网页快照提供行为的著作权侵权判定——兼评《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条

张玲玲

网页快照提供行为的著作权侵权判定
——兼评《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条

张玲玲

《信息网络传播权解释》第五条对网页快照行为侵权及免除责任作了原则性规定，在司法实践中如何把握“实质性替代”以及“不影响相关作品的正常使用，且未不合理损害权利人对该作品的合法权益”成为关键。网页快照构成实质性替代是信息网络传播行为判断的要件，现阶段网页快照并未影响相关作品的正常使用，虽然损害了权利人的部分利益，但并未达到不合理地程度，因此，网页快照行为不构成侵害信息网络传播权。

网页快照 提供行为 实质性替代

随着北京三面向版权代理有限公司先后将人民搜索网络股份有限公司a（2013）朝民初字第21408号民事判决书，（2013）朝民初字第19042号民事判决书。、盘古文化传播有限公司b（2013）大民初字第5749号民事判决书。诉至法院以来，网页快照提供行为是否侵犯著作权问题再度进入司法审判视野。在之前的网络著作权司法实践中，针对网页快照提供行为有过不同的判决结果cc 例如 , 在 王路诉 雅虎 案（2008年 ）中 ，法院判决 雅虎不构成 侵权；在泛 亚诉 百度案 （2008年 ）及中 国音 乐著作权协 会诉百度案（2010年）中，法院判决百度构成侵权。。在网络技术不断发展和相关法律司法解释不断完备的今天，特别是当最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《信息网络传播权解释》）实施以来，网页快照提供行为如何定性以及如何适用上述规定才能在兼顾权利人、网络服务提供者和社会公众的利益下更好地实现促进技术发展与文化繁荣之间的平衡再一次拷问司法审判的尺度。

一、网页快照提供行为的基本属性及价值

(一) 网页快照的技术解说

网页快照，英文Web Cached此处的网页快照不包含缩略图快照，缩略图快照是指Thumbnail，其对原图进行了尺寸上的调整，改变了原作品。而网页快照是对原网页的镜面反映，除因技术原因不能快照音频和视频外，对原网页不做人为调整。，是搜索引擎的一项特色功能。根据全球网络存储工业协会e全球网络存储工业协会（Storage Network Industry Association， 简称SNIA ）是存储网络的非盈利行业组织，拥有420多家来自世界各地的公司，遍及整个存储行业，以推进存储网络成为信息科技业内完善并值得信赖的解决方案为共同的目标，详见www. sniachina.org。对网页快照的定义“关于指定数据集合的一个完全可用拷贝，该拷贝包括相应数据在某个时间点（拷贝开始的时间点）的映像”可知，快照可以是其所表示数据的一个副本，也可以是数据的一个复制品。而从具体的技术细节来讲，快照是指向保存在存储设备中的数据的引用标记或指针。f参见《快照技术原理》，http://www.sansky.net/article/2007-05-13-snapshot-theory.html, 最后访问时间：2013年2月6日访问。当用户输入关键词搜索时，不仅能够得到包含关键词页面的网址还能够直接得到“快照”，当点击“快照”选项时，该内容就直接从搜索引擎服务器中被调取出来，此时用户看到的页面，就是网络快照，是搜索引擎提前抓取存储在服务器中的页面而并非搜索当时的页面现状。

（二）网页快照提供行为的法律解读

法律规范的是行为。网页快照作为一种网络技术的产物本身不具有法律调整的意义，但是网页快照提供行为恰是法律规范的对象。从行为上来看，网页快照包括提前主动抓取来源网站的网页信息这一抓取行为、存储在搜索引擎服务器中这一存储行为以及应用户点击而呈现快照页面的提供行为这三个具体行为。网页快照的抓取、存储行为均应属于著作权法意义上的复制行为。但是，当其依附于搜索链接后，通过有线或无线的方式向公众提供了快照，使得公众可以在其个人选定的时间和地点获得该快照的提供行为又构成信息网络传播行为。本文探讨的正是网页快照的这种提供行为的法律责任问题。从上述分析来看，网页快照虽然是搜索引擎的一项特色功能，但就其本身来讲，已经不再是网络服务提供者即ISP，其快照提供行为已经构成了内容的直接提供者，当属于ICP的范畴。

从法律规定来看，《信息网络传播权解释》第5条明确规定网络服务提供者以提供网页快照等方式实质替代其他网络服务提供者向公众提供相关作品的，人民法院应当认定其构成提供行为。如何理解该条规定的“提供行为”将直接影响到对快照行为的定性。一种理解是，《信息网络传播权解释》中的提供行为内涵不明确导致规定没有法律意义,仅仅是对快照技术的一种客观描述。理由是提供行为是一种事实行为，无论是否能够实质替代其他网络服务提供者向公众提供相关作品,都是提供行为。从语义解释方法来看，此处的“提供行为”也貌似不妥，该款前半句已经规定“以提供网页快照等方式”，后半句又规定“应当认定其构成提供行为”，属于重复定义。本文认为，《信息网络传播权解释》第五条第一款中出现的三个“提供”其内涵是有差别的。前两个“提供”就是指其字面含义，是指提供的动作。而最后的“构成提供行为”的“提供”则有着法律意义,此处应以系统解释方法来正确理解“提供行为”。在该《信息网络传播权解释》第三条使用了“提供”一词，并规定网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。在第5条第2款规定“网络服务提供者主张其未侵害信息网络传播权的，人民法院应予支持”，通过上下条文结合理解，此处的“提供行为”应当理解为信息网络传播行为。

（三）网页快照提供行为的存在价值

网络快照提供行为涉及的是内容提供行为，其最终指向的是对著作权中的信息网络传播权的直接侵害。根据利益平衡原则，法院在审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件，在依法行使裁量权时，应当兼顾权利人、网络服务提供者和社会公众的利益。因此，分析网页快照提供行为的存在价值，也即考量网页快照提供行为对于三者的意义是十分必要的。

从网页快照的技术特点来看，网页快照对于社会公众的存在价值在于在网站服务器暂时中断、堵塞、网速过慢、链接更改、内容删除等情况下，可以选取网页快照来达到自己查阅搜索内容的目的，同时，在访问原网站出现障碍时，能够了解到原网页曾经存在的内容，抑或通过网页快照来快速定位查找信息。网页快照作为搜索引擎的附带功能，本身并未给网络服务提供者带来更多的技术负担，且其依附于搜索引擎，丰富了搜索的功能。但是，网页快照提供行为是对内容的直接提供行为，一定程度上会对著作权人的利益造成损害。那么，法院在审理该类案件时如何才能更好的平衡权利人、网络服务提供者和社会公众的利益是司法价值的彰显的关键。

二、网页快照提供行为责任认定的中外判例之探究

（一）雅虎案及百度案

在我国网络著作权司法实践中涉及网页快照较早的案件是王路诉雅虎公司侵犯著作权案g（2005）一中民初字第5761号，（2007）高民终字第1729号。。该案件适用著作权法和2006年12月8日修改之前的最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》。法院依据被告没有主观过错，尽到了告知义务且原告没有证据证明被告提供网页快照已经超过了合理期限为由驳回了原告的诉讼请求。该案是将网页快照提供者作为一种ISP来看待，认为网页快照提供行为是一种链接行为，在是否承担共同侵权责任时被告的主观状态还是考虑的主要因素。

而在泛亚诉百度案中，法院认为百度将歌词放置在其服务器上，由用户通过点击百度网站MP3搜索框的“歌词”按钮的方式向用户提供歌词的行为，其提供的歌词“快照”服务并非仅仅是搜索引擎服务，已经构成在网络上传播作品的行为。此时，法院对网页快照行为的认识已经由搜索链接转到信息网络传播行为上，从定位于ISP投向了ICP，从而判定快照服务提供商承担侵犯信息网络传播权的侵权责任。

但随着网络技术的发展，快照服务以其特有的存在价值一直存在且持续发展着。时至今日，当权利人再次大规模地将网页快照服务提供者诉至法院，网页快照服务面临着存亡的危机，而司法裁判的尺度将直接决定其命运。法院在利益平衡原则下会如何进行司法价值的抉择，本文将在下文结合对《信息网络传播权解释》第5条的理解分析最新的司法案例。

（二）Google快照系列案件

网页快照服务提供行为的法律责任在不同国家存在不同的司法态度和标准，同一国家对此问题也存在不同的认识和判断。在美国涉及网页快照著作权问题的典型案例是“Field v.Google”h“Field v. Google Inc” ., 412 F.Supp.2d 1106 ( D. Nev. 2006).案，在该案中，法院以谷歌缺乏必要的故意为由驳回了原告的诉讼请求，具体裁判理由是“当用户通过点击‘快照’链接访问页面时，是用户对页面进行了复制和下载而并非谷歌。谷歌在这一期间是被动的，没有用户的访问复制是不会产生的。”但是，该案在判例法中是否可被作为先例引用尚不清楚，因为，该案的判决与第九巡回法院在“Perfect10”i“ Perfect 10, Inc. v. Amazon. Com, Inc”., 508 F.3d 1146 (9th. Cir. 2007).案的判决理由是截然不同的。在Perfect10案中，美国第九巡回法院认为谷歌的使用构成合理使用，因此，不应当承担侵权责任。在美国，在其他类似案例中，法院认为如果谷歌的行为构成直接侵权，他也能够从默示许可、禁止反言、合理使用和避风港这四个方面成功地进行抗辩。jMiquel Peguera, Copyright Issues Regarding Google Images and Google Cache,p177.

在欧洲，提及网页快照必然提起比利时著名的“Copiepresse v, Google”案k“ Copiepresse v. Google” ( Tribunal de Premiere Instance de Bruxelles, 13 Feb. 2007, No. 06/10.928/C).Partially affirmed on appeal ( Cour Appel de Bruxelles 9 chambre, 5 May,2011, hattp://www.copiepresse.be/pdf/Copiepress5mail2011.pdf).。在该案中，一审法院认为谷歌快照存储文章和文件并使其可被公众所获知是一种侵权行为，谷歌不能基于法律获得任何免责。最终一审法院判决谷歌移除网页快照中的侵权内容。谷歌公司以在“Field v.Google”案中获得支持的理由即复制行为是用户所为进行抗辩，但一审法院没有支持这种抗辩，认为通过蜘蛛程序抓取和存储行为是谷歌进行的复制行为，并且谷歌还将该复制件通过快照形式向公众传播。谷歌不服一审判决上诉至布鲁塞尔上诉法院，布鲁塞尔上诉法院认为谷歌提供快照的行为不是为了传播仅仅提供管道，也并非必要的技术程序，因此谷歌快照不能进入避风港。lThe Cour D’Appel de Bruxelles 9 chambre,5 May 2011, 参见：http://www.copiepresse.be/pdf/Copiepresse5mai2011.pdf.

同样，在西班牙的巴塞罗那上诉法院审理的“Megakiniv. Google”mm Commercial Court No5 of Barcelona,30 March 2007, Audiencia Provincial (Court of Appeals) of Barcelona, 17 September 2008.案中，法院也认为快照不能进入避风港且快照行为不是实现搜索功能所必需的技术，但是，巴塞罗那上诉法院从合理使用的角度来解释了知识产权的范围，认为快照行为并没有损害著作权人的利益，其从平衡社会公众利益与著作权人利益角度出发最终认为谷歌快照没有侵犯著作权。

从上述案例来看，由于对考量的利益权重有别，对于网页快照提供行为的责任认定确实存在过不同的司法判决。但是随着网络技术的不断发展以及对网页快照技术的深入了解，在技术中立和利益平衡原则的指引下，对网页快照提供行为给予了更多的宽容和支持。

三、网页快照提供行为著作权侵权判定的再思考

目前，判断网页快照提供行为是否侵犯著作权的主要法律依据是于2013年1月1日起实施的《信息网络传播权解释》第5条“网络服务提供者以提供网页快照、缩略图等方式实质替代其他网络服务提供者向公众提供相关作品的，人民法院应当认定其构成提供行为。前款规定的提供行为不影响相关作品的正常使用，且未不合理损害权利人对该作品的合法权益，网络服务提供者主张其未侵害信息网络传播权的，人民法院应予支持”。本文认为对于该条的理解和适用的关键点是如何把握“实质性替代”从而判断快照行为构成提供行为，如何理解本条两款之间的逻辑关系从而判断快照行为应否承担侵害信息网络传播权的责任。

（一）对“实质性替代”的理解

从法律适用的角度讲，《信息网络传播权解释》第5条第1款n《信息网络传播权解释》第5条第1款：“网络服务提供者以提供网页快照、缩略图等方式实质性替代其他网络服务提供者向公众提供相关作品的，人民法院应当认定其构成提供行为”。是判断快照提供行为是否构成侵害信息网络传播权的直接法律依据。从本款规定的内容来看，“实质性替代”是判断是否构成侵害信息网络传播权的关键。

为了更好的理解及掌握“实质性替代”的标准，本文尝试从“实质性”的词源入手分析。《信息网络传播权解释》第5条第1款中的“实质性”用语源自何处不得而知。梳理“实质性”用语在著作权法语义中的脉络可知，“实质性”一词曾在判断作品是否侵权时，即“接触加实质性相似”的判断规则中提及。此处的“实质性相似”一词本身来自于美国的版权法中的material similarity，其含义是两部作品内容高度相似或者核心部分基本相似。因此，有观点认为，从这个角度来理解“实质性”，网页快照与原网页几近一致，那么，结论肯定是实质性相似的，从而得出实质性替代的结论。本文认为，这种理解忽视了比对对象的差别，实质性相似不能等同于实质性替代，还应就是否构成“替代”进行分析。网页快照中实质性替代的是“其他网络服务提供者向公众提供相关作品”。这就意味着在判断是否构成“实质性替代”时要考虑的因素不单单是网页内容的替代，还应考虑替代的对象是其他网络服务提供者的提供服务。

另外，“实质性”一词还在1984年美国联邦最高法院在索尼案中确立的技术中立原则中得以体现，该案确立了“实质性非侵权用途原则”。本文认为，从使得法律有意义的角度进行解释法律这个原则出发，《信息网络传播权解释》第五条第一款中的“实质性”替代规定可以从技术中立原则的角度进行解释。技术中立原则是指某种技术能够被用作合法用途，即使有可能被用作非法用途也不应承担侵权责任。o参见 张今： 《版 权法上 “技术 中立” 的反 思与评 析》， 载《知 识产 权》2008年 第1期 ；冯 刚：《 网络交 易平台 服务 提供商 的侵权归责原则问题》，载《中国知识产权》2010年第8期。虽然技术中立原则的提出及适用是从间接侵权的角度，但该原则的精神实质却是出于对技术客观中立的态度给予技术生存发展的空间。在这个问题上，北京高院在《关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）试行》p京高法发［2010］166号 2010年5月19日。第13条中从合理使用角度对“未实质性替代用户对他人网站的访问”给与快照免责。此处的“非实质性”应该是暗合了《信息网络传播权解释》中规定的“实质性”的排除范畴。

在司法实践中如何判断网页快照是否构成实质性替代其他网络服务提供者向公众提供相关作品成为判断快照服务提供者是否构成侵犯信息网络传播权的关键。本文认为，对于“实质性替代”的把握从内容上来看，快照应该能够反映原作品的核心内容，也就是说，快照服务实际上已经能够替代原来网络服务提供者提供涉案作品。从替代对象上来看，应该把握“实质性替代”的是其他网络服务提供者。由此可见，“实质性替代”应该是一个客观的事实判断，而非基于对用户如何选择的主观的判断。因为用户选择具有主观随意性和选择偏好，并且用户上网习惯的培养和改变是一个群体长期渐进的动态过程。实际上，当用户输入关键词，搜索引擎列出搜索结果条目的同时提供了“转向原始网页的链接”和“对原始网页的快照”等标识，不管用户点击哪种方式，用户都是可以得到其所需要的内容。这两种方式均提供了用户获得原网站内容的可能性。当用户选择点击“对原始网页的快照”时，该快照可以构成实质性替代原网页，也就是说快照提供行为存在着实质性替代原网页的可能性。在原始网页已经更改或者删除了相应内容后，用户只能选择网页快照时，该网页快照即具有了实质上替代原网页的必然性。在三面向版权代理有限公司诉人民网二审案件q（2013）三中民终字第01229号民事判决书。中，北京市第三中级人民法院从来源网页和网页快照均可正常访问及来源网页已经不可访问两种情况均认定涉案网页快照提供行为构成了实质性替代r法院在判决书中论述如下：在junshishu.com（来源网页）和“即刻快照”均可正常访问的情况下，网络用户无需进入来源网页也可获得涉案作品；在junshishu.com已将涉案作品删除的情况下，网络用户仍能通过“即刻快照”获得涉案作品。因此，人民搜索公司提供的“即刻快照”达到了网络用户对来源网站访问的实质性替代作用，属于“未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权作品”的提供行为。详见（2013）三中民终字第01229号民事判决书第19页。。但在北京市第二中级人民法院的判决中却从是否影响作品的正常使用角度认为不构成实质性替代s（2013）二中民终字第15446号民事判决书。。在丛文辉诉搜狗二审案件t（2013）一中民终字第12533号民事判决书。中，北京市第一中级人民法院从是否不合理地损害权利人的利益角度认为网页快照不构成实质性替代。北京市第三个中级人民法院对于网页快照是否构成“实质性替代”存在不同认识的原因是：“实质性替代”是构成网页快照提供行为的要件还是构成责任免除的要件。本文认为，从《信息网络传播权解释》第5条规定的内容及两款的逻辑关系来看，“实质性替代”应当是网页快照提供行为的构成要件，只有在构成提供行为的前提下，才有必要继续审查是否构成“不影响相关作品的正常使用且未不合理的损害权利人对该作品的合法权益”的免除责任要件。

（二）快照服务提供者侵权责任的免除

根据《信息网络传播权解释》第5条第2款的规定实际上给快照提供行为打开了豁免之门。从立法本意上讲，该条款从著作权人与网络服务提供者、社会公众之间的利益平衡角度，对网络快照行为留下了一定的发展空间。

但是对于如何理解和适用“不影响相关作品的正常使用，未不合理的损害权利人对该作品的合法权益”，司法解释并没有给出具体的操作标准。从根源上讲，该款内容脱胎于《伯尔尼公约》第9条第（2）款u《伯尔尼公约》第9条第（2）款：本联盟成员国法律有权允许在某些特殊情况下复制上述作品，只要这种复制不致损害作品的正常使用也不致无故危害作者的合作利益。规定的“三步检验法”。后来，该“三步检验法”的适用范围逐渐扩展，不仅扩大到了版权领域的其他经济权利v《TRIPS协定》协议第13条：全体成员均应将专有权的限制或例外局限于一定特例中，该特例应不与作品的正常利用冲突，也不应不合理地损害权利持有人的合法利益。，而且还扩大到了相关权的领域wWPPT第16条：缔约各方应将本条约所规定权利的任何限制或例外限于某些不与录音制品的正常利用相抵触、也不无理地损害表演者或录音制品制作者合法利益的特殊情况。。从内容上讲，该款规定的是对信息网络传播权的限制与例外，其以开放、灵活的方式给封闭列举式的“合理使用”注入了新的内涵x北京市第一中级人民法院在（2013）一中民终字第12533号民事判决中亦通过对快照是否影响“作品的正常使用”及“不合理的损害权利人对该作品的合法权益”角度分析是否能够构成合理使用的实质性要件，从而将《信息网络传播权解释》第五条第二款的规定纳入到合理使用的考量范畴。。对于该款的适用应当把握的两个关键点是“作品的正常使用”与“不合理的损害”。

对于何谓“作品的正常使用”可以借鉴在《伯尔尼公约》起草时的立法本意，“正常使用”这个术语并非单纯指权利人如何利用其作品的一些经验性结论，它其实是一个规范性的条件：如果某一例外涵盖了任何具有或者可能具有重大的重要性的作品利用方式，以至与作者对作品所行使的权利展开经济竞争，则此种例外就已经与作品的正常使用相抵触了。y［匈］米哈依・菲彻尔著：《版权法与因特网（上）》，郭寿康、万勇、相靖译，中国大百科全书出版社2009年版，第414页。北z京市第一中级人民法院在（2013）一中民终字第12533号民事判决，第18～22页。这里的关键是要看作品的利用方式是否能够对原作者行使权利产生经济竞争。实践中，网页快照这种行为是否能够或者可能对作者行使权利产生经济竞争呢？从司法实践来看，北京市第一中级人民法院从网页快照“不会起到实质性替代作用”的角度论证“通常情况下不会与正常使用方式相冲突”z。北京市第二中级人民法院从网络服务提供者角度和用户角度分析，网页快照行为均未对权利人行使权利产生经济竞争，因此，网页快照行为没有影响作品的正常使用。@7参见（2013）二中民终字第15446号民事判决书：法院从搜索服务提供者的角度分析认为，“搜索引擎与被搜索的原始网站之间是相互依存的关系，搜索引擎为原始网站提供路径指引和用户流量，原始网站为搜索引擎提供网页和信息资源，搜索服务提供者提供网页‘快照’服务仅为辅助用户实现检索需求，提高用户体验，无意通过网页‘快照’服务代替用户对于原网站的访问”。同时，还从网络用户的角度分析认为，“按照普通用户的使用习惯，在搜索关键词获得搜索结果时，通常会首选访问原网页内容而非网页‘快照’中的内容，在一般情况下，网页‘快照’亦不会取代用户对于原网页的访问。故尽管涉案网页‘快照’中的文字包含了被上诉人三面向公司享有信息网络传播权的《仙凡劫》的部分文字，但该提供行为并不会影响相关作品的正常使用”。北京市第三中级人民法院则在判决中将“是否影响作品的正常使用与不合理的损害权利人对该作品的合法权益”一并进行了论述。本文认为，判断是否影响“正常使用”要看网页快照这种作品的利用方式与作者对作品所行使的权利是否能展开经济竞争。从现有证据尚无法看出网页快照提供行为会给提供者带来直接利益。相比来源网页，网页快照与其差别仅在于快照在来源网页外进行了加框，该加框中仅显示有其网页来源等少量信息，而并无任何广告等营利方式@8北 京市第一中级人民法院在（2013）一中民终字第12533号民事判决。。从目前的网络现状来看，网页快照还不是网络服务提供者的一种盈利模式，亦不构成与权利人对作品的行使权利的经济竞争，因此，现阶段网页快照并不影响作品的正常使用。但是，随着网络技术的不断发展，盈利模式的不断创新，并不排除网页快照影响作品的正常使用的可能，因此，在判断此要件时应保持与时俱进的审判思维，为著作权人实现其利益保有适宜的空间。

对于“不合理损害”的理解和把握是考验司法尺度拿捏的关键，也是利益平衡的着力点。在《伯尔尼公约》中对于“不得不合理”的理解也是损害必须适当，基于适当的公共政策的考虑@9［匈］米哈依・菲彻尔著：《版权法与因特网（上）》，郭寿康、万勇、相靖译，中国大百科全书出版社2009年版，第416页。。但对于如何具体把握这一用语，公约约文和斯德哥尔摩修订会议的记录都没有提供任何专门的指导意见。在司法实践中，北京市三个中级人民法院均认为网页“快照”提供作品在一定层面上会影响到权利人的部分权益，但网页“快照”服务本身是为方便网络用户搜索互联网信息提供便利而设，从社会公众利益与权利人利益衡量的角度，适当让渡权利人的部分利益从而增进整体社会的福祉是符合时代的发展和法的根本宗旨的。同时，对于是否是“不合理地损害”的判断，三个法院在终审判决中#0#0 例如，在（2013）一中民终字第12533号民事判决书中表述为：如果著作权人已明确向快照提供者发送通知，要求其删除网页快照，则提供者有义务将其删除，否则将可以合理认定该行为已对著作权人的利益造成“不合理”的损害。（2013）二中民终字第15446号民事判决书中写道“被上诉人三面向公司在发现人民搜索公司提供的网页‘快照’中包含涉案作品的部分内容时，并未采取及时有效的方式通知人民搜索公司，且人民搜索公司明确表示如果收到通知将删除涉案网页‘快照’中的文字内容，并且实际已经于三面向公司提起本案诉讼前删除了涉案网页‘快照’，故人民搜索公司提供涉案网页‘快照’的行为本身，并未不合理损害权利人对该作品的合法权益”。在（2013）三中民终字第01229号民事判决书中，法院明确写出“判断网页快照提供行为是否‘不合理’损害了权利人对该作品的合法权益，著作权人的维权意图及行为亦是客观判断标准之一。如果著作权人明确向快照提供者发送通知，要求其删除网页快照，应当推定为著作权人认为这一提供行为已经对所享有的合法权益造成了‘不合理’的损害”。均认为权利人是否采取通知网页“快照”服务提供者删除相关网页“快照”的方式来最大程度地降低或消除网页“快照”给其造成的影响是重要的参考因素。这样就意味着一旦权利人发出删除通知，就代表着其已不堪该网页快照损害利益之重，以积极的行动来避免损害的进一步扩大，从而要求快照服务提供者删除该快照。

实际上，在判断是否“不合理地损害”权利人利益时引入“通知删除”规则，这种做法本身是对“避风港”规则中的“通知删除”的一种合理借鉴，是对什么程度才构成“不合理地损害”提供了可以操作的参考因素。其依据主要是《著作权法》的立法本意是保护著作权人的利益，在损害是否“合理”没有具体判断客观标准的情况下，适度考虑著作权人的主观意图是十分必要的。并且从《著作权法》第22条合理使用条款中规定了著作权人可以明确排除他人的合理使用行为来看，法律是赋予著作权人表达自由意志的权利的。本文认为，对于“删除通知”应该从当事人举证的角度来理解，一般来讲，判断“是否不合理地损害权利人的利益”应该基于公共政策的考量，从公众利益、权利人利益与网络服务提供者利益平衡的角度来讲，网页快照行为没有不合理地损害权利人的利益。但具体到个案，权利人如果认为该网页快照行为已经不合理地损害了其利益时，其应该承担举证责任。那么，是否发过“删除通知”则是重要的证据。同样，如果没有发过“删除通知”而直接起诉至法院，法院则应着重考察具体案件中是否存在其它证据能够证明该网页快照已经不合理地损害了权利人的利益，从而判定该快照提供行为是否应该承担侵权责任。

综上可知，网页快照提供行为这一由技术变革引发的技术行为，在普惠大众之时，亦存在侵犯权利人利益之虞。当技术与利益发生碰撞时，法律作为利益平衡的调节器就发挥了至关重要的作用。在网络时代，保持网络技术持续发展是当前最大的社会利益，合理的限制著作权人的利益成为暂时的权宜之计，亦为将来技术不断创新，更好的衡平各种利益留下了宝贵的空间与时间。

How to apply the Article 5 in “Judicial Interpretation for Transmission Right in Network”is crucial in judicial practice. This paper argues that substantial alternative is the constitutive requirement for copyright infringement. Web cache does not affect the normal use of the related works, even if it damage the interests of the right owner, but not to unreasonably degree, therefore, web cache doesn't constitute copyright infringement.

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张玲玲，法学博士，北京市第三中级人民法院知识产权庭法官