论香港特别行政区与澳门特别行政区缔结国际条约的法律权力*——以修订我国《缔约条约程序法》为视角

张 磊

（华东政法大学国际法研究中心，上海200042）

所谓国际条约，是指“至少两个国际法主体意在原则上按照国际法产生、改变或废止相互权利义务的意思表示的一致”。①李浩培：《条约法概论》，法律出版社1987年版，第1 页。为了规范缔结国际条约的程序，我国在1990年颁布了《中华人民共和国缔结条约程序法》。自颁布以来，该法在我国对外缔约工作中发挥了十分重要的指导和规范作用。不过，随着我国对外交往的快速发展，缔约工作的复杂性也与日俱增，只有21 个条文的《缔结条约程序法》已经无法满足现实需要，对《缔结条约程序法》作出修订势在必行。在未来的修订工作中，对我国香港特别行政区和澳门特别行政区（以下简称：港澳）缔结国际条约的法律权力应如何规范是一个不容回避的问题。

一方面，由于现行《缔结条约程序法》对港澳缔约问题没有规定，条约主管部门在办理与港澳有关的条约时缺乏法律依据；另一方面，尽管《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（以下简称：《香港基本法》）和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》（以下简称：《澳门基本法》）对两个特别行政区的缔约问题做出了规定，但《缔结条约程序法》的修订工作并不是要简单地重复这些规定，而是要进一步完善，因为两部基本法对缔约问题的规定都存在不同程度的空白与模糊之处。可见，完善港澳的缔约权必然是修订《缔约条约程序法》的重要议题之一。

一、港澳缔约权的法律渊源

虽然一个国家内部的地方实体可以成为条约的缔结主体，但我们不能由此立即得出港澳就是缔结主体的结论，理由是：一个地方实体能否成为国际条约的缔结主体，或者说是否有对外缔约权，从根本上讲应该看国内法是否给予其必要的授权，因为条约的缔结适用国际法，但缔约机关的资格则取决于有关国家的国内法。②参见邓中华：《香港特别行政区的对外缔约权及有关问题》，《法学评论》1993年第2 期。港澳对外缔结国际条约的法律权力并不是在两地回归之后出现的新事物。实际上，在英国和葡萄牙占领期间，港澳就在一定程度上拥有对外缔约的权力。换言之，经过英国和葡萄牙的授权之后，港澳在经济和贸易等非政治性对外缔约领域享有一定的所谓“自主权”，例如港澳都作为单独关税区参加了《关贸总协定》、香港签订了《多种纤维协定》、澳门签订了《澳门与欧洲经济共同体贸易及合作协定》等。港澳在回归祖国以后，尽管仍然拥有对外缔约的权力，但是由于法律地位的根本性变化，这种法律权力的内涵与外延都发生了质的变化。

如果以时间作为线索进行梳理，那么港澳回归以后的缔约权力经历了如下的形成过程。

首先，我国政府是以1982年《宪法》第31 条为依据谈判和签署《中华人民共和国政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于香港问题的联合声明》（以下简称：《中英联合声明》）和《中华人民共和国政府和葡萄牙共和国政府关于澳门问题的联合声明》（以下简称：《中葡联合声明》）的。而1982年《宪法》第31 条规定：“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。”

其次，我国与英国、葡萄牙分别在1984年和1987年签署了《中英联合声明》和《中葡联合声明》。《中英联合声明》第3 条第2 款规定：“香港特别行政区直辖于中华人民共和国中央人民政府。除外交和国防事务属中央人民政府管理外，香港特别行政区享有高度的自治权。”《中英联合声明》第3 条第10 款进一步规定：“香港特别行政区可以‘中国香港’的名义单独地同各国、各地区及有关国际组织保持和发展经济、文化关系，并签订有关协定。香港特别行政区政府可自行签发出入香港的旅行证件。”《中葡联合声明》第2 条第2 款和第2 条第7 款做出了类似的规定。

再次，在签订《中英联合声明》和《中葡联合声明》之后，全国人大分别在1990年和1993年分别通过了《香港基本法》和《澳门基本法》。根据《香港基本法》第13 条和第14 条，中央人民政府负责管理与香港特别行政区有关的外交事务和国防事务。《香港基本法》第151 条进一步规定：“香港特别行政区可在经济、贸易、金融、航运、通讯、旅游、文化、体育等领域以‘中国香港’的名义，单独地同世界各国、各地区及有关国际组织保持和发展关系，签订和履行有关协议。”《澳门基本法》第13 条、第14 条以及第136 条做出了类似的规定。

由此可见，关于港澳缔约权现行的法律渊源主要有三个方面：第一，《宪法》；第二，《中英联合声明》和《中葡联合声明》；第三，《香港基本法》和《澳门基本法》。

然而，应当指出的是，如果从法律位阶的角度考虑，《中英联合声明》和《中葡联合声明》的效力并不一定高于《宪法》和两部基本法。一方面，由于国际条约的法律地位在我国尚未明确，我们没有对它们进行排序的有效依据；另一方面，从各国实践来看，就国内而言，宪法的效力往往要高于本国对外签署的国际条约，而国际条约的效力是否高于其他国内法在各国有不同的做法。有鉴于此，可以进一步明确三点：第一，《宪法》是港澳缔约权的首要渊源；第二，《香港基本法》和《澳门基本法》是港澳缔约权的直接渊源；第三，《中英联合声明》和《中葡联合声明》是港澳缔约权的特殊渊源。它们之所以特殊，既因为国际条约在中国的法律地位尚未得到明确，也因为这两个条约的实施依赖《香港基本法》和《澳门基本法》等中国国内法。需要指出的是，两部基本法属于全国人大制定的基本法律，而《缔结条约程序法》属于全国人大常委会制定的基本法律以外的其他法律。因此，将港澳缔约权纳入后者，应当在不与前者发生冲突的前提下进行。

二、港澳缔约权应当纳入《缔结条约程序法》

鉴于港澳在我国的特殊地位，《香港基本法》和《澳门基本法》通过授权的方式使港澳在与其地区经济、社会事务有联系的方面获得了为较广泛的缔约权，但《香港基本法》和《澳门基本法》却没有对两个特别行政区缔结条约的具体问题进行规定。③参见黄德明、左文君：《国际法治视野下的缔约权——兼论我国〈缔结条约程序法〉的修改》，《公民与法（法学）》2011年第1 期。更重要的是，《缔结条约程序法》对港澳缔约权的具体问题也没有做出规定。这造成我国条约主管部门在办理与港澳有关的条约时缺乏法律依据。这种尴尬局面有一定的历史原因。

不妨仍然以时间为线索寻找答案：《中英联合声明》和《中葡联合声明》分别在1984年12月19日和1987年4月13日于北京签订。《缔结条约程序法》于1990年12月28日由第七届全国人大常委会第十七次会议通过，并自公布之日起施行。《香港基本法》是1990年4月4日第七届全国人大第三次会议通过，自1997年7月1日起施行的。《澳门基本法》是1993年3月31日第八届全国人大第一次会议通过，自1999年12月20日起实施的。

通过对照不难发现：从我国签订两个联合声明到《缔结条约程序法》公布施行之间分别有3年到6年的时间。正如前文所述，《中英联合声明》和《中葡联合声明》已经对港澳缔约权问题做出了规定。那么为什么《缔结条约程序法》的制定工作没有利用这3年到6年的时间将该问题写进法律呢？笔者认为可以从两个方面来分析这个问题。一方面，尽管根据《维也纳条约法公约》第26 条，条约必须得到遵守，但是条约在国内的适用方式却属于主权支配下的内政问题。对于公法性质的国际条约，我国往往采取转化适用的方法，即将国际条约的内容转化为国内立法。对于完成转化的时间，国际法没有强制性规定。因此，中国没有义务在3年到6年的时间里仓促完成两个联合声明的转化适用。另一方面，《缔结条约程序法》属于全国人大常委会制定的“基本法以外的法律”，而《香港基本法》和《澳门基本法》属于全国人大制定的“基本法律”。众所周知，后者的法律位阶高于前者。回顾上述三部法律的制定顺序就可以看出，我国对两个联合声明的转化适用存在这样一个明显的思路，即首先在基本法律中对港澳缔约权问题做出原则规定，然后以基本法律作为依据，再考虑在其他法律中作出具体规定。然而，《香港基本法》与《缔结条约程序法》都是1990年颁布的，《澳门基本法》则要到1993年才出台。因此，按照以上转化适用的思路，1990年制定的《缔结条约程序法》就不可能对港澳缔约权问题做出任何规定。此外，《缔结条约程序法》没有对该问题做出规定的另外一个关键因素是当时港澳尚未回归，而缔约权问题事关重大，其他法律中的具体规定不宜操之过急，待港澳回归后对两部基本法有了实践经验再予以补充也为时不晚。

反过来，以上分析也能够充分说明现在将港澳缔约权问题纳入《缔结条约程序法》的修订工作是必要的。截至2014年，距离两个联合声明的签署分别过去30年和27年，距离两部基本法的颁布分别过去24年和21年，更重要的是，港澳回归也有17年和15年了。在这样的背景下，笔者形成了如下认识：第一，《香港基本法》和《澳门基本法》作为基本法律的颁布已经为修订《缔结条约程序法》提供了前提。第二，港澳回归后的十几年里，中央政府和两个特别行政区在对外缔约方面都积累了一定的实践经验。以香港为例，有统计数据显示，截止到2012年1月1日，仅双边协定一类，香港回归后根据中央授权自行缔结并生效的就有124 项。④参见徐树、李浩然：《论香港特别行政区参与国际条约的理论与实践》，《甘肃政法学院学报》2012年第11 期。这为修订《缔结条约程序法》奠定了基础。第三，尽管《香港基本法》和《澳门基本法》对港澳缔约权问题做出了原则规定，但这些原则规定存在不同程度的空白与模糊之处，而这正是需要《缔结条约程序法》在具体规定中进行弥补和完善的地方。倘若《缔结条约程序法》的修订不考虑港澳缔约权，那么条约主管部门在处理与港澳有关的条约时将依旧缺乏法律依据。这也意味着《中英联合声明》和《中葡联合声明》就港澳缔约权的规定在中国国内的转化适用在条约签订大约30年后仍未真正完成。于是，我国在法理上有可能被质疑是否切实履行了“条约必须得到遵守”（pacta sunt servanda）的国际习惯法。

从以上三个方面来看，在修订《缔结条约程序法》时加入和完善港澳缔约权问题不但有必要性，而且有可行性，还有一定的紧迫性。

值得指出的是，将港澳缔约权纳入《缔结条约程序法》也的确存在一定的难度。《香港基本法》第18 条第2 款和第3 款规定：“全国性法律除列于本法附件三者外，不在香港特别行政区实施。”“全国人民代表大会常务委员会在征询其所属的香港特别行政区基本法委员会和香港特别行政区政府的意见后，可对列于本法附件三的法律做出增减，任何列入附件三的法律，限于有关国防、外交和其他按本法规定不属于香港特别行政区自治范围的法律。”《澳门基本法》第18 条也有类似的规定。这意味着如果将港澳缔约权纳入《缔结条约程序法》，那么《缔结条约程序法》作为全国性法律就要被列入两部基本法的附件三，而这显然需要征询特别行政区政府与港澳基本法委员会的意见。诚然，修改两部基本法附件三的过程或许不会一帆风顺，但需要征询特别行政区政府与港澳基本法委员会的意见并不等于中央不可以或者不可能修改附件三。鉴于上述的必要性、可行性和紧迫性，不应该对此望而却步。

同时，应该承认，对港澳缔约权的规范并非只有将其纳入《缔结条约程序法》这样一条道路。众所周知，香港对特区政府签署的国际条约采用转化适用的方式，也就是说，香港签署的大多数国际条约是要经过本地立法才能适用的，而《香港基本法》第17 条规定了香港立法会制定的法律要由全国人大常委会备案；更重要的是，“全国人大常委会在征询其所属的香港特别行政区基本法委员会后，如认为香港特别行政区立法机关制定的任何法律不符合本法关于中央管理的事务及中央和香港特别行政区的关系的条款，可将有关法律发回，但不作修改。经全国人大常委会发回的法律立即失效。该法律的失效，除香港特别行政区的法律另有规定外，无溯及力”。就规范港澳缔约权而言，这的确是一个不错的方法，在实践中也是可行的。不过，从国际法的角度看，中央政府对国际条约的批准审查与对特别行政区立法的备案审查在法律意义和法律效果等方面存在诸多区别。就本质而言，国家对特别行政区立法的备案并不能完全等同于对国际条约的批准。因此，就国际条约的而言，直接的审查与批准是不可替代的。中央政府可以选择使用上述两种方法，但不应偏废。

三、港澳缔约权的特殊性质

1969年《维也纳条约法公约》曾经给“条约”规定了一个定义。该公约第2 条第1 款（a）项规定：“称‘条约’者，谓国家间所缔结而以国际法为准之国际书面协定，不论其载于一项单独文书或两项以上相互有关之文书内，亦不论其特定名称如何。”1986年《关于国家和国际组织间或国际组织相互之间条约法的维也纳公约》第2 条第1 款（a）项进一步对“条约”的定义进行了拓展，即条约是指：“（1）一个或更多国家和一个或更多国际组织间，或（2）国际组织相互间以书面缔结并受国际法支配的国际协议，不论其载于一项单独的文书或两项或更多有关的文书内，也不论其特定的名称为何。”由此可见，传统国际法理论认为条约的缔结主体应该是国际法主体，其主要是国家和国际组织，理论上还包括正在争取独立的民族。

然而，随着国际法的发展，现代理论允许某些非国际法主体的实体经过有关国际法主体的授权，有条件地对外缔结国际条约。然而，无论如何，这些非国际法主体的实体并不具有普遍的缔约资格。港澳就属于这里所称的“非国际法主体的实体”。在回归以前，港澳分别以英国和葡萄牙管治地区身份对外交往。在经过英国和葡萄牙政府的授权之后，获得一定程度的缔约权。在回归以后，港澳成为中华人民共和国的两个特别行政区，享有高度的自治权。根据上述三个方面的法律渊源，港澳在得到中央政府授权之后仍然可以行使一定的缔约权。然而，港澳回归前后的缔约权存在重大的变化。这种变化主要体现在两个方面：其一，回归后的港澳缔约权具有充分的法律保障，从宪法到法律，再到国际条约，都为港澳充分行使这项法律权利提供了坚实的基础，而这一点是英国和葡萄牙占领期间所谓“自主权”无法比拟的；其二，回归后的港澳缔约权具有更加广阔的适用范围，尽管有关外交和防务的缔约权由中央政府保留，但港澳的缔约权从回归以前所局限于的经贸领域拓展到金融、航运、通讯、旅游、文化、科技、体育等其他领域。

同时，港澳的缔约权与联邦制国家的“州”的缔约权也不一样。联邦制国家的州也往往拥有一定程度的缔约权。例如德国宪法允许各州在它们有立法权的范围内，经过联邦政府的核准，与外国缔结非政治性条约；又如瑞士的各州具有“次要”事项的缔约权；再如美国允许各州在国会的同意下就内部事务与外国政府缔结协定和公约。美国的纽约州就在1957年与加拿大订立了布法罗与休伦港之间公共桥梁的协定。事实上，联邦制国家的上述做法可以界定为宪法意义上中央与地方的“分权”。然而，港澳不能类比为联邦制下的州。相比一般行政区，港澳额外享有的缔约权是中央政府的“授权”，而不是“分权”。换言之，《香港基本法》第151 条和《澳门基本法》第136 条实际上是中央政府根据《宪法》第31 条对港澳行使对外缔约权的总授权。因此，尽管从程度来看，港澳的自治权是非常高的，甚至超过了多数联邦制国家中一个州的权力，但从本质来看，港澳的缔约权实际上仍然是中央政府的权力，只不过中央政府为了在特别行政区实行不同制度而采取了授权行为。

四、港澳缔约权的行使范围

《缔结条约程序法》在修订中将面对的一个问题就港澳缔约权的行使范围，即港澳缔约权的权限问题。对该权限问题，现行法从两个方面做出了原则规定。第一，港澳不能缔结有关外交和国防的国际条约。根据《中英联合声明》第3 条第2 款和《中葡联合声明》第2 条第2 款，除外交和国防事务属中央人民政府管理外，香港和澳门享有高度的自治权。《香港基本法》和《澳门基本法》分别在其第13 条和第14 条对此做出了类似的规定。第二，港澳可在经济、贸易、金融、航运、通讯、旅游、文化、体育等领域缔结国际条约。根据《中英联合声明》第3 条第10 款和《中葡联合声明》第2 条第7 款，两地可以“中国香港”和“中国澳门”的名义单独地同各国、各地区及有关国际组织保持和发展经济、文化关系，并签订有关协定。《香港基本法》第151 条和《澳门基本法》第136 条将上述“经济、文化关系”进一步诠释为“经济、贸易、金融、航运、通讯、旅游、文化、体育等领域”，并明确港澳在这些领域拥有缔约权。

（一）外交与国防的内涵与外延

既然港澳不能缔结有关外交和国防的国际条约，那么如何界定所谓“外交”与“国防”的内涵与外延就成为关键的问题。

一般而言，外交是指“代表国家和政府的部门和官员，为了执行一定的对外政策，向有关外国和国际组织，从政治上对有关问题示明情况、表明态度和传递信息的一种非军事的行为和姿态”。⑤谢益显：《外交定义探讨》，《外交学院学报》1992年第1 期。当然，这只是众多学理解释中比较全面的一种。除此之外，中外学术著作和工具书籍里对外交的定义可谓纷繁复杂。但不管怎样，这些都是无权解释。关键的问题是，在我国的规范性法律文件中，尚不存在对“外交”进行有权解释的情况。换言之，关于外交的内涵与外延，既不存在立法解释，也不存在司法解释。

国防的概念既有明确的方面，也有复杂的方面。据不完全统计，中外对国防的定义表述至少有50 多种。⑥参见朱阳明：《国防法立法实践与理论研究》，《法学家》1995年第5 期。尽管学理解释与外交定义一样繁多，但我国却存在对国防的立法解释。全国人大在1997年通过施行了《国防法》。根据《国防法》第2 条，所谓国防，是指“国家为防备和抵抗侵略，制止武装颠覆，保卫国家的主权、统一、领土完整和安全所进行的军事活动，以及与军事有关的政治、经济、外交、科技、教育等方面的活动”。这是国防概念比较明确的方面。然而，在实践中却较难把握《国防法》第2 条的边界。这是因为根据该条，除了军事活动外，与军事有关的政治、经济、外交、科技、教育等方面的活动也属于国防的范畴，而后者是否“与军事有关”较难判定。举例来讲，2013年由斯诺登所揭露出的美国“棱镜计划”就是一个很好的例子。科技活动既可以看作与军事有关，也可以看作与军事无关。然而，一旦科技被滥用，尤其被外国国家滥用，那么就可能危及本国安全。例如美国在2009年用“网震”病毒攻击伊朗军方的计算机系统，使伊朗铀浓缩工厂大约900 台离心机同时失效，并导致有毒的放射性物质泄漏。⑦参见宫春科：《防范网络“离线攻击”》，《中国社会科学报》2013年2月20日B02 版。这是国防的概念比较复杂的方面。

由此可见，由于外交和国防自身的特殊性，无论是从学理角度，还是从立法或司法角度，想要对这两个概念做出一个足以指导《缔结条约程序法》修订工作的准确解释是不现实的。有鉴于此，比较可行的方法是明确一个有权解释的机关，由其根据实际情况具体判断。需要说明的是，外交与国防概念的明晰化问题不可能通过修订《缔结条约程序法》来解决，出现规范缔约权上的困难只能通过解释两部基本法来实现。

《香港基本法》和《澳门基本法》是全国人大制定的法律。《立法法》第42 条规定：“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。”同时，根据《香港基本法》第158 条和《澳门基本法》第143 条，它们的解释权属于全国人大常委会。因此，有权对“外交”和“国防”进行解释的机关应当是全国人大常委会。于是，当港澳准备签订的国际条约可能涉及外交或国防而产生争议时，港澳特别行政区政府、外交部可以请求国务院提请全国人大常委会做出解释。这样安排的法律依据是《立法法》第43 条。该条规定：“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。”此外，根据《香港基本法》第158 条第3 款和《澳门基本法》第143 条第3 款，港澳地区的终审法院也有权提请全国人大常委会做出解释。

（二）所谓“剩余权力”的归属

《香港基本法》和《澳门基本法》明确规定港澳拥有缔约权的领域只有八个，即经济、贸易、金融、航运、通讯、旅游、文化、体育。然而，这八个领域显然不可能涵盖社会生活的全部方面。因此，除了外交和国防，港澳在上述八领域之外是否还拥有缔约权（即所谓的“剩余权利”）就成为值得探讨的问题。

笔者认为，对港澳在缔约问题上的“剩余权力”的分析不宜比照适用宪法学里有关“剩余权利”的理论。在宪法学里，“剩余权力”的归属因国家结构形式的不同而不同。在联邦制国家，宪法中没有划定归属的权力一般推定为各州保留的权力。在单一制国家，剩余权力则一般推定属于中央政府。尽管《香港基本法》和《澳门基本法》在港澳的法律体系里是宪制性法律，但这两部基本法的本质仍然是全国人大制定的基本法律，在它们之上还有《宪法》。《宪法》第31 条允许全国人大通过制定法律的方式在特别行政区施行不同的制度，赋予特别行政区一定的缔约权是其中应有之义。这实际上是“授权”而不是“分权”，不能适用前述理论。那么对于缔约领域的剩余权力，中央政府是否授权给港澳了呢？笔者认为，应该已经授权给港澳了。《香港基本法》第151 条和《澳门基本法》第136 条是中央政府根据《宪法》第31 条对港澳的总授权。上述八个领域只是对这个总授权里面具体领域的举例，并不是穷尽性质的列举。

值得进一步分析的是，既然港澳的缔约权是中央政府以“授权”形式给予的，而不是“分权”，那么港澳缔约权在本质上仍然是中央政府的权力。尽管其本质上仍然是中央政府的权力，但这种授权并不是可以轻易修改或撤销的。相反，它具有比其他授权更加牢固的法律保障。这是因为中国为此承担了国际法义务。以香港为例，《中英联合声明》第3 条第2 款规定：“除外交和国防事务属中央人民政府管理外，香港特别行政区享有高度的自治权。”该声明第3 条第10 款进一步规定：“香港特别行政区可以‘中国香港’的名义单独地同各国、各地区及有关国际组织保持和发展经济、文化关系，并签订有关协定。”反过来，即使如此，在非常紧急的情况下，该授权也仍然是可以修改或撤销的。根据国际习惯法，国家有权以“危急情况”为由免除自己违背国际法义务的国家责任。所谓危机情况，是指“一国在遭到严重危及国家生存和根本利益的情况下，为了应付和消除这一严重紧急情况而采取的违背该国所承担国际法义务的措施。”⑧王虎华主编：《国际公法学》，北京大学出版社、上海人民出版社2008年版，第154 页。举例来讲，如果面临外国入侵或国家分裂的威胁，那么全国人大常委会就可以根据《宪法》第67 条第18 款或第20 款宣布进入战争状态或紧急状态。同时，《香港基本法》和《澳门基本法》分别在其第18 条第4 款规定，全国人民代表大会常务委员会决定宣布战争状态或因港澳发生特区政府不能控制的危及国家统一或安全的动乱而决定港澳进入紧急状态时，中央人民政府可发布命令将有关全国性法律在港澳实施。在此基础上，全国人大常委会可以暂时修改或撤销对港澳的上述授权。

（三）区分一般授权与具体授权

众所周知，澳港可独立从事八项内容（经济、贸易、金融、航运、通讯、旅游、文化、体育）的对外交往由两部基本法做出了授权规定。或许有学者认为，对属于这种八项内容的国际条约，如果中央机关再另行规制似有不妥。然而笔者认为，虽然《香港基本法》第151 条和《澳门基本法》第136 条对缔约问题做出了授权，但应当认识到上述两个条文只是一般授权。港澳在某个具体领域对外签订国际条约时，可能还需要中央政府的具体授权。例如《香港基本法》第133 条第1 款规定：“香港特别行政区政府经中央人民政府具体授权可：（1）续签或修改原有的民用航空运输协定和协议；（2）谈判签订新的民用航空运输协定，为在香港特别行政区注册并以香港为主要营业地的航空公司提供航线，以及过境和技术停降权利；（3）同没有签订民用航空运输协定的外国或地区谈判签订临时协议。”又如《澳门基本法》第94 条规定：“在中央人民政府协助和授权下，澳门特别行政区可与外国就司法互助关系做出适当安排。”再如《香港基本法》第133 条规定：“中央人民政府协助或授权香港特别行政区政府与各国或各地区缔结互免签证协议。”

《香港基本法》和《澳门基本法》明确规定需要具体授权的领域主要是民用航空、司法协助以及互免签证等。除此之外，对于哪些领域的缔约行为也需要中央政府的具体授权，目前还是比较模糊的。笔者认为，对于具体授权的范围可以做出如下判断：并非所有领域都需要中央政府具体授权。尽管在回归之前，港澳对外缔约都需得到英国和葡萄牙的具体授权，但回归以后，两部基本法已经规定了一般授权，所以并非所有领域都需要再得到中央政府的具体授权，否则一般授权也就没有必要存在了。然而，也并不是在《香港基本法》和《澳门基本法》没有要求具体授权的所有领域，港澳都可以直接缔约。一般而言，如果准备签订的条约涉及国家主权或者所涉事项具有较强的主权性质，那么也应当事先得到中央政府的具体授权。

有鉴于此，需要强调的是，笔者并不是否定《香港基本法》第151 条和《澳门基本法》第136 条的价值，而是认为尽管存在这两个条文，但中央政府仍然有规制的余地。换言之，笔者并不认为中央政府可以进行全面的审查，但至少可以对两个问题开展进一步的审查：第一，既然有关外交与国防的事务不属于港澳缔约范围，那么对什么属于外交与国防，全国人大常委会应该有最终的决定权；第二，需要区分一般授权与具体授权。虽然《香港基本法》第151 条和《澳门基本法》第136 条对缔约问题做出了一般授权，但应当认识到上述两个条文只是一般授权。港澳在某个具体领域对外签订国际条约时，可能还需要中央政府的具体授权。从这个角度看，中央政府的规制权力既是合法的，也是合理的。

五、中央与港澳缔约谈判的互动机制

（一）港澳参与中央政府缔约谈判的机制

《香港基本法》第150 条规定：“香港特别行政区政府的代表，可作为中华人民共和国政府代表团的成员，参加由中央人民政府进行的同香港特别行政区直接有关的外交谈判。”《澳门基本法》第135 条做出了类似的规定。于是，这就建立起“港澳参与中央政府缔约谈判”的机制。

根据《缔结条约程序法》第4 条，中央政府对外谈判和缔约的名义有三种：（1）中华人民共和国；（2）中华人民共和国政府；（3）中华人民共和国政府部门。港澳代表参与中央政府的缔约谈判，在名义上有两种选择：其一，以上述三种名义，即融入中央政府的法律人格；其二，以“中国香港”和“中国澳门”的名义，即保持独立的法律人格。事实上，无论港澳选择哪种形式的名义都是合法的，但不同的选择所导致的后续安排却可能不同。如果选择融入中央政府的法律人格，那么中央政府在所缔结的条约中就需要对港澳的适用问题做出单独安排，因为根据《香港基本法》第151 条第1 款和《澳门基本法》第138 条第1 款，如果中央政府所缔结的国际条约要适用于港澳，那么必须事先征询两地政府的意见；如果选择保持独立的法律人格，那么港澳所签订的条约采取独立文本的形式比较妥当，但该条约是否属于两地缔约权的范畴以及是否需要中央政府具体授权需要单独审核。

值得指出的是，港澳融入中央政府的法律人格并不一定总是最优的形式。举例而言，在中央政府以“中华人民共和国政府部门”的名义对外谈判时，澳港以独立的法律人格参与谈判较为妥当。这主要是因为中央政府的部门与港澳处于几乎同等的法律地位，在谈判和缔约时很难在两者之间分出主次。

（二）中央政府协助港澳缔约谈判的机制

反过来，“中央政府协助港澳缔约谈判”的机制也是存在的。例如，《香港基本法》第155条规定：“中央人民政府协助或授权香港特别行政区政府与各国或各地区缔结互免签证协议。”其第96 条规定：“在中央人民政府协助或授权下，香港特别行政区政府可与外国就司法互助关系做出适当安排。”《澳门基本法》第94 条和第140 条做出了类似的规定。

在这种机制下，港澳显然保持独立的法律人格。不过，对中央政府而言，协助是一种义务还是一种权利呢？笔者认为，将协助理解为权利更为合适。一方面，上述两个条文都将协助与授权放在一起，具体措辞为“协助或授权”。正如前文所述，《香港基本法》第151 条和《澳门基本法》第136 条只是对港澳缔约问题的一般授权，在个别领域还需要得到中央政府的具体授权，其中就包括上述的互免签证和司法协助。由此可见，在这两个领域中，如果港澳要对外缔约，得到中央政府的具体授权是必须的。然而，条文中“授权”与“协助”之间是用“或”连接起来的。这似乎表明中央政府在具体授权后，既可以协助，也可以不协助。另一方面，如果中央政府做出具体授权，那么理论上相关事项就属于港澳自行管理的事务。倘若“协助”是中央政府的法律义务，而港澳又没有请求或不愿意接受协助，那么中央政府将处于较为尴尬的地步，因为《香港基本法》和《澳门基本法》分别在其第22 条第1 款规定中央政府不得干涉港澳自行管理的事务。

六、港澳所缔结条约的批准与备案

关于港澳所缔结条约的批准问题，无论是《香港基本法》还是《澳门基本法》均未做出规定。于是，港澳所缔结条约将面临是否以及如何进行批准与备案的问题。

根据《缔结条约程序法》，我国的条约批准制度有三种方式。

第一，由全国人大常委批准。《缔结条约程序法》第7 条第1 款规定：“条约和重要协定的批准由全国人民代表大会常务委员会决定。”其第7 条第2 款规定：“前款规定的条约和重要协定是指：（1）友好合作条约、和平条约等政治性条约；（2）有关领土和划定边界的条约、协定；（3）有关司法协助、引渡的条约、协定；（4）同中华人民共和国法律有不同规定的条约、协定；（5）缔约各方议定须经批准的条约、协定；（6）其他须经批准的条约、协定。”

第二，由国务院核准。《缔结条约程序法》第8 条第1 款规定：“本法第七条第二款所列范围以外的国务院规定须经核准或者缔约各方议定须经核准的协定和其他具有条约性质的文件签署后，由外交部或者国务院有关部门会同外交部，报请国务院核准。”此类条约往往是以中国政府的名义签订的。

第三，由外交部登记或由国务院备案。《缔结条约程序法》第9 条规定：“无须全国人民代表大会常务委员会决定批准或者国务院核准的协定签署后，除以中华人民共和国政府部门名义缔结的协定由本部门送外交部登记外，其他协定由国务院有关部门报国务院备案。”此类条约往往是以政府部门的名义签订的。

有学者认为：“《香港基本法》第151 条和《澳门基本法》第136 条赋予香港和澳门有权在经济文化等非政治性领域签订和履行有关协议。在这种情况下，如果把香港和澳门签订的这一类协议再报全国人大批准，将在事实上削弱香港和澳门特别行政区享有的部分缔约权和高度自治权，与两部基本法的立法宗旨相违背。因此，这类协议应由特区政府批准。”⑨袁古洁、丘志乔：《香港、澳门回归后的部分缔约权及条约适用》，《华南师范大学学报（社会科学版）》2001年第2 期。笔者认为这种观点是值得商榷的。

一方面，从港澳缔约权的性质来讲，正如前文所述，港澳缔约权来源于中央政府的“授权”而不是“分权”，它本质上仍然是中央政府的权力。既然是中央政府的权力，那么批准权就应当保留在中央政府手里，以便能够审查和监督港澳的缔约行为是否超出了“授权”的范围，否则“授权”就变为了“分权”。这是因为，倘若是港澳缔约权是“分权”的结果，那么它就完全是港澳的权力，中央政府也就不能再以批准为由予以审查和监督。

另一方面，从批准制度的效力位阶来讲，尽管它直接的效力来源是上述《缔结条约程序法》的相关条款，但必须认识到它最终的效力来源是《宪法》的相关规定。《宪法》第67 条第14 款规定，全国人民代表大会常务委员会“决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除”。同时，《宪法》第89条第18 款规定，国务院可以行使“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会授予的其他职权”。于是，全国人大常委会通过制定《缔结条约程序法》的方式将部分条约的批准权授予了国务院，即上文所述的国务院对部分条约的核准权。《香港基本法》和《澳门基本法》的效力显然低于《宪法》，因此，中央政府对港澳缔结条约的批准权不可能被撼动。

反过来，从实际情况来看，并不是所有的条约都要经过全国人大常委会或国务院批准。这是因为全国人大常委会在实际行使《宪法》第67 条第14 款所赋予的批准权时，通过《缔结条约程序法》第9 条做出了变通，即部分条约只要由外交部登记或由国务院备案即可。这部分条约主要是以政府部门的名义签订的。因此，就港澳缔结的条约而言，批准问题就要从多角度来考察。

第一，对属于《缔结条约程序法》第7 条第2 款所列六类的条约，港澳在对外缔结后应当报全国人大常委会批准。例如港澳在对外缔结有关司法协助的国际协定时就要上报全国人大常委会批准。

第二，港澳不可能以中国政府的名义缔结条约，所以对于哪些条约需要上报国务院核准，应该由全国人大常委会做出解释。这是因为条约的批准权在本质上都属于全国人大常委会，所以对于它授权国务院行使的核准权，全国人大常委会有权进行解释，同时它也有权解释《香港基本法》和《澳门基本法》。

第三，对于既不属于全国人大常委会批准，也不属于国务院核准的条约，港澳可以上报国务院备案。于此需要指出两点特殊之处：其一，港澳缔结条约不宜由外交部登记，而应由国务院备案。这是由港澳特殊的法律地位所决定的审慎安排；其二，一般情况下，备案不影响条约的效力，但这并不排除国务院有权对相关条约是否超越港澳缔约权进行审查。如果经过审查，相关条约属于需要国务院批准的范畴，那么国务院应当通知港澳重新履行提交批准程序；如果经过审查，相关条约属于需要全国人大常委会批准的范畴或者超出了港澳的缔约权，那么国务院可以先征询港澳的处理意见。假使港澳不同意上述结论，那么国务院可以将相关情况上报全国人大常委会。全国人大常委会在征询其所属的港澳基本法委员会后，如果认为国务院的审查结论属实，那么对于需要全国人大常委会批准的条约，全国人大常委会应当通知港澳重新履行提交批准程序；对于超过港澳缔约权的条约，全国人大常委会应当将有关条约发回。经发回的条约立即失效，并由港澳对外承担不履行条约的法律责任。

第四，尽管根据我国法律，部分条约只需要向国务院备案，但假使港澳所缔结的国际条约中明确规定该条约需要经过全国人大常委会或国务院批准才能生效，那么港澳可以上报中央政府，由全国人大常委会或国务院批准。这种情况之所以可能发生，主要有两个方面的原因。其一，港澳不是主权国家，港澳的缔约权具有特殊性。因此，从实际运行的角度来看，港澳缔约权在一定程度上依赖国际社会的承认。其他国家或地区在对中国国内情况不了解的情况下，为了谨慎起见，完全有可能要求相关条约应当经过中央政府的批准。其二，从国际法角度来看，港澳缔约权来源于《中英联合声明》和《中葡联合声明》。然而，众所周知，双边条约对第三国没有约束力。况且，作为港澳缔约权的国内法渊源，《宪法》和两部基本法对其他国家没有约束力。因此，除了英国和葡萄牙外，其他国家或地区完全有权利要求相关条约须经中央政府的批准。

此外，值得指出的问题是，无论是须批准，还是须备案，中央政府都有审查的义务。那么，在具体审查时，除了权限问题外，是否还应当考虑其他原则呢？笔者认为是需要的。应当考虑的原则至少包括以下几个方面。第一，维护国家的统一和领土完整。根据《中英联合声明》第3 条第1 款，“维护国家的统一和领土完整”是中国在香港设立特别行政区的根本前提；《中葡联合声明》第1 条也明确规定澳门地区是中国领土。这个根本前提在两部基本法的序言和总则部分都得到了重申和强调。第二，维护“一国两制”和高度自治。“一国两制”是港澳政治制度的基石，而高度自治是港澳继续繁荣与稳定的保障。这一点也是两个联合声明与两部基本法的根本宗旨之一。很显然，这也应当成为审查的基本原则。第三，不损害国家利益和其他行政区的重大利益。既然港澳是中国的领土，那么港澳即使在自己权限范围内所缔结的国际条约也不能损害中国的国家利益。同时，尽管港澳作为特别行政区具有高度自治权，但这并不意味着港澳的利益可以凌驾于国内其他行政区之上。除了上述基本原则之外，具体审查的法律依据应该是《宪法》、《香港基本法》、《澳门基本法》以及在港澳实施的全国性法律。

七、结 论

港澳缔约权的法律渊源，既有《宪法》，又有《香港基本法》和《澳门基本法》，还有《中英联合声明》和《中葡联合声明》。尽管《缔结条约程序法》没有对港澳缔约权做出规定是有一定历史原因的，但时至今日，在修订《缔结条约程序法》的工作中纳入港澳缔约权不但有必要性，而且有可行性，还有一定的紧迫性———一方面，《香港基本法》和《澳门基本法》没有对港澳缔结条约的具体问题进行规定，存在不同程度的空白与模糊之处，而《缔约条约程序法》由于种种原因也没有做出规定，结果造成我国条约主管部门在办理与港澳有关的条约时缺乏充分的法律依据；另一方面，港澳缔约权也是规定在《中英联合声明》和《中葡联合声明》中的，尽管《香港基本法》和《澳门基本法》对港澳缔约权有原则性的规定，但这种转化适用并不彻底。将两个联合声明中有关港澳对外缔约权的事项原则性地写进两部基本法并不是对国际条约的完整履行。从“条约必须得到遵守”的国际习惯法进行思考，中国还迟迟不做出具体规定，即意味着《中英联合声明》和《中葡联合声明》就港澳缔约权的规定在条约签订大约30年后仍未彻底完成法律意义上的转化适用。由此可见，对港澳缔约问题做出具体规定，既可以解决目前相关工作无法可依的问题，又可以完成我国对《中英联合声明》和《中葡联合声明》的履约义务。当然，也需要承认的是，《缔结条约程序法》只是规范缔约权的途径之一。不过，这不失为一种可以探讨的渠道。虽然将《缔结条约程序法》放入两部基本法的附件三可能存在一定的困难，但这并非不可能。更重要的是，尽管通过《香港基本法》第17 条规定的全国人大常委会对香港立法会制定的法律进行备案审查也能在一定程度上达到类似效果，但国家对国内立法的备案并不能完全等同于对国际条约的批准。所以，两种方法不宜偏废。

作为非国际法主体的法律实体，港澳的缔约权具有特殊性质，同时其又不能类比为联邦国家的州。这是因为港澳缔约权本质上是中央政府的授权，而不是宪法意义上分权的结果。港澳缔约权的行使范围可以从正反两个方面来理解。一方面，港澳不能签订有关外交和国防的条约。对于外交和国防的定义可以由全国人大常委会根据实际情况具体判断。另一方面，对于缔约方面的“剩余权力”，中央政府实际上已经授权给港澳，并且这种授权只有在危急情况下才能修改或撤销。即使如此，港澳在某个具体领域对外签订条约时，可能还需要中央政府的具体授权。具体授权并不适用于所有领域，但当条约涉及国家主权或者所涉事项具有较强的主权性质时，具体授权是必须的。中央与港澳的互动机制包括“港澳参与中央政府缔约谈判”与“中央政府协助港澳缔约谈判”两个方面。港澳在谈判中是融入中央政府的法律人格，还是保持独立的人格，会产生不同的后续安排。同时，中央对港澳进行“协助”的性质应当是权利，而不是义务。在条约签订之后，港澳应该根据具体情况选择上报全国人大常委会批准、上报国务院核准或者提交国务院备案。然而，不论港澳选择哪种途径，中央政府都有权对相关条约是否越权以及是否符合《宪法》和两部基本法的原则和精神进行审查，并酌情做出相应处理。