知识产权确认不侵权诉讼的几个基本问题

曹 伟

知识产权纠纷在传统视域中，权利人往往操控着维权的主动性，继而自主决定何时何地或以何种方式主张救济权利。但随着历史车轮的延展，一幅新鲜的图景渐渐显现在世人面前：往日的涉嫌侵权人现在有机会理直气壮地发动诉讼，并以原告自居——这就是近年来兴起并逐渐引发关注的知识产权确认不侵权诉讼。

知识产权确认不侵权之诉指的是，涉嫌侵权一方在受到知识产权权利人的侵权威胁时，为明确法律关系同时证明自身清白而先发制人，即主动向有管辖权的人民法院提起诉讼，请求该法院确认其行为不构成对权利人所享有的知识产权的侵犯①欧宏伟：《知识产权确认不侵权纠纷》，载《科技与法律》2008年第4期，第79页。。不同于传统的知识产权侵权诉讼，在知识产权确认不侵权之诉中，涉嫌侵权一方反以原告身份出现，与之相应，知识产权权利人则变为被告，从而使诉讼结构发生了质的变化。

自首例知识产权确认不侵权案件诞生以来，其就作为一种新型的诉讼形态独立存在，并影响到相应领域的生产经营及社会生活。随之，学术界对它的研究、探讨也渐次展开，但是对知识产权确认不侵权之诉的法律性质这样一个基础性问题的探讨却少之又少，亟待深入挖掘。

一、知识产权确认不侵权诉讼的法律性质

（一）独立之诉：一个隐现的重要前提

在我国，知识产权确认不侵权案件的实例于20世纪90年代便已现身形，只不过由于当时的《民事诉讼法》和各部知识产权单行法都未对此作针对性规定，大部分法院面对相关诉讼时往往不予受理或要求原告变更诉讼请求，然后将其改头换面作为不正当竞争等案件予以处理。

外在行为通常都是人们内心观念的直接流露，司法实践中各地法院的此种处理模式主要基于一种固有的观念，即认为知识产权确认不侵权只是知识产权诉讼中的一种抗辩，不能单独作为一种诉讼。②刘薇：《首例原告请求确认不侵犯著作权案审结》，载《中国知识产权报》2003年9月30日。

这种观点实际就是已被理论界所摒弃的私法诉权说的简单变形和影射，该学说的代表人物为德国的萨维尼和乌印特侠伊道。他们认为：“诉权是私法上的权利的作用或效果，是裁判上的手段，是私法上的权利被侵害时发生的变形。”③王锡三：《民事诉讼法研究》，重庆大学出版社1996年版，第139页。这种学说高度迷信实体权利，并将诉讼法视为实体法的一个组成部分，即民事诉讼无非是借助法院的力量来实现实体法所规定权利的单纯技术性规范而已，从而忽视了诉讼法的独立价值，严重扭曲了诉讼法与实体法之间的关系。④田平安主编：《民事诉讼法研究》，高等教育出版社2008年版，第40页。

虽然私法诉权说理论目前已被尘封于特定的时代，但由于我国重实体轻程序的传统观念历来根深蒂固，以致一时之间积习难改，因此至今仍不可避免地与私法诉权说保持着若即若离的关系。反映到司法实践中，法官往往习惯于固执地将实体法上的权利义务主体与诉讼程序上的权利义务主体简单等同，从而全面否定知识产权义务人关于诉的独立的利益。

实际上这种观点是相当狭隘的，民事诉讼当事人概念的外延明显要广于实体权利义务主体，因为其判断的依据不是实体权利而是诉的利益。⑤诉的利益是指当事人所提起的诉中应具有的，法院对该诉讼请求作出判决的必要性和实效性。参见张卫平：《民事诉讼法》，法律出版社2004年版，第39页。只要具有了诉的利益，主体即具有了原告的资格，当然可以理直气壮地发动诉讼。

具体到知识产权纠纷领域，由于知识产权是一种绝对权，具有独占性和排他性, 使得权利人有权要求任何非权利人践行不得侵犯其合法权利的义务, 从而在权利人与非权利人之间形成一种绝对的法律关系。然而，一旦权利人向肩负不侵权义务的不特定人中的具体某一个体发难, 曾经的绝对法律关系瞬间就变为权利人和义务人之间的相对法律关系。换句话说，权利人此时给义务人造成了某种法律上权利义务的不稳定状态。⑥沈达明：《比较民事诉讼法初论》，中国法制出版社2002年版，第238页。这种不稳定状态打破了义务人正常生产、生活的安宁，甚至令其遭受了某种程度的损害。基于对获得稳定状态和填补损害的期待，彼时的义务人便在特定情形下具有了诉的利益。与实体权利相同，这种法律利益理应受到保护，以让公平正义之光充分显现。因此，不论实体法律关系中的权利人还是义务人，只要获得了诉的利益就可提起诉讼。也就是说，知识产权确认不侵权诉讼完全应该也能够成为一种独立之诉，而非仅仅是附庸。

可喜的是，对此我国已在司法实践层面沿着以上思路渐次推进。如，在苏州龙宝生物工程实业公司与苏州朗力福保健品有限公司请求确认不侵犯专利权纠纷一案中，最高人民法院于2002年7月2日做出相应批复⑦批复中规定：“本案中，由于被告朗力福公司向销售原告龙宝公司产品的商家发函称原告的产品涉嫌侵权，导致经销商停止销售原告的产品, 使得原告的利益受到了损害，原告与本案有直接的利害关系；原告在起诉中，有明确的被告；有具体的诉讼请求和事实、理由；属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖， 因此， 人民法院对本案应当予以受理。”，该批复在我国司法实践中开创了知识产权确认不侵权案件独立成诉的先河，从而在知识产权保护和民事诉讼法理论上堪称具有标志性意义。2008年4月1日，最高人民法院发布并实施了《民事案件案由规定》，该规定将“知识产权确认不侵权”纳入到了民事案由之中。⑧《民事案件案由规定》将“确认不侵权”设为三级案由，并在其下设置了三个四级案由：（1）确认不侵犯专利权纠纷；（2）确认不侵犯注册商标专用权纠纷；（3）确认不侵犯著作权纠纷。从而有效解决了知识产权确认不侵权之诉的案由依据问题。2010年1月1日，最高人民法院发布实施《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》⑨该解释第18条规定：“权利人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起两个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的，人民法院应当受理。”，进一步明确了知识产权（专利权）确认不侵权诉讼的受理条件。这些司法批复和解释逐渐从制度层面对知识产权确认不侵权诉讼的独立诉讼地位加以肯定。

（二）学界的不同认识

明晰知识产权确认不侵权诉讼的独立身份仅仅是我们洞悉其法律性质的理论前提和逻辑出发点。下一步需要追问的是，此诉讼究竟属于什么性质的诉讼类型：确认之诉？侵权之诉？还是二者的矛盾统一抑或其他？目前，学界对此问题未有统一的看法，主要的观点有以下几种。

1.确认之诉说

民事诉讼法上的确认之诉（Feststellungsklage）源于德国普通法末期司法权之扩大与强化，是指原告通过启动诉讼程序请求法院确认当事人之间有争议的权利或者法律关系是否存在的诉讼。其中，主张权利或者法律关系存在的是积极确认之诉，主张权利或者法律关系不存在的为消极确认之诉⑩江伟主编：《民事诉讼法》，高等教育出版社2008年版，第51页。。持确认之诉说观点的学者认为，知识产权确认不侵权诉讼在性质上应属确认之诉。因为，虽然此类案件在审理过程中不可避免地要涉及审查特定行为是否对他人的知识产权构成侵犯，但原告提起诉讼的主观目的仅是要求法院给个“说法”，即确认其实施的行为并不构成对他人知识产权的侵害。除此之外，此类案件的最终结果也只是对原告行为是否侵犯被告相应知识产权的宣告式判决，本身并不牵涉赔偿问题，即使原告构成侵权，受限于诉讼请求的禁锢，法院也不能据此直接判决侵权，最多只能驳回原告的诉讼请求。因此，知识产权确认不侵权诉讼当属确认之诉，且是其中的消极确认之诉。

2.侵权之诉说

也有学者认为，知识产权确认不侵权诉讼在性质上应属侵权之诉。其主要理由在于，虽然从表面观之，法院在受理知识产权确认不侵权诉讼后要依据原告的诉讼请求作出是否侵犯被告知识产权的确认判决，但其实际审理的内容与传统的知识产权侵权诉讼仅在外在形式上略有差异，即当事人的角色发生了对调。而此时，法院的实际审理对象仍然是原告的涉案行为是否侵权，即以侵权争议为审理核心。这与知识产权侵权之诉的审理对象完全一致，而与一般的确认之诉明显不同。因此，从事物本质出发，知识产权确认不侵权诉讼实为侵权之诉。

除此之外，最高人民法院的相关司法文件亦对以上观点有所佐证。2004年6月24日，最高人民法院在对河北省高级人民法院《关于石家庄双环汽车股份有限公司与本田技研工业株式会社确认不侵犯专利权纠纷一案管辖争议问题的请示》和北京市高级人民法院《关于本田技研工业株式会社诉石家庄双环汽车股份有限公司、北京旭阳恒兴经贸有限公司侵犯外观设计专利权纠纷一案管辖权问题的请示》作出的关于案件管辖问题的答复中，表达了认同侵权之诉说的倾向性意见。[11]该答复指出：“确认不侵权诉讼属于侵权类纠纷，应当依照《民事诉讼法》第29条的规定确定地域管辖。”这也是我国当前司法实践中，各法院的普遍看法和做法。

3.确认之诉与侵权之诉结合说

知识产权确认不侵权诉讼究竟是确认之诉还是侵权之诉？这种争论难道真的不可调和？有学者对此问题深入研究后得出不同的结论。他们认为：将确认之诉与侵权之诉加以对立的观点“因缺乏统一的逻辑基础而略显偏颇，因为确认之诉与侵权之诉并非以同一逻辑标准划分的，二者并不处在同一层面上”[12]韩文卓：《确认不侵权之诉若干问题思考》，载《山东审判》2008年第5期，第98页。。确认之诉与侵权之诉两者缺乏逻辑划分标准，所以不具可比性[13]张广良主编：《知识产权民事诉讼热点专题研究》，知识产权出版社2009年版，第183页。。具言之，在民事诉讼法理论中，根据原告诉讼请求的目的和内容不同，可将诉分为确认之诉、给付之诉和形成之诉，故与确认之诉相对应的是给付之诉和形成之诉，此三者才处于同一逻辑平面上。而根据讼争法律关系的性质，又可以将诉分为侵权之诉与合同之诉，而此时与侵权之诉对应的则是合同之诉。

学界将“侵权之诉”说与“确认之诉”说对立起来的直接原因在于，很多人盲目把侵权诉讼归属于给付之诉，进而将知识产权确认不侵权诉讼属于侵权之诉的观点混同于知识产权确认不侵权诉讼属于给付之诉，最终导致与知识产权确认不侵权之诉属于确认之诉的观点相冲突。[14]蒋超：《确认不侵犯知识产权诉讼问题研究》，复旦大学2008年硕士学位论文，第20页。然而事实上，侵权之诉虽与给付之诉存在诸多牵连但却并不完全等同于给付之诉，因此其与确认之诉之间无从对立，但也并非毫无关系。法院在审理侵权案件时，一般会首先判断被告的行为是否构成侵权，然后再进一步确定是否存在给付内容，即被控侵权一方是否应承担经济赔偿等民事责任。[15]何文燕、廖永安：《民事诉讼理论与改革的探索》，中国检察出版社2002 年版，第109页。也就是说，此时的诉讼至少包含两个不同的层次，即确认之诉与给付之诉。在这种诉讼架构中，给付之诉往往以确认某种法律关系的存在与否为前提，此时确认之诉对给付之诉便具有了预决的意义。因此，绝大多数情况下，侵权之诉“兼容”了确认之诉和给付之诉的内容并成为了二者的复合体。从这个意义上说，侵权诉讼是确认之诉与给付之诉的有机结合。

与传统知识产权侵权诉讼的典型形态相较而言，知识产权不侵权显属“非主流”。此时，之前诉讼模式中原被告的角色已实现互逆。从判决结果上看，若侵权不成立，法院应支持原告的诉讼请求，判决确认不侵权；如果侵权成立，则法院只需驳回原告的诉讼请求。由此观之，知识产权领域中确认不侵权诉讼的法律性质宜界定为确认之诉，但从事实基础上看，它又属于侵权类纠纷[16]易铃：《知识产权确认不侵权诉讼之法律性质探析》，载《公民与法》2010年第12期，第25页。。因此准确地说，知识产权确认不侵权诉讼应是确认之诉与侵权之诉的结合体，只不过二者界定的维度不同罢了。

（三）对已有学说的检视

从某种程度上讲，一切理论观点都不过是特定行为的合理化解释而已。因此，不同的立场、路径往往得出不同的结论。只有站在一定的视野高度上对前述学说进行探究，才能真正脱离身在此山中的窠臼，并得出更加客观的结论。传统侵权诉讼多包括确认之诉和给付之诉两部分内容，但知识产权确认不侵权诉讼则因不具有给付内容而止步于确认之诉，属于一种“非典型”形态。

确认之诉说则深刻明确了知识产权确认不侵权诉讼中不含给付内容，重在判断的特点，并以此“亲近”民事诉讼法中确认不侵权理论，进而得出其结论。这是典型的学术思维方式，源自一种对事实真相的探求和坚持，此为理论界的样本。

与之相映成趣的是，实务界的样本则为侵权之诉说，其合理性在于法院审理的核心是侵权争议。将知识产权确认不侵权诉讼确定为“侵权之诉”自有其优越性。一方面，我国《民事诉讼法》等法律法规中有关法院管辖的规定，绝大部分均围绕合同纠纷与侵权纠纷等法律关系来设置，而对于“确认之诉”如何确定管辖权的问题未作明确规定，由此导致法官在实践中若执此之维当无从下手。另一方面，在实际审理过程中，法院有意识地以侵权争议为核心问题，并参照审理侵权案件的思路作业，继而按照侵权之诉案件的地域管辖原则进行，这样理顺了审理思路，便于实践操作。这也是对疑难复杂问题的现实化、技术化处理。但这些现实因素实不足以消弭知识产权确认不侵权诉讼的确认之诉属性，此时如若一味强调侵权之诉的实践优势有功利之嫌。

相比以上两种观点，结合说则不局限于某一方面，而是先明确其为两个不同的逻辑层面，接着指出其在各自层面中的合理性，从而抛弃了以前非此即彼的看法，由此一来更为全面、客观，也可以说是对这一问题的更深入认识。然而，必须指出的是，融合两种对立观点之后并非一定就达成了终极认识，仍需从具体事物出发做进一步的思考。

原告提起知识产权确认不侵权诉讼的目的，仅在于请求法院就其是否侵犯对方知识产权的事实进行认定，以还自身“清白”，因此不涉及任何给付内容。这才是知识产权领域中确认不侵权诉讼的核心关键和实质特点。虽然此类案件的审理对象为侵权争议，不可避免地带有侵权诉讼的痕迹；但这只是传统侵权诉讼的一个阶段，而不是最终阶段，只是一种前提，而不是最终结果。因此，知识产权确认不侵权诉讼与侵权诉讼之间还有一定的距离和差别。换言之，虽然把知识产权确认不侵权诉讼定为确认之诉或者侵权之诉都有一定道理，但它更接近确认之诉，实践中之所以被普遍当作侵权诉讼来对待，只不过是一种基于操作便利的现实主义处理方式而已。简言之，结合说中确认之诉与侵权之诉的合理程度并不对等，这是在分析知识产权确认不侵权诉讼的性质时应该明确的。

二、确认不侵权后的追溯性赔偿

知识产权确认不侵权诉讼的法律性质虽已逐渐明晰，但实践中还会遇到这样的难题：即法院查明原告并未侵犯被告的知识产权，[17]若经法庭审理后最终认定原告侵权则应驳回其诉讼请求，对此自不必赘言。而之前知识产权权利人曾滥用权利，通过公开在媒体上发表声明、向原告及其客户或经销商等发警告函等方式指控其侵权，从而造成原告生产经营受到严重干扰并遭受较大损失。[18]如第94届广交会主办方根据DVD6C联盟的侵权警告函，将福建日科等5家DVD参展厂商赶出了展厅。参见吴辉:《冷眼看广交会DVD事件》，载《中国知识产权报》2003年12月9日；再如我国台湾地区威盛公司早于英特尔推出P4X266芯片组并可能成为市场主流产品时，英特尔公司向威盛公司及其客户发出专利权侵权警告函，并对威盛公司提起专利侵权诉讼。威盛公司因此损失了大量客户，纯利润下降近70%。参见张玉敏：《知识产权与市场竞争》，法律出版社2005年版，第311页。此时，原告在向法院提起的确认不侵权诉讼中，是可以同时请求被告承担相应的侵权赔偿责任呢？还是只能在确认不侵权诉讼审结后，再根据审理结果以反不正当竞争等事由另行起诉？

部分学者认为，从确认之诉制度设立的初衷出发，原告在知识产权确认不侵权诉讼中不宜同时请求被告承担相应的侵权赔偿责任。如果原告要求被告赔偿侵犯商业信誉或商品声誉的损失，那也是另外一个诉[19]熊亮：《论确认不侵权诉讼的性质》，载《中国石油大学胜利学院学报》2011年第1期。，应另案处理。因为，一方面它不符合确认不侵权诉讼为宣告式判决的特点；另一方面在此类诉讼中，案件审理的实质是确认原告是否构成对被告知识产权的侵犯，而被告后期侵权事实是否成立与原告侵权事实的认定不属于同一法律关系，不应在同一诉讼中解决[20]何文哲、余晖：《对知识产权确认不侵权之诉的分析》，载《人民司法》2006年第1期。。

也有学者支持将其统归为一个诉，因为原告侵权事实如果不成立，那么，权利人之前对被控侵权人采取的一些“维权”措施（例如发警告函，发表声明等），就会给被控侵权人造成实际或者潜在损害，是对被控侵权人合法权益的侵犯。[21]许一鸣：《知识产权确认不侵权相关之诉的相关问题》，载《人民司法·应用》2009年第19期，第86页。此时，曾经的被控侵权人当然可以理直气壮地提出赔偿请求。除此之外，从诉讼经济及司法便民的角度来说，如果让原告在知识产权确认不侵权诉讼审结并胜诉的情况下另行起诉要求赔偿，不仅给双方当事人造成讼累，而且同时也在一定程度上造成了新的权利义务的不确定状态。

从理论层面上来讲，知识产权确认不侵权诉讼的审理核心确实是认定原告侵犯被告知识产权的事实是否存在，而法院在审理确认不侵权诉讼后的赔偿问题时，则是以被告的特定行为是否给原告造成了损害以及损害的程度为重点。此两者虽然紧密相联[22]后者以前者的否定性结果为前提。，但却是完全不同的法律关系，即两个彼此分离的诉。此时，原告不能在提起确认不侵权之诉的同时进一步要求损害赔偿。

理论上的这种障碍也需要重新认识，应当充分考虑到实践中原告若提起确认不侵权之诉的原因和目的。若非遭遇较大的不正当的负面影响，原告一般不会提出确认不侵权诉讼；进而，原告在确认自身行为不构成侵权后，通常都会要求被告支付一定的损害赔偿金，而法院在特定条件下亦会对这种请求予以支持。只不过处理方式有些特别：原告可以同时向有管辖权的法院提起知识产权确认不侵权之诉和侵权之诉两个诉，或当原告仅提起知识产权确认不侵权之诉时，法官行使释明权告知其可一并提起侵权之诉，而后由有权审理确认不侵权之诉的法院合并审理，以使两个存在特定联系的诉得到及时、有效的处理，从而真正实现诉讼经济原则。事实上，上述处理方式亦完全符合《TRIPS协定》的相关规则。[23]《TRIPS协定》第44条规定：尽管有本部分其他条款的规定,但是只要符合第二部分专门处理未经权利持有人授权的政府使用或政府授权的第三方使用而做出的规定,各成员可将针对可使用的救济限于依照第31条(h)项支付的报酬。在其他情况下,应适用本部分下的救济,或如果这些救济与一成员的法律不一致,则应采取宣告式判决, 并可获得适当的补偿。

法谚有云，有损害必有救济。以正义为导向，不偏执于一方，努力实现当事人间的利益平衡，这一理念是包括知识产权法在内的所有法律的初衷和责任。因此，当知识产权扩张为权利人恣意挥舞的投枪和匕首时，法律应当行动起来为遭受损害的义务人提供必要的救济措施，只不过必须“救”之有道，即一方面尊重存在两个不同的诉这一事实，另一方面通过合并审理的方式来迅速有效地填补损害。

综上所述，作为一个独立之诉，知识产权确认不侵权诉讼既含确认之诉之形，又具侵权之诉之影，也就是说，其具有明显的复合性特征，而非理论界多认为的非此即彼。这种性质使得原告获取了启动侵权之诉还是确认之诉的选择权。另外，还应明晰的是，知识产权权利人所实施的威胁行为的法律地位：即虽与知识产权确认之诉关系密切，却是迥异于知识产权侵权的另一个侵权行为，应独立成诉。

三、起点决定方向：知识产权确认不侵权诉讼的管辖

努力发掘事物原貌的目的在于更好地解决问题，而承认知识产权确认不侵权诉讼的双重属性恰恰是分析问题的起点，原告有权在诉讼中择一适用，由此导致不同的法院管辖结果。由于理论界对知识产权确认不侵权诉讼法律性质的认识不一，而最高人民法院对此问题的态度也始终在确认之诉与侵权之诉之间游离不定。由此直接导致了相关司法解释等文件对此类案件的法院管辖问题规定前后矛盾。

一方面，司法解释对于知识产权确认不侵权诉讼的案件管辖是以《民事诉讼法》第29条的规定来确定的，且司法实践中亦多以此为据，这表明法院系统把知识产权确认不侵权诉讼作为侵权之诉来确定管辖。另一方面，2008年的《民事案件案由规定》又明确列举了：确认不侵犯专利权纠纷、确认不侵犯注册商标专用权纠纷、确认不侵犯著作权纠纷三个四级案由，这一举动传达出的信息是，法院可将知识产权确认不侵权诉讼做当做确认之诉来确定管辖。

也许最高人民法院是无意为之，但客观上确实形成了这种矛盾的结果。对此，应切实承认并尊重知识产权确认不侵权诉讼的双重属性，允许当事人根据需要自由选择采取何种性质之诉。同时，废除之前强制适用“被告或侵权行为地”的法院管辖规则，从而为当事人的选择排除障碍。

民事诉讼中的管辖是指各级法院之间及同级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。它是在法院内部具体落实民事审判权的一项制度，主要包括级别管辖和地域管辖。鉴于确认之诉与侵权之诉的级别管辖无甚区别，本文对此不做讨论，仅根据知识产权确认不侵权之诉对确认之诉与侵权之诉的不同管辖路径进行分析。

（一）侵权之诉的地域管辖

《民事诉讼法》第29条明确规定了因侵权行为而致诉的法院管辖问题。[24]此条规定：因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地，是指构成侵权行为的法律事实存在地，包括侵权行为实施地和侵权结果地。不过，需指出的是，此处的侵权行为主要指原告之前实施的涉嫌侵害被告知识产权的行为，而非被告之后的发警告函等威胁行为。知识产权确认不侵权之诉审理的核心在于，原告是否侵犯了被告的知识产权；而被告的发函等举动则是另一个诉中应考虑的行为。因此，此类案件应将原告的涉嫌侵犯知识产权的行为发生地确定为侵权行为地，这也是前面指出存在两个侵权行为的主旨所在。

另外，由于知识产权案件具有更多的特殊性，因而知识产权侵权诉讼在地域管辖方面除了要适用民事诉讼法领域的一般规定外，还必须遵守最高人民法院作出的有关司法解释的一些特殊规定。[25]张耕：《知识产权民事诉讼研究》，法律出版社2004年版，第131页。比如，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》就对此做了相应的要求。[26]该规定指出: “知识产权纠纷中侵权行为地包括: 被控侵权发明、适用新型专利权的产品的制造、适用、许诺销售、销售、进口等行为的实施地;外观设计专利产品的制造、销售、进口等行为的实施地; 假冒他人专利的行为实施地。虽然该司法解释第6条对此做了若干限制，[27]其第6条规定：“原告仅对侵权产品制造者提起诉讼,未起诉销售者,侵权产品制造地与销售地不一致的,制造地人民法院有管辖权;以制造者与销售者为共同被告起诉的,销售地人民法院有管辖权。”但不容否认的是，此时原告对诉讼启动地的选择面仍是相当广泛的。

（二）确认之诉的地域管辖

对于如何确定确认之诉的管辖问题，我国现行民事诉讼制度并未作出具体规定。有学者提出，确认之诉的管辖法院应比照非诉程序来确定，而非诉程序是特殊的诉讼程序，它遵循最密切联系法院管辖原则。但是，此种观点实在有失偏颇。众所周知，进行法律拟制的基础在于不同事物之间的实质相似性，而确认之诉与非诉程序之间的相通之处，可能仅为同处民事诉讼体系的边缘地位。而普通程序与非诉程序区分的关键点则在于是否涉及非民事权益纠纷。作为普通程序的确认之诉所要解决的是，原告是否侵犯被告知识产权的问题，这显属民事权益纠纷，所以与非诉程序有着本质的区别，更无从比照适用前者的法院管辖原则。

其实，当具体规则无法为现实提供理想的答案时，就应该甄别是否可以从其上层结构的一般规则入手。这些一般规则因具有先天的包容性，从而为问题的解决提供了更大的适用空间。我国《民事诉讼法》第22条第1款规定：对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。这即是理论中的原告就被告原则，也是地域管辖的一般规则。根据该款内容，确认之诉应以被告住所地为管辖法院。

经过分析，侵权之诉由侵权行为地或被告住所地人民法院管辖，确认之诉则由被告住所地人民法院管辖。此时，不难发现从司法机关的角度讲，以侵权之诉来认定知识产权确认不侵权诉讼的管辖，比以确认之诉来认定管辖更为复杂，也就谈不上操作的便利了。但是，如果从当事人尤其是原告的角度审视的话，大多数原告更倾向于发动侵权之诉，因为他可以充分利用侵权行为地中的有利因素来选择对自己更加有利的法院，从而在诉讼的初始阶段保持主动性优势。

总之，无论是法院的操作便利还是当事人的诉讼策略，对于此类案件法律性质的认定及选择，无疑是知识产权确认不侵权诉讼确定地域管辖问题的重要前提。

四、知识产权确认不侵权诉讼中的反诉

（一）反诉的界定

在我国的相关立法中并没有反诉的确切定义，但作为民事诉讼制度中的重要板块，学界有着比较统一的认识。反诉通常是指在诉讼过程中，本诉被告针对本诉原告提出的与本诉有特定联系的独立诉讼请求，其目的在于排斥、抵消或吞并本诉[28]程倩：《论我国反诉制度的完善》，载《赤峰学院学报》2008年第10期。。其基本条件在于：必须在本诉的进行过程中提出；本诉被告针对本诉原告提起；向受理本诉的法院提出；受理法院对反诉享有管辖权；反诉与本诉适用相同的诉讼程序；反诉与本诉之间必须有某种牵连关系。

(二) 反诉在知识产权确认不侵权诉讼中的适用空间

1.传统的误区：反诉限于给付之诉

给付之诉作为最普通的诉，占到民事案件的绝大部分。在给付之诉中，双方往往存在着对等的给付义务，可以互相抵销”。实践中，被告常常利用反诉来对抗、抵销原告的诉讼请求。这就很容易给人留下一种固有印象，即反诉只能存在于给付之诉中。而知识产权确认之诉由于明显缺乏给付内容，反诉似乎也就被排除在外。

2.知识产权确认不侵权诉讼与反诉的兼容

仔细分析反诉的定义和要件，会发现反诉并未先天限定在给付之诉中，因为，判断能否提起反诉的关键点在于是否能够提出排斥、抵消、吞没本诉的独立的反请求，而非是否存有给付内容。

另外，还有一种误解亟需澄清。同本诉一样，反诉亦是以实体法和程序法为依据所提起的完整之诉，具有自身的独立性。原告本诉的终结，并不影响反诉的继续存在。如果知识产权确认不侵权诉讼中存在反诉的可能性，则此时本诉与反诉处理的是同一问题，二者有重复之嫌。换句话说，如果被告提出的主张成立，则原告主张的不侵权自然就不存在，此时完全无须再嵌入一个实质内容相同的反诉。

其实，知识产权确认不侵权之诉与反诉并不必然分离，以上认识均混淆了反诉与反驳的藩篱，并抹杀了知识产权确认不侵权案件中反诉的独立意义。欲拨开这一迷雾，首先应当对反诉与反驳加以辨识。根据我国《民事诉讼法》的规定，反诉与反驳均是被告享有的一项诉讼权利，都可以由被告用于对抗原告以便维护自己的民事权益。但相对而言，二者的区别也极为明显：反诉是一种独立的诉，是针对本诉原告的攻击性主张，其目的在于排斥、抵销或者吞并本诉的诉讼请求，而反驳则是针对本诉请求的防御方法，不是一种诉，其目的在于推翻对方当事人的主张，从而致其败诉。在知识产权确认不侵权案件中，法院无权脱离原告确认侵权事实不存在的主张而作出判决。因此，即便被告的反驳成功，法院最多只能驳回原告的诉讼请求，却不能对原告的侵权行为进行司法审查。这无疑压抑了本诉被告的利益需求，也从反面证明仅有反驳是不足够维护本诉被告合法权利的。而对于知识产权侵权事实的确认，只能通过本诉被告提出诉讼的方式来实现，在此种情况下，被告完全具备反诉条件，所以，此时提起反诉也就顺理成章。

总之，在知识产权确认不侵权诉讼中，被告依法提出反诉当无障碍；与本诉相互隔离、又彼此关联的反诉的独立适用空间是客观存在的。

（三）反诉范围的限定

由于实践中反诉多发生在侵权纠纷之中，因此，原告选择以侵权之诉确定管辖后，此时的反诉并无太大争议。但若原告选择以确认之诉确定管辖，此时的反诉则较为复杂。

根据民事诉讼法原理，不同种类的诉讼之间不能相互对抗和抵销。如果被告在反诉中除要求对原告的行为进行定性外，还主张原告承担侵权责任，则此时反诉为侵权之诉，与本诉显然不属同种类诉讼，因此，不能笼统地将其作为反诉处理。但是，这并不代表确认不侵权案件就不能提起反诉，只不过此时针对此类案件提起的反诉请求只能限定于对应的确认之诉，而至于本诉被告的其他请求只能通过其他方式解决。

此外，上面提到确认之诉只能由被告所在地法院管辖，因此，同为确认之诉的本诉与反诉分别由本诉被告与本诉原告（反诉被告）管辖。而反诉又要求受诉法院对反诉有管辖权，此时就将确认不侵权限定在原、被告所在地相同的情况下，进一步缩小了反诉的范围。由此观之，从限制被告反诉范围的角度讲，原告以确认之诉确定管辖对其更加有利。

结 语

知识产权确认不侵权诉讼是在实践中逐步创立的一种新类型诉讼，并发挥着越来越大的作用。学术界对此也展开了很多讨论，但从某种程度上讲，这些探讨大都只是“蜻蜓点水”，其原因就在于，对知识产权确认不侵权诉讼法律性质的认识模糊不清，仍不断纠结于“侵权之诉”还是“确认之诉”的纷争。经过研究分析，这两种诉讼性质在这一特定领域并不矛盾。应当认识并尊重知识产权确认不侵权诉讼的双重属性，并据此将二者更好地结合起来，这样才更符合司法实践。

具体来说，应当允许知识产权确认不侵权案件的原告自由选择提起“侵权之诉”还是“确认之诉”。当原告提起“侵权之诉”时，可以选择对自己更为有利的侵权行为地作为管辖法院，同时，也应允许被告发起反诉；若原告启动的是“确认之诉”，虽在管辖法院上受到一定限制，却可以有力地阻却被告提出反诉。如此处理则既尊重事物的客观本性，又符合民事诉讼理论中的处分原则，似不失为一种好方法。