论商标侵权判定中的消费者注意程度

姚鹤徽

在商标法中，商标混淆侵权的判定标准主要是混淆可能性。一旦他人在其商品或服务上使用与商标权人商标相同或近似的标识，极有可能造成消费者发生混淆，使消费者存在混淆可能性，就构成商标侵权。在特定购物环境中，消费者是否会混淆，与消费者的注意程度密切相关。消费者注意程度，指消费者在购物中对商标及其相关对象所施加的注意力或辨别力。消费者注意程度的高低会影响到其是否发生混淆。如果消费者注意程度较低，购物中较为匆忙、随意，其对标识就更容易发生混淆。反之，如果消费者注意程度较高，在购物中较为仔细认真，其就可能发现标识之间的不同，从而避免混淆。可见，消费者的注意程度会影响到消费者对商标来源的判断，法院可以通过考察消费者的注意程度，判断系争商标是否会造成消费者混淆，从而判定商标侵权是否成立。

尽管消费者的注意程度与消费者混淆密切相关，是商标侵权判定的重要考量因素，但是学界还未能对消费者的注意程度进行深入研究，司法实践中，法院对消费者注意程度在混淆可能性判定中的地位和运用也有着不同的见解。甚至有的法院在商标侵权判定中，会先判断消费者混淆存在与否，再确定消费者的注意程度以自圆其说。“当法院认为侵权不成立时，法院会说购买者是合理谨慎的，而当法院认为侵权不成立时，又会认为购买者是容易上当受骗的”。①J.Thomas McCarthy，McCarthy on Trademarks and Unfair Competition，Eagan：Thomson/West，2006，§ 23:92.这种做法颠倒了消费者注意程度与混淆可能性判定之间的关系，不利于发挥消费者注意程度在混淆侵权判定中的作用。碧毕教授对此也不无遗憾地承认：“商标法没有关注消费者理论，尤其是消费者的注意程度。”②Barton Beebe, Search and Persuasron m Trademark Law.Michigan Law Review.Vol.103, Issue 8 (August 2005), pp.2025.

鉴于上述情况，本文拟以商标法反混淆理论为基础，以消费者注意程度为研究对象，运用国外最新的认知心理学原理，对消费者注意程度的概念、判定标准及其在商标混淆侵权判定中的运用进行讨论，以期助益于我国商标侵权判定的司法实践，为我国商标法相关规则的完善提供参考。

一、消费者注意程度的观点分歧

（一）消费者注意程度的重要性

在商标混淆侵权判定中，一般需要考察相关消费者是否存在混淆可能性。消费者是否存在混淆可能性，是消费者对商标的主观认知状态，与消费者在购物中所施加的注意程度密切相关。

消费者的注意程度，指消费者在购物中对商标及其相关对象所施加的注意力或辨别力。在购物之中，不同消费者的注意程度是不同的。如“谨慎小心的”、“小心的”、 “小心对比的”、“不注意的”、“匆忙的”、“冲动的”和“很容易被欺骗的”等。③J.Thomas McCarthy，McCarthy on Trademarks and Unfair Competition，Eagan：Thomson/West，2006，§23:91.前三种描述表明消费者在购物中施加了较高的注意程度，对商标进行了仔细辨别。而后四种描述则表明消费者在购物时施加了较低的注意程度，没有充分辨识商标。显然，“消费者注意程度越高，他们就会越仔细地对待搜寻和购物决策。”④Barton Beebe, An Empirical Study of theMultifactor Tests for Trademark Infringement.California Law Review, Vol.94, Issue 6 (December 2006), pp.1642.“通常来说，注意力越低，越容易混淆，反之亦然。”⑤Richard L.Kirkatrick，Likelihood of Confusion in Trademark Law，New York：Practising Law Institute，2010，§6:2.如果消费者施加的注意程度较高，其就可能发现标识之间的差别，从而避免混淆。而如果消费者所施加的注意程度较低，则其可能就发现不了标识之间的差别，从而发生混淆。因此，消费者的注意程度直接影响到消费者是否会产生混淆。

在商标侵权判定中，考察消费者混淆可能性是否存在，主要看购物之中的相关消费者，在施加了合理谨慎的注意力的情况下是否存在混淆可能性。早在1878年McLean案中，美国联邦最高法院就认为，混淆的判定就是看其他使用者的标识是否极有可能混淆施加了通常注意力的普通购买者。⑥McLean v.Fleming, 96 U.S.245, 24 L.Ed.828(1878).甚至有法院认为，“消费者具备较高的注意程度会超过其他所有因素，当消费者是职业的或具有高度注意力时，就会最终避免发生混淆的可能。”⑦Thomas R.Lee, Glenn L.Christensen, Eric D.DeRosia, Trademarks, Consumer Psychology, and the Sophisticated consumer.Emory Law Journal , Vol.57, Issue 3 (2008), pp.581.

（二）消费者注意程度的不同观点

法院在实践中用以判断消费者注意程度的参照主体是“合理谨慎的消费者（reasonably prudent consumer）”。合理谨慎的消费者，是对与特定商标相关的、在购物中会施加通常的注意程度的消费者群体的概括。这种合理谨慎的程度是一般情况下购买特定商品的相关消费者通常会施加的注意程度。但实践之中，不同人士对合理谨慎的消费者的界定五花八门。“无论是法院还是学者都没有认真地归纳出一个分析的框架，可以用以分析在一个具体的购买行为中什么样的条件会影响到（消费者）的注意力。”⑧Thomas R.Lee, Glenn L.Christensen, Eric D.DeRosia, Trademarks, Consumer Psychology, and the Sophisticated consumer.Emory Law Journal ,Vol.57, Issue 3 (2008), pp.575.有法院认为，通常的消费者是“无知的、不思考的和容易轻信的”或“匆忙的、不注意的和容易上当受骗的。”⑨Florence Mfg.Co.v.J.C.Dowd & Co, 178 F.73,75(2d Cir.1910).有法院则认为，通常的消费者“既不是专家也不是傻瓜”，“而是对手中的商品缺乏特殊的鉴别能力，但是会以非专业人员的常识和判断采取通常的措施。”⑩Umted States v.88 Cases, More or Less, Conta～nmg B～reley's Orange Beverage, 187 F 2d 967,971(3d Cir 1951).除此之外，还有法院将合理谨慎的消费者描述成“具备合理区分力的”、“合理注意程度的”、“并非粗心和愚蠢的”、“随便的，有时不注意的”等。[11]J.Thomas McCarthy，McCarthy on Trademarks and Unfair Competition，Eagan：Thomson/West，2006，§23:92.在学术界，学者对于消费者在购物之中的注意程度也是莫衷一是。有人将商标法之中的消费者比喻为傻瓜，暗指其注意力低下，容易发生混淆。而也有观点认为消费者并非傻瓜，相反消费者是自治的独立主体，并不会那么简单地就上当受骗。[12]Barton Beebe, Search and Persuasron m Trademark Law.Michigan Law Review, Vol.103, Issue 8 (August 2005), pp.2042.

不仅对合理谨慎的消费者有着不同理解，对何种注意程度的消费者发生的混淆才需要商标法介入，人们也存在分歧。有法院认为，专家或者“十分谨慎的购买者”的混淆明显是侵权的，而仅仅是“漠不关心的或粗心的购买者”的混淆并不是侵权。[13]J.Thomas McCarthy，McCarthy on Trademarks and Unfair Competition，Eagan：Thomson/West，2006，§23:92.学者认为，消费者在购物中一般会施加充分的注意力，因而其发生混淆的可能比预想的要小。[14]Rochelle Cooper Dreyfuss, We Are Symbols and Inhabit Symbols, So Should We Be Paying Rent? Deconstructing the Lanham Act and Rrghts of Publicity.Columbia-VLA Journal of Law & the Arts, Vol.20, Issue 2 (1996), pp.154.漠不关心或粗心的消费者发生的混淆就并不重要。与此相反，有法院认为，法院不应当将混淆可能性的证明标准规定得太高，那些无知的、或者容易轻信的、没经验的、易受骗的购买者所发生的混淆，同样属于混淆可能性的范围。他人一旦造成这类消费者发生混淆，也同样构成商标侵权。因为，“法律并不是为了保护专家，而是为了公众，公众中的大部分都是那些无知的、不思考的和容易轻信的人，这些人在做购物决定时并不会停下来去分析，而是受到（商品）外观和通常印象的影响。”[15]Florence Mfg.Co.v.J.C.Dowd & Co., 178 F.73(2d Cir.1910).

“尽管人们对合理谨慎的购买者有着截然不同的描述，没有任何一方试图为其观点寻找经过广泛检验的理论或经验上的基础。”[16]Thomas R.Lee, Glenn L.Christensen, Eric D.DeRosia, Trademarks, Consumer Psychology, and the Sophisticated consumer.Emory Law Journal ,Vol.57, Issue 3 (2008), pp.577.不同法院对消费者注意程度的不同理解，反应出司法实践中宽严不一的司法政策和裁判尺度，给混淆可能性的判定增加了不确定性。

二、消费者注意程度的判定原理

实际上，简单地将那些注意程度较低的，“不思考的”、“无知的”或“容易轻信的”消费者排除在商标反混淆保护的范围之外，或者将所有注意程度各异的消费者都纳入到反混淆保护的范围之内的做法，均未能考虑到消费者在市场中的实际状态。要正确地在混淆可能性的判定中适用消费者注意程度，需要明确“合理谨慎的消费者”的判定前提和判定原理。

（一）消费者注意程度的判定前提

商标法之所以要关注消费者注意程度，是因为消费者注意程度直接关系到消费者是否会发生混淆，而这又决定他人的行为是否构成商标侵权。但是，混淆可能性所指的混淆并非任何人发生的任何形态的混淆。在商标法中，混淆可能性所指的混淆仅仅是那些施加了合理谨慎注意力的消费者所发生的对商标来源或关联关系做出错误判断，进而影响其购物决策的混淆。作为调整市场行为的法律规则，商标法只能以通常的消费者群体为参照，看那些施加了通常的具有普遍性意义的注意力的消费者群体是否会发生混淆。只有施加了通常的合理的注意力的消费者，才最能代表特定商标相关消费者群体的认知状况。而在市场之中，总会有一些对商标漠不关心或者智力低下、对商标的注意力极低的消费者。这些消费者很容易发生混淆。如果商标法将这类消费者的混淆都纳入混淆侵权的规制范围，那么任何厂商都很可能会被判定为混淆侵权，这显然不利于市场自由竞争。因此，商标法不保护那些注意力极端低下，根本不关心自己所购商品的商标的消费者。这些消费者即便发生了混淆，也不属于商标法保护的对象。

同样，商标法也不会仅仅关注于具有高度注意力，对购买任何商品都进行详细观察对比或购买特定商品时具有高度鉴别能力的消费者。这些人即便不发生混淆，也并不意味着其他消费者能够避免混淆。从这个意义上说，商标法所顾及的是一般消费者群体，而非保护个别或特定的消费者。据此，混淆可能性所指的混淆是一般的相关消费者群体在施加通常的注意力的情况下所发生的混淆，它既不能无限地扩大涵盖范围，将一切消费者所发生的混淆纳入其范围，也不能仅仅关注那些具有高度注意力和鉴别能力的消费者所发生的混淆。换言之，商标侵权的判定，需要关注的是相关消费者群体在施加通常的注意程度的情况下是否会发生混淆。这是我们正确理解消费者注意程度的前提。

（二）消费者注意程度的判定原则

由于商标法关注的是特定商标相关的一般消费者群体，消费者注意程度应是对特定商标相关消费者所施加的通常的、一般的注意力的抽象和概括。这种在相关消费者群体中具有代表性的注意程度才是所谓“合理谨慎的消费者”的注意程度。

“合理谨慎的消费者”，通常在司法之中为法院所引用，用以描述系争案件中通常的消费者所施加的注意程度。这种注意程度是购买商品的普通消费者通常所能够施加的注意程度。民法之中有所谓“理性人”或“善良家父”，指的是一般情况下普通人所应具有的注意、协助或照顾的程度。同样，商标法中的合理谨慎的消费者也是对特定商标有关的消费者群体在购买该商品时注意力的概括。它并不代表专家高度的注意程度，也并不代表注意力极端低下的消费者的注意程度，而是相关消费者通常会施加的注意程度。因此，在判断合理谨慎的消费者的注意程度时，裁判者要推测特定商标所标示的商品的相关消费者群体所一般可能施加的注意力，判断其是否会发生混淆。

通常来说，那些价格低廉的、一次性使用或者会经常替换的小商品，合理谨慎的消费者所施加的注意程度就会较低。这时大部分消费者可能都是“不思考的”、“无知的”或“容易轻信的”。在对混淆可能性进行判定时就要考虑到合理谨慎的消费者所施加的比较低的注意程度。而如果购买别墅、汽车等，由于这些商品价格较高，在生活中具有重要的地位，通常消费者会施加更高的注意程度，合理谨慎的消费者的注意程度就要提高。这时那些“不思考的”、“无知的”或“容易轻信的”的消费者，反而不属于合理谨慎的消费者的范围。“事实的发现者必须将自己放置于普通购买者的位置，而普通消费者的情况每个案件都会有所不同。”[17]Richard L.Kirkatrick，Likelihood of Confusion in Trademark Law，New York：Practising Law Institute，2010，§6:2.

三、消费者注意程度的判定标准

（一）消费者注意程度的影响因素

既然合理谨慎的消费者是对特定商标有关的消费者群体注意力的抽象和概括，这就需要确定影响消费者注意程度的因素。

消费者作为理性人，会通过识别商标来购买自己中意的商品。消费者在购物过程中对商标的注意程度并非一成不变，而是受到各种因素的影响，时高时低。学者认为，“有充足的激励（motivation）时，人们就会施加认知的努力。实际上，消费者是认知的吝啬者，只有在有充足的激励时，才会施加认知的努力。”[18]Thomas R.Lee, Glenn L.Christensen, Eric D.DeRosia, Trademarks, Consumer Psychology, and the Sophisticated consumer.Emory Law Journal ,Vol.57, Issue 3 (2008), pp.586-587.因此，判断消费者的注意程度，需要以具体案件为依据，看案件中是否存在影响消费者注意程度的因素。

在消费者注意程度的判定上，学者指出，对消费者注意程度起关键作用的是激励和能力（ability），两者缺一不可。“对于个体施加认知努力而言，激励和能力都是必要非充分条件。如果缺乏激励或者能力，个体在进行决策任务时将会施加较少的认知努力。”[19]Thomas R.Lee, Glenn L.Christensen, Eric D.DeRosia, Trademarks, Consumer Psychology, and the Sophisticated consumer.Emory Law Journal ,Vol.57, Issue 3 (2008), pp.587.

所谓激励，是指是否有条件或因素来刺激、激发人们施加更高的注意程度。日常生活中人们在对事物进行认知时，往往只愿意做出通常的努力，只有在一定因素或条件的激励下才愿意付出更多的注意力，做出更大的努力。识别商标也是如此。只有在一定条件或因素的激励之下，消费者才可能对商标施加较高的注意程度。对消费者注意程度有直接影响的激励因素可以分为卷入程度（level of involvement）和个人特质（intrapersonal traits）。[20]Thomas R.Lee, Glenn L.Christensen, Eric D.DeRosia, Trademarks, Consumer Psychology, and the Sophisticated consumer.Emory Law Journal ,Vol.57, Issue 3 (2008), pp.589.个人特质指某些人就喜欢比其他人思考的更多，这些人会从思考中获得乐趣，愿意付出更多的注意力。[21]Thomas R.Lee, Glenn L.Christensen, Eric D.DeRosia, Trademarks, Consumer Psychology, and the Sophisticated consumer.Emory Law Journal ,Vol.57, Issue 3 (2008), pp.593.但是，这些乐于付出更多注意力的消费者并不在消费者群体中具有代表性，而与个人的性格和喜好有关。因此，个人特质并不应当作为合理谨慎的消费者注意程度的判定因素。实际上，激励因素中最重要的是卷入程度。

消费者卷入程度，也称为消费者认知卷入（cognition involvement），是20世纪60年代消费心理学家提出的心理学理论，它主要指消费者主观上感受品牌、商品、消费过程或者消费环境与其自身的相关性。对于高卷入度（high involvement）的商品，消费者一般会施加更高的注意程度，主动了解该商品的性能、价格等。在购买时较为理性，会在审慎分析的基础上作出决策。而对于低卷入度（low involvement）的商品，消费者追求认知成本的最小化，不会施加太多的注意力，往往根据自己对品牌直接的情感反应，在随意、漫不经心的状态下完成消费。可见，关联度越高，卷入程度越高，消费者的注意程度越高，关联度越低，卷入程度越低，消费者的注意程度越低。

影响消费者卷入程度的因素包括：物理风险（physical risk）、经济风险（financial risk）、时间风险（time risk）和社会风险（social risk）。[22]Thomas R.Lee, Glenn L.Christensen, Eric D.DeRosia, Trademarks, Consumer Psychology, and the Sophisticated consumer.Emory Law Journal ,Vol.57, Issue 3 (2008), pp.592.物理风险，指商品关乎消费者的生命、安全、健康等，如药品、医疗器械、救生设备等。经济风险，是指商品相对于消费者的收入来说价格较高，如价格较高的珠宝、名贵手表、汽车、住房。时间风险，是指商品需要使用很长时间，消费者一般不会在短期内替换，如需要长期使用的汽车、家用电器。社会风险，是指商品对于消费者的社交、人际关系至关重要，如送给重要人物的礼品。

对于具有物理、经济、时间和社会风险的高卷入度商品而言，往往价位较高，风险较大，或关乎消费者人生健康和切身利益，消费者在选购这些商品时会施加更高的注意力。这样，消费者就可能避免混淆。而对于低卷入度商品，消费者在购买中较为匆忙、不会施加太高的注意力。在此情形下，消费者由于时间限制、信息局限、或者缺乏动机，往往有着较少的认知资源，主要依靠诸如情绪冲动（emotional impulse）的启发法（heuristics）来作出购物决策。[23]Laura R.Bradford, Emotion, Dilution, and The Trademark Consumer.Berkeley Technology Law Journal, Vol.23, Issue 4 (Fall 2008), pp.1263-1264.这样，由于注意程度较低，消费者就更可能会发生混淆。“如果商品比较贵，合理谨慎的购买者就不会随意的购买，而只会在细心的考虑之后（购买）。”[24]J.Thomas McCarthy，McCarthy on Trademarks and Unfair Competition，Eagan：Thomson/West，2006，§23:96.“一件商品的价值越大，一般消费者就会更为小心，购买汽车的消费者相比较购买一团麻线的消费者无疑会花更多的精力来考察不同的商品。”[25]McGregor-Doniger, Inc.v.Drizzle, Inc., 599 F.2d 1126, 1137(2d Cir.1979).可见，对某一类商品进行具体分析，就能够一定程度上判断出购买该类商品的合理谨慎的消费者所施加的注意程度。

除了激励之外，能力在消费者注意程度方面也占有重要地位。所谓能力，是指消费者在具备激励因素的前提下是否有资源和条件实际地实施相应的注意力。[26]Thomas R.Lee, Glenn L.Christensen, Eric D.DeRosia, Trademarks, Consumer Psychology, and the Sophisticated consumer.Emory Law Journal ,Vol.57, Issue 3 (2008), pp.595.这里的能力包括是否有施展较高程度注意力的机会、环境、时间、精力等。例如，消费者即便在购买昂贵的商品时有提高注意力的激励，但要实施相应的注意程度，还需要具备实施的条件。如果昂贵的商品是在一个环境嘈杂、秩序混淆的购物环境中售卖，则消费者即便有施加高度注意程度的激励，也可能由于分心而没有能力施加高度的注意力，从而更可能发生混淆。这就表明，对具体案件中消费者的注意程度进行判断，不仅需要考察消费者是否具备实施某种注意程度的激励因素，还要看消费者是否会受到客观因素的制约，限制其注意力的实施。

（二）消费者注意程度的实际判定

从消费者认知的角度考虑，消费者注意程度的高低，可以从“激励”和“能力”这两大因素着手，考察消费者是否有实施某种注意程度的激励和能力。

激励和能力虽然都是消费者注意程度的决定因素，但其在消费者注意程度之中扮演着不同的角色。激励这一因素更多的是看消费者是否会主观上愿意施加更高的注意程度。而能力因素则是消费者在客观上是否具备实施相应注意力的条件。基于此，对消费者注意程度的判定，需要分别分析影响消费者认知的激励因素和能力因素。

前面已述，就激励而言，主要需要考虑物理风险、经济风险、时间风险和社会风险。当消费者意欲购买的商品具备风险，则消费者在主观上就处于高卷入度状态，为了避免风险，消费者就愿意施加高度的注意力，从而避免混淆。实践之中，较为常见的激励因素是经济风险。亦即，商品价格的高低会影响到消费者所愿意施加的注意程度。“法院长久以来就认为，消费者的注意力受到价格的影响。”[27]Thomas R.Lee, Glenn L.Christensen, Eric D.DeRosia, Trademarks, Consumer Psychology, and the Sophisticated consumer.Emory Law Journal,Vol.57, Issue 3 (2008), pp.603.“在购买昂贵的商品时，合理谨慎的消费者标准就上升为了‘有识别力的购买者（discriminating purchaser）’标准”。[28]J.Thomas McCarthy，McCarthy on Trademarks and Unfair Competition，Eagan：Thomson/West，2006，§23:96.实际上，正是因为商品的价格较贵，消费者需要承担经济风险，注意程度才有了提升。这就为消费者避免混淆创造了条件。反之，“当商品的价格相对较低，符合冲动型购买时，混淆可能性的风险就增大了。”[29]Thomas R.Lee, Glenn L.Christensen, Eric D.DeRosia, Trademarks, Consumer Psychology, and the Sophisticated consumer.Emory Law Journal,Vol.57, Issue 3 (2008), pp.603.“昂贵的商品（expensive goods）”包括高档住房、昂贵的汽车、赛车、高档地毯、电子检测仪器等。[30]J.Thomas McCarthy，McCarthy on Trademarks and Unfair Competition，Eagan：Thomson/West，2006，§23:97.与之相反的低廉商品包括：面包、杂志、零食、厨房用具等。

尽管商品的价格是判断消费者注意程度的重要指针，但商品的价格较高并不意味着消费者一定会施加较高的注意程度。首先，价格的高与低是相对的，还要看购买特定商品的消费者群体普遍的购买能力。有些商品虽然价格昂贵，但在一些高收入的消费者人群眼里，这些商品的价格可能并不高。这些高收入群体在购买这类商品时可能并不会施加较高的注意程度。因此，在判断消费者施加的注意程度是否会受到商品价格的影响时，要参照相关消费者通常的收入水平。其次，在一些案件中，尽管商品的价格较高，消费者可能愿意施加较高的注意程度，但是由于客观条件制约，消费者客观上不具备施加较高注意程度的能力，在实际购物中只能施加较低的注意程度。例如，珠宝的电视或网上购物。本来珠宝是较贵重的商品，消费者一般愿意施加较高的注意力，但珠宝如果是通过电视或网上购物平台进行销售，消费者即便想施加较高的注意程度，也无法在做出购物决策前接触到实物，对商标进行细致观察和对比，这就很可能造成消费者最终的注意程度并不太高。第三，在有的案件中，尽管商品价格较低，消费者基于其他的风险，也可能施加较高的注意程度。“即便商品并不昂贵，法院有时也会依据特定购买者的特征，将合理谨慎的消费者的标准提高至有识别力的标准。”[31]J.Thomas McCarthy，McCarthy on Trademarks and Unfair Competition，Eagan：Thomson/West，2006，§23:98.比如，消费者基于社交的考虑，需要送某些礼品给重要的客人，此时可能商品的价格较低，但消费者为了避免社会风险，在选购该种商品时也会更为谨慎。由此可见，在分析消费者注意程度时，需要综合“激励”和“能力”两个因素进行判断。

四、消费者注意程度的适用完善

（一）消费者注意程度在商标侵权判定中的地位

无疑，消费者的注意程度影响到消费者是否会发生混淆，但是，注意程度与混淆可能性之间并非存在必然的因果联系。消费者是否存在混淆可能性是一个复杂的问题，商标的相似性、商品的类似性、商标的显著性、消费者注意程度等都会对消费者的认知产生影响。在消费者混淆可能性的认定中，需要根据案件情况，在综合考虑商标的显著性、商品的关联程度、标识本身在客观上的近似性、是否有实际混淆的证据、销售渠道以及所涉商品的功能、用途、价格、质量等多种因素，作出裁量。”[32]孔祥俊：《商标与反不正当竞争法原理与判例》，法律出版社2009年版，第295页。

由此，在运用注意程度这一因素时，要结合其他因素对混淆可能性进行综合判断。“即便相关的购买者是由注意力较高的专家组成，也不必然表明‘专家’不会对相似的商标发生混淆。”[33]J.Thomas McCarthy，McCarthy on Trademarks and Unfair Competition，Eagan：Thomson/West，2006，§23:103.美国Habitat Design Holdings案中，被告在家具和灯具上使用了原告在瓷器和玻璃器具上使用的商标。法院认为，由于被告销售的家具和灯具较为昂贵，消费者会施加较高的注意程度，但是这一因素并不起到决定性的作用。因为两者的标识是相同的，消费者即便有较高的注意程度，也极难区分不同的标识。[34]Habitat Design Holdings Ltd.v.Habitat, Inc., 436 F Supp 327, 332(S D N Y 1977).同样，Kiki一案中，被告将与原告商标相同的标识使用在了女性紧身衣上，法院也认为，至少在原告和被告商标相同的情况下，消费者注意程度这一因素起的作用就会很小。[35]Kiki Undies Corp.v.Promenade Hosiery Mills, Inc., 411 F 2d 1097,1101(2d Cir 1969).

可见，消费者是否会发生混淆受到多种因素的影响，包括商标的相似性、商品的类似性、商标的显著性等，而消费者注意程度仅仅是其中的因素之一。此一问题涉及到消费者注意程度在商标侵权判定中的具体运用，应在商标法之中予以明定。

（二）消费者注意程度的制度完善

我国《商标法》司法解释——最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》实际上对侵权判定中的消费者注意程度有所涉及。该解释第10条规定：“人民法院依据《商标法》第52条第1项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准。”由于在我国商标法中，商标的相同或近似是认定商标侵权的重要因素，该条文实际上明确了法院在商标侵权的判定中要以相关公众一般的注意力为标准，考查系争消费者的注意程度。

司法实践中，我国法院在商标侵权判定中对消费者注意程度也有所关注。深圳香榭里花园一案中，深圳某房地产公司在深圳开发了名为“香榭里花园”的楼盘，并注册了香榭里商标。而上海某房地产公司在商业也开发了名为“香榭里花园”的楼盘。深圳公司认为上海公司侵犯了其商标权。法院认为，在不动产买卖中消费者的注意程度较高，会关注楼盘的品质、周边环境、开发商等，而且商品房的销售要签订书面合同。因此，消费者不会产生混淆。被告的行为不构成商标侵权。[36]参见上海市第一中级人民法院民事判决书（2003）沪一中民五（知）初字第170号。关于该案也可参见王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2009年版，第491页。在南京利源“百家湖”一案中，被告金兰湾公司使用了原告注册的“百家湖”标识。法院也认为，商品的价值越高，消费者购买时就越谨慎，产生误认的可能性就越小。相关公众在选购商品房时更为谨慎。因此，金兰湾公司为销售商品房之需使用“百家湖”之地名，不会使相关公众对该商品的来源产生混淆和误认。其行为不构成商标侵权。[37]江苏省高级人民法院［2002］苏民三终字第056号民事判决书；江苏省高级人民法院［2004］苏民三再终字第001号民事判决书。关于该案也可参见孔祥俊：《商标与反不正当竞争法原理与判例》，法律出版社2009年版，第294页。

尽管我国司法实践中已经对消费者注意程度有所关注，但我国《商标法》中却并没有规定消费者注意程度，这并不利于法院利用这一因素进行商标侵权判定。本文建议对此进行修订，同时，在《商标法》司法解释中明确影响消费者注意程度的因素，对消费者注意程度的判断作出具体规定。

修法条文可规定为：除商标相似和商品类似外，在判定商标侵权时，可以参照商标的显著性、实际混淆、被告的主观意图、消费者注意程度等。《商标法》司法解释还可对消费者注意程度进行具体规定：消费者注意程度，指消费者在购物中对商标及其相关对象所施加的注意力或辨别力。消费者注意程度的判定，需要考察商品的价格、使用寿命、对消费者健康和生命、社交的影响，以及消费者在客观上是否有能力实施相应的注意力或辨别力。作出如上规定后，法官在进行商标侵权判定时，就能够相对准确地对消费者注意程度进行判断，有助于商标侵权的判定。

结 语

消费者是理解商标法的关键，混淆实际上表明的是消费者对特定商标的认知状态。因此，消费者注意程度是判定消费者是否会发生混淆的重要因素。实际上，在对消费者注意程度进行判断时，消费者认知心理理论将起到极大的作用。法院在司法实践中要更多地关注消费者，可以参考消费者心理认知方面的“激励”和“能力”两大因素，去判断特定案件中相关消费者所可能对商标施加的注意程度。