证据。但是，“科学”一词在汉语里的涵义远比英语丰富得多，除了具有与英语同样的涵义外，还被广泛运用于人文、社会科学领域，并且往往被视为正确的、真理的同义词。譬如人们经常讲的“科学决策”、“科学方法”、“科学认识”等，几乎都是从这个意义上使用的。这样定位鉴定证据，称其为“科学证据”，加上其本身的专业技术性，一般人并不熟悉、精通，势必给人以正确的、不容质疑的强烈意味。其实，无论从哪个方面讲并非如此，充其量是一种“专家意见”。正因为如此，笔者认为，在中国语境下不宜将鉴定证据称为“科学证据”，顶多称其为“科技证据”，表明其是通过科技手段形成的证据足已。其实，这种观点从有的学者的著述中也可以看到。例如在研究鉴定证据方面见长的陈学权博士已出版多本专著，其中一本为《科技证据论》，而没有使用“科学证据论”。其实，使用英美国家的“专家意见”来表述鉴定证据最能揭示该种证据的特有属性和证据地位，其与我国的“鉴定意见”表述最为接近，我们应当提倡。

其次，要充分认识鉴定证据同样也有发生错误的情况，而且与其他证据相比，更可能导致冤错案件。

根据美国洗冤工程（Innocence Project）最新的统计数据，在现已利用DNA技术发现的300例刑事冤案中，涉及错误或者不可靠科学证据的比例高达51%。另据美国除罪释放登记机构（The National Registry of Exonerations）2014年发布的最新报告，在1 281例登记的刑事冤案中，涉及错误或者不可靠科学证据的比例为22%[7]。前者比例之所以高于后者，是因为前者本身就是针对以往的科学证据运用DNA技术发现的冤案，后者则是各种原因造成的冤案。

在中国虽然没有专门的统计资料，但不少冤案的发生也与错误的鉴定密切相关。例如在云南杜培武冤案中，侦查机关针对案情进行了多项鉴定，并作为指控杜培武杀人的关键证据提交法庭。而也正是这些所谓的“科学证据”使法官确信杜培武实施了杀人罪行，最终给他们判处死刑立即执行。上诉后二审法院也只是改判为死刑缓期执行[8]。笔者作为辩护人于2002年曾在郑州市中级法院为一起故意杀人案的黄姓被告人进行辩护。控方指控黄某杀害了女朋友，最重要的证据是由郑州市公安机关、河南省与郑州市两级公、检、法机关的法医、公安部物证技术鉴定所、最高检察院刑事科学技术鉴定中心先后四次鉴定并出具的几乎完全一致的关于被害人死亡时间的鉴定意见——被害人死于1998年10月24日的凌晨1时或2时许。而被告人自己承认、其他证据也证明在所谓被害人死亡的那天夜里从零时起到早晨9时许，被告人与女朋友同居一室，并没有其他任何人进入，其本人也不承认杀害其女朋友的指控事实。针对关于被害人死亡时间的这四次鉴定意见，辩护人根据案件的有关事实和情节，从多方面提出质疑，明确提出“证据严重不足，应当疑罪从无”的辩护意见。所幸郑州市中级人民法院采信辩护意见，根据疑罪从无原则判决被告人无罪。其后在2008年真凶被意外发现，经司法机关审理并报经最高人民法院核准于2011年底被执行死刑。这些血淋淋的事实告诉我们：对鉴定证据同样要高度警惕，不可轻信！

再次，要依法充分保障当事人及其委托的律师申请鉴定人出庭作证接受质证的权利。

鉴定人出庭作证并接受质证，不仅是当事人及其律师依法行使质证权的要求，也是审查鉴定意见，确保鉴定质量、防止冤错案件的重要保障。正因为如此，从立法上看，无论民事诉讼法、行政诉讼法还是刑事诉讼法上都有关于鉴定人出庭作证的相关规定。新《刑事诉讼法》第一百八十七条第三款规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭。”不仅如此，对于应当出庭而不出庭的情形，该款还规定“经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。”将这一规定与同法关于证人出庭作证的相关规定比较，对鉴定人出庭作证的要求明显比对普通证人出庭作证的要求高。对此，笔者非常赞同。为什么应该如此，笔者曾撰文指出，首先是因为鉴定人不是偶然的普通证人，而是以鉴定为业的职业化、常态化的特殊证人，当然应当要求高。其次因为鉴定意见是解决案件中用常规认识手段不能解决的专门问题，专业性、技术性很强，从而对定案的影响也比较大，较之证人更需要出庭作证[9]。

但是，在司法实践中，法律的上述规定贯彻执行得很不到位，在庭审活动中鉴定人出庭作证的情形非常有限。造成这种情况的原因，除了鉴定机构及鉴定人方面不愿出庭外，主要是法院及法官的原因。笔者在为一起刑事案件出庭辩护前曾书面申请控方委托的两名鉴定人出庭作证。但法官的回复是，根据《刑事诉讼法》第一百八十七条第三款的规定，鉴定人出庭的条件，不仅有公诉人、当事人及辩护人、诉讼代理人对鉴定意见提出异议，而且还须法院认为鉴定人有必要出庭。在他看来鉴定人没有出庭必要，因此没有通知鉴定人出庭。笔者认为，虽然法律有这样的规定，但法院一般不应以此为由不同意鉴定人出庭作证。因为鉴定人应当出庭首先是为了保障控辩双方特别是被告人及其辩护人的质证权。只要他们对鉴定意见持有异议，要求鉴定人出庭，法院一般应当安排鉴定人出庭。这样做，就个案而言，保障了诉讼各方的质证权，同时有助于发现错误鉴定，防止冤错案件。不仅如此，鉴定人出庭作证的意义还在于在诉讼活动及鉴定行业形成一种鉴定人出庭作证应当是原则、常态的氛围和机制，从而给鉴定人在作鉴定及出具鉴定意见时形成一种约束和压力，使他们以高度负责、科学严肃的态度对待鉴定工作，从整体上有利于鉴定质量的提高。反之，如果鉴定人出庭作证不是原则和常态，会使鉴定人对鉴定工作的压力变小，容易出具不负责任的鉴定意见，甚至还有人滥用权利，徇私舞弊，出具错误、虚假的鉴定。其实鉴定人出庭作证应当是原则、常态的精神在《决定》第十一条已体现出来：“在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证”。在这一规定中并没有“法院认为鉴定人有必要出庭”的要求。笔者认为，实践中应当按照《决定》的规定掌握执行。

最后，要正确理解并保障诉讼各方申请“有专门知识的人”出庭协助申请人“对鉴定意见提出意见”的权利。

鉴于鉴定意见的专业技术性很强，涉及的案件事实一般又很重要，而诉讼各方无论是民事、行政诉讼中的当事人及代理人，还是刑事诉讼中的控辩双方，通常都缺乏专业知识和能力，难以对鉴定意见进行有效的质证。近年来我国民事诉讼法、刑事诉讼法都规定当事人及控辩双方可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，对鉴定人作出的鉴定意见或专业问题提出意见。这实质上是建立了一种专家辅助质证制度，以弥补诉讼各方对鉴定意见质证能力不足的缺陷，保证鉴定的质量。

但是，上述规定在实践中有的地方走了样，有的地方未能严格贯彻执行。“走了样”的具体表现是，有的地方允许、安排提供鉴定意见的一方聘请“有专门知识的人”出庭协助鉴定人出庭作证，甚至用“有专门知识的人”取代鉴定人出庭。如此理解并执行这一规定显然是走了样。既然鉴定意见是鉴定人出具的，那么，他们应该是相关领域的专家，应该有责任、也有能力回答对其出具的鉴定意见提出的问题或意见，而不应当再为鉴定人配备一个专家协助回答问题或说明鉴定意见。首先，鉴定意见并不是由配备的专家出具的，他们没有资格也没有责任回答针对鉴定意见提出的问题和意见。其次，如果出具鉴定意见的鉴定人不能回答他人针对鉴定意见提出的问题和意见，而需为他配备专家协助甚至代替他回答问题、说明情况，那么，鉴定人就没有资格充当鉴定人并出具鉴定意见。因此，应当坚持由鉴定人出庭接受质证而不应安排其他专家予以协助或取代鉴定人。

另一方面，应当充分保障另一方针对鉴定意见申请通知有专门知识的人出庭，就鉴定意见提出意见的权利。在这方面法律并没有设置严格的硬性条件，在实践中法院一般应当同意申请，允许“有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见”，除非所申请的人明显不具有专门知识，缺乏相应的资格或能力。这样做对鉴定人是一种有效的制约和监督，对于防止鉴定人随意出具鉴定意见，甚至徇私舞弊出具虚假鉴定意见，提高鉴定质量有着重要的意义。

[1]何家弘.我国司法鉴定制度改革的基本思路[J].人民检察，2007，（5）：5-10.

[2]李禹，党凌云.2012年度全国司法鉴定情况统计分析[J].中国司法鉴定，2013，（4）：112-115.

[3]顾永忠.试论司法鉴定体制的建立依据及进一步改革的重点[J].中国司法鉴定，2011，（1）：7-12.

[4]何家弘，张卫平.外国证据法选译（下卷）[M].北京：人民法院出版社，2000.

[5]法国刑事诉讼法典[M].罗结珍，译.北京：中国法制出版社，2006.

[6]王进喜.美国《联邦证据规则》（2011重塑版）条解[M].北京：中国法制出版社，2012：233-234.

[7]The National Registry of Exonerations[EB/OL].（2014-02-04）[2014-04-29].http://www.law.umich.edu/special/exoneration/Documents/Exonerations_in_2013_Report.pdf.

[8]王达人，曾奥兴.正义的诉求——美国莘普森案与中国杜培武案的比较[M].北京：北京大学出版社，2012.

[9]顾永忠.抓住机遇、迎接挑战、谋求发展——《刑诉法修正案（草案）》关于鉴定结论等问题的新变化[J].中国司法鉴定，2012，（1）：4-7.