电子商务市场知识产权保护的制度缺失及其对策

冀 瑜 邢雁发 洪积庆 李建民

电子商务市场知识产权保护的制度缺失及其对策

冀 瑜 邢雁发 洪积庆 李建民

电子商务市场具有交易主体虚拟、物流信息流分离、交易跨地域等特点，这为实施侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品等不法行为提供了便利，使得电子商务市场知识产权保护成为一个棘手的问题。问题的症结主要在于制度缺失，尤其是网络交易平台经营者法律地位定性不清楚与行政监管职责界定不明确。为此，从立法层面，需要尽快完善现有法律，鼓励地方立法先行先试；从行政监管层面，需要建立网络交易监管信息化平台，引导建立社会服务体系。

电子商务 知识产权 市场监管

电子商务市场包括B2B市场、B2C市场和C2C市场aB2B指企业对企业的电子商务，B2C指企业对个人的电子商务，C2C指个人对个人的电子商务。。近年来，电子商务市场发展迅猛。据统计，2013年中国电子商务市场交易规模达10.2 万亿，同比增长29.9%。其中，B2B电子商务市场交易额达8.2万亿元，同比增长31.2%。网络零售（B2C和C2C）市场交易规模达18851亿元，同比增长42.8%。B2B市场方面，阿里巴巴的市场份额排名首位，占44.5%；B2C和C2C市场方面，排名第一的分别是淘宝网的天猫商城和淘宝集市两个平台，市场份额分别占50.1%和96.5%。

电子商务如同双刃剑一样，它在给人们带来方便、快捷和实惠的同时，也引发了众多法律纠纷，尤其是知识产权侵权纠纷。中国电子商务研究中心对500家国内较有影响力的电子商务企业进行了问卷调查，全面囊括了B2B、网络零售、网络团购、第三方支付、物流快递、移动电子商务、海外代购等电子商务各细分领域。调查显示，电子商务企业遇到的各类法律纠纷中，知识产权侵权纠纷是发生频率最高的，61.54%的受访企业曾遇到知识产权侵权纠纷，76.92%的受访企业有知识产权管理的法律需求。

网络技术和电子商务模式的快速发展与政策法规相对滞后的矛盾使得电子商务市场的治理规范出现了空白。网络的虚拟性为实施侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品等不法行为提供了便利。知识产权违法行为泛滥，带来了三大危害。一是侵犯了权利人的利益，打击了创新的积极性；二是损害了消费者的利益，造成消费者对网络经营者商业信誉的信任危机；三是以知识产权名义实施的不正当竞争行为，干扰了合法经营者的正常经营。因此，为促进电子商务市场的健康有序发展，有效发挥其积极功能，迫切需要构建电子商务市场知识产权保护规范体系，提高知识产权保护水平。

一、电子商务市场知识产权侵权行为的特点及其成因

电子商务市场的知识产权侵权行为具有三大特点：

一是侵权投诉数量大，涉及商品数量多。对于网络交易平台经营者而言，每年都会遇到大量的知识产权侵权投诉。阿里巴巴2012年处理知识产权投诉95万件，其中专利占57%，商标占39%，著作权占4%；淘宝网2012年处理知识产权投诉675万件，其中商标占55%，著作权占33%，专利占8%，其他占4%。 可以看出，以企业之间的工业制成品交易为主的B2B市场，涉嫌专利、商标侵权占比较高；而面向个人消费者以生活消费品交易为主的B2C或C2C市场，涉嫌商标、著作权侵权占比较高。

二是投诉涉及面广，影响范围大。网络交易平台上，经常发生权利人一次投诉几千个网络卖家、涉及数十万件商品的情形。如淘宝网上，某权利人以“汽车后备箱垫”实用新型专利提起侵权投诉，投诉卖家7000家，涉及商品36万件，遍及十多个省市的网络卖家。

三是恶意投诉问题突出。部分权利人利用出具虚假鉴定报告、商标抢注、恶意获取相同或相似的外观或实用新型专利权、著作权等不正当手段投诉竞争对手侵权，严重干扰了合法经营者的正常业务活动。2012年第四季度，淘宝网平均每个月受理专利侵权投诉1万余件，淘宝网依据《侵权责任法》第36条与其自行制定的投诉处理流程审核权利证明、投诉理由并删除商品信息后，67.2%被投诉的卖家会提出申诉，并找出在申请日之前的销售记录，33.8%提出申诉的卖家能够申诉成功。

形成电子商务市场知识产权侵权特点的主要原因有：

一是行政监管无法到位。全国90%以上的C2C市场交易集中于淘宝集市，经营者为个人卖家，其登记的住所地址与其实际经营地址往往不一致，违法行为人遍布全国。在交易平台经营者住所所在地管辖为主，异地行为人所在地管辖为辅的原则下b参见《网络交易管理办法》第41条，其前身《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》第36条的规定亦如是。，由于淘宝网所在地的杭州市工商行政管理局滨江分局负责商标侵权监管的只有4名兼职人员、杭州市知识产权局负责处理专利侵权纠纷的只有8名兼职人员，根本无法应对电子商务市场巨量的知识产权侵权案件，异地执法协作又缺乏相关执法信息及时移交的有效渠道。

二是网络交易平台经营者法律地位不明确。针对专利、商标等知识产权侵权行为，网络交易平台经营者对侵权投诉需做形式审查还是实质审查，法律没有明确规定。如果要做实质审查，则因侵权判定的专业性，加之投诉量巨大，网络交易平台经营者没有专业的审查人员，难以承担如此之重的义务。如果只做形式审查，则面临诉讼和赔偿的双重风险。

三是恶意投诉缺乏有效的法律规制。当前我国的法律制度缺乏对恶意投诉行为的惩罚规定，而网络交易平台层面的处置手段有限，对恶意投诉行为的威慑作用非常弱，无法有效遏制恶意投诉行为。

二、电子商务市场知识产权保护的制度缺失分析

造成电子商务市场知识产权保护困境的原因主要在于制度缺失。当前适用于电子商务市场知识产权侵权的法律规范以《侵权责任法》第36条为中心，以行政法规、部门规章和司法解释为主体，包括 《信息网络传播权保护条例》、《网络交易管理办法》、《互联网著作权行政保护办法》、最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》、最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》等。这些制度规范虽然为电子商务市场知识产权保护提供了基本的法律依据，但存在一些亟待完善的问题。

（一）对网络交易平台经营者法律地位的定性不清

当前有一种认识，即参照实体市场经营者的责任来界定网络交易平台经营者的责任c2011年4月，商务部等九部门发布了《关于进一步推进网络购物领域打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品专项行动的通知》，指出“各地商务、通信、海关、工商、新闻出版（版权）、知识产权主管部门要立即督导网络购物平台承担市场主办方责任，加强自律机制建设”，“主要内容包括严格经营者主体和交易商品市场准入制度，建立商标、专利查询系统”，“建立每日24小时网上巡查制度”。这基本上是参照对实体市场经营者的标准来要求网络交易平台经营者。。但需要注意的是，与实体市场经营者相比，网络交易平台经营者的角色和功能更为多元化。既有只提供交易平台服务的，也有与卖家共同经营的，还有居间撮合和只提供信息发布服务的。因此，关于平台经营者的法律定性，司法实践中存在着不同的观点和说法，主要包括：卖方与合营者之说、柜台出租者之说、中介服务提供商之说等。在多数情况下，平台经营者既不参与信息交流，也不选择信息的接收方，仅是提供接入、缓存、信息存储空间、搜索以及链接等技术服务，即在双方当事人的信息交流中处于消极中立第三方主体地位，而非交易的中介方。

网络交易平台经营者属于网络服务提供者的一种，根据《侵权责任法》第36条的规定，学界和实务界普遍认为，网络交易平台经营者对其平台上发生的知识产权侵权行为所承担的责任，是根据间接责任规则，基于他人直接侵权行为所产生的责任，是由于帮助或放纵行为而导致的共同侵权责任，适用过错责任的归责原则。平台经营者的主观过错具体取决于“知道”这一认知要件，包括“明知”和“应知”两种状态。第36条第2款确立的“通知－删除规则”对应的是“明知”或“实际知道”的状态，而第3款确立的“知道规则”对应的是“应知”或“推定知道”的状态。

需要指出的是，《侵权责任法》第36条的规定存在一些不足，主要体现为其不适宜地扩大了“通知－删除规则”的适用范围。“通知－删除规则”是网络著作权侵权的特有规则，本为《美国数字千年版权法》所创设。而《侵权责任法》第36条所指的“民事权益”，包括但不限于著作权，其他知识产权以及人格权都列入其中。但除著作权以外的其他知识产权并不能适用这一规则，比如专利侵权，其专业判断难度很大；至于商业秘密侵权，其隐蔽性难以识别。在这种情况下，被动通知的处理或主动审核的要求，对平台经营者都超出了其能力范围d吴汉东：《论网络服务提供者的著作权侵权责任》，载《中国法学》2011年第2期。。

《侵权责任法》第36条第2款、第3款分别规定了平台经营者的通知义务与合理注意义务，并且规定相应的法律责任，但是规定比较抽象，难以操作，如对于平台经营者“知道”的认定以及“通知”的认定都不是很清晰。专利、商标领域中平台经营者通知与反通知制度模糊。著作权领域内的通知与反通知制度在《信息网络传播权保护条例》以及最高人民法院的司法解释中有明确规定，但是商标权、专利权则缺乏“通知”与“反通知”制度的相关规定。

（二）行政监管职责界定不明确

我国与电子商务发展有关的政府部门主要有国家发改委、工信部、商务部、工商总局、税务总局等。尽管2008年国务院机构改革后，国务院三定方案明确由工信部“指导协调电子商务发展”，但由于电子商务又属于商务范畴，商务部于2011年6月组建了电子商务和信息化司，负责电子商务的宏观指导和管理。各部门均从各自工作职责出发出台有关的政策及其管理措施，相互之间存在不一致、不协调甚至矛盾的现象。全国人大财经委调研组2011年起赴上海、浙江、广东等地摸底电商发展状况后认为，电子商务“涉及的监管部门众多，政策频出却让企业无所适从”。

对实体市场而言，其场内经营者一般都是经过工商登记、取得营业执照的经营实体，有注册资金，有固定的营业场所。行政部门既可以对市场管理者进行监管，也可以对场内经营者进行监管。场内经营者和市场经营者在相同的行政区域，依照“属地管辖”的原则，行政部门可以一并监管。总之，对实体市场的监管所依据的制度资源较为完备，有较为成熟的监管经验和监管举措，其监管有章可循，有迹可查。

对于电子商务市场而言，站内经营者即网络卖家遍布全国乃至国外，且大量为个人卖家，并没有实体店铺，经营地址的不确定性、网络交易双方身份的不明确性给行政监管带来较大挑战。由于网络交易与传统交易相比具有交易主体虚拟、物流与信息流分离、交易跨地域等特点，行政部门对实体市场的监管责任和机制是否能够移植到电子商务市场，需要进一步研究。

目前，电子商务市场监管的基本依据是《网络交易管理办法》（国家工商行政管理总局第60号令）e该办法于2014年1月26日公布，自2014年3月15日起施行。其前身是2010年5月31日公布，自2010年7月1日起施行《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》（国家工商行政管理总局第49号令）。。该办法规定了网络商品交易及有关服务行为监督管理职责。一是规定了各级工商行政管理部门职责及分工；二是规定了工商行政管理部门监管网络商品交易及有关服务行为的基本方式；三是规定了网络违法行为管辖权；四是规定了工商行政管理部门与国家有关行政执法部门之间配合协作工作方面的内容。

按照60号令，平台所在地工商行政管理部门管理平台上的网店，但网络交易的特点是物流和信息流分离，平台所在地行政部门只能掌握商品信息，而对违法商品只能依靠违法所在地的行政部门进行查处。在实际工作中，平台所在地工商行政管理部门只能通过平台来制约平台内网店，无法异地执法办案；而违法行为所在地工商行政管理部门，虽然根据《行政处罚法》也可以查处，但难以得到平台的支持，相关的电子证据获取较难。

综上，电子商务市场监管的难点主要表现在以下三个方面：一是违法主体身份难以确认，网络的隐蔽性使得监管部门难以找到经营主体；二是网络证据保全程序烦琐，由于网络信息的流动性、不确定性和易删改性，行政部门或任何受损害方自行从网上下载的信息证据有效性不足；三是查处违法网络交易行为管辖权的划分尚不明确。

究其原因主要有以下几点：

其一，跨界治理存在行政区划上的体制障碍。网络交易由于其广泛性、时效性、风险性等一系列特点，在跨区域、跨国网络交易业务中，监管系统的漏洞很大，各地区监管机构无权对管辖区以外的网站进行监督检查，使得一些企业的网络交易活动得以逃避政府相关政策的约束。

其二，既有法律内容缺乏甄别标准和支撑力。我国现有关于商品交易的法律体系还不能适应网络交易的需要，很多内容已经不能适应网络交易的特点与变化，而专门针对网络交易的立法也相对滞后，造成网络交易主体身份确认难、网络商品交易平台经营者责任与义务不清晰、网络商品交易管辖地确认难等问题。因此，完善修订现有法律内容，加快专门立法，是推动网络商品交易健康有序发展的必然要求。

其三，尚未形成以市场约束为基础的监管机制。网络交易阶段性发展的规律导致目前网络交易政府主导的监管模式。目前网络交易正处于快速成长期，其特征是交易量爆发式增加，从而产生的监管问题多而复杂，而我国还缺少与之相适应的健全的法律和市场环境，供求机制、竞争机制、风险机制等市场机制尚不完善，政府不得不担负起主要的监管职责。因此，依托市场约束所形成的诚信机制、行业自律管理等有待进一步发展。

其四，缺乏现代化的监管手段和网络系统。随着网络交易的快速发展、传统的监管操作手段已跟不上形势发展的要求，无论是事前控制、现场监督还是事后监督，目前都未形成一套有效的电子监管系统和电子网络系统，从而影响了监管质量与工作效率，使得亮照经营、网络取证工作进展缓慢。

其五，尚未建立协调统一的监管体系。网络交易监管需要跨区域、跨部门合作，应在统一领导、分工合作的原则下，建立自上而下的专门组织形式，配置人员与设备，才能实施有效监管。但目前对设立专门的网络交易监管组织形式，各地行政部门还认识不一，使协作办公的效率难以充分发挥。此外，政府各职能部门对网络交易监管分工不明确，造成行政管理职能重叠，效率低下。

此外，社会信用体系尚不完善，主要体现为信用建设的基本制度不完善，有关的法律法规还没有出台，信用的信息收集、标准制定、评价结果应用等还缺乏统一标准，没有统一互联的信息化系统。信用体系建设中存在的这些问题，导致市场诚信度不高，一些企业在生产、经营中的失信现象屡屡发生。在电子商务活动中，由于网络的虚拟性，主体的信誉度缺失，信息的可靠性不高，网络成为违法行为高发的温床。

当前，淘宝、阿里巴巴、易趣等平台经营者均建立了知识产权保护规则，明确了平台经营者对交易中发生的知识产权投诉的处理职权和平台上卖家需承担的知识产权保护责任；设立了知识产权投诉系统和处理机构，对发生在本平台上的知识产权侵权行为进行规制。然而，由于制度层面的缺失，平台制定的规则不尽相同，其依据、效力都有待进一步界定。

三、加强电子商务市场知识产权保护的对策建议

一是完善现有法律，加快制定“电子商务法”。参照《信息网络传播权保护条例》，明确网络交易平台经营者处理商标和专利侵权投诉的通知删除程序，完善网络环境下商标、专利的保护制度。对于商标权而言，通知要有权利证明、被诉侵权链接、截图对比；对于专利权而言，其侵权判定涉及专业技术，比较复杂，则仅有上述材料还不够，还应有中立咨询机构出具的侵权判定意见。借鉴美国《数字千年版权法》和我国香港《2011年版权（修订）条例草案》的做法，规定因虚假陈述须承担的民事和刑事责任，对恶意投诉进行规制。在完善单行法的基础上，加快制定符合我国电子商务市场发展特点的“电子商务法”，明确网络交易平台经营者的法律地位，规定其对知识产权保护应当承担的义务和可以采取的手段措施。

二是鼓励地方立法先行先试，发挥网络交易平台经营者的管理功能。在浙江等电子商务市场发展比较快的地区，将当地工商和专利行政部门现有的对网络交易平台经营者的例会机制、业务指导机制等适时提升到地方法规的层面，行政部门除对网络交易平台经营者的知识产权保护进行监督和管理外，更多地给予业务指导和帮助，确立以网络交易平台经营者管理网络店铺经营者的制度。

三是加快建设覆盖全国的网络交易监管信息化平台，实现行政监管全国联动。建立所有网站卖家的真实信息以及包括知识产权侵权相关信息在内的信用记录，并实现全国联网，不同省市的行政部门能通过平台实现监管信息共享，切实提高异地执法协作的效率，实现电子商务市场知识产权案件全国联动处理。此外，还要大力推进诚信体系建设。要建立网络经营主体信用指标体系，将网络经营主体信用监管有机融合到企业信用分类监管、个体工商户信用分类监管、商品交易市场信用分类监管体系中，监管部门要以信用监管为核心，以网络信息技术为依托，加强与其他相关部门的信息沟通，建立健全长效的监管机制。

四是引导建立社会服务体系，构建以平台为中心的市场自治机制。 针对平台在处理知识产权投诉中遇到的法律困惑，如知识产权授权标准、确权程序、侵权判定、救济程序等相关专业性较强的问题，建议知识产权行政管理部门建立对平台的行政指导制度，以专业培训和典型个案指导的方式，就平台遇到的法律困惑进行指导。知识产权行政管理部门应积极培育能够提供权利评价报告和侵权判定意见的第三方服务机构，并建立配套的监管体系，以保证第三方服务机构公正、中立地出具侵权判定咨询意见。从而建立以平台处理为主体的市场自治体系，用市场的机制来解决市场的问题。

There are many characteristics of E-commerce market, such as virtual subjects, separate goods and information and cross-region business. And all these characteristics contribute to the convenience for IPR infringement and the sale of fake goods. Therefore, the protection of IPR in E-commerce market has become a complicated problem. The main reason is institutional deficiency of E-commerce market, especially the problem of the legal status of the operator of online trade platform and the duty of the administrative supervisor of it. So, form the perspective of legislation, we need to improve the current legal system, as well as encourage local legislation; and from the perspective of administrative supervision, we need to establish the supervisory platform for online trade to promote the construction of social service system.

E-commerce; intellectual property rights; market supervision

冀瑜，中国计量学院法学院（知识产权学院）副教授，浙江大学博士生

邢雁发，中国计量学院经济法专业知识产权方向研究生

洪积庆，浙江省知识产权局局长

李建民，浙江省知识产权局专利行政执法处副处长

本文为2012年度国家知识产权局重点软科学研究项目《虚拟市场交易中知识产权保护法律责任的制度缺失及对策研究》（SS12-A-10）的成果，部分内容曾被中央办公厅和国家知识产权局相关刊物刊发。本文受“浙江省高校人文社科重点研究基地——标准化与知识产权管理”项目《电子商务知识产权保护现状调查及对策研究》资助。