不法之法——试析纳粹立法对法律一般性原则的破坏

张放

（中国人民大学法学院,北京100872）

不法之法
——试析纳粹立法对法律一般性原则的破坏

张放

（中国人民大学法学院,北京100872）

纳粹立法是纳粹法制的重要一环，其在实践中的一个突出特点是对法律一般性原则的破坏。其表现在任意的法律制定程序、不平等的法律调整方式，以及在法律适用效力上特别法和溯及既往立法的盛行，充分反映了纳粹法律的非理性特点和不法本质。今天深入探讨纳粹政权的不法本质，总结其戕害法治精神的历史教训，对加强法治本质的认识颇有助益。

法律制定程序；法律调整方式；法律适用效力；法律语言；一般性

对于德意志第三帝国的政治精英们，“法律就是法律”和“命令就是命令”一样，都是其常常标榜的口头禅。①德国法学家罗门即说：“我们现代的独裁者是合法化的大师”，“希特勒的目标不是革命，而是按照民主的形式程序合法地攫取权力。”参见[德]海因里希·罗门：《自然法的观念史和哲学》，姚中秋译，上海三联书店2007年版，导论，第2页。然而不争的事实是：纳粹的法制极其败坏，以致于有学者认为“民族社会主义完全违背了法律的所有原则，而且使不公正的所有可能形式都显露了出来。它将自己碰到的这个法治国家弄成了一个完全意义上的‘非法治国家’”。②[德]G·拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社2006年版，第207页。对于这一政权的种种不法行径，人们以往更侧重于从司法方面开展讨论，但事实上，纳粹的相关立法活动同样恶劣，其突出表现，就是对法律一般性原则的践踏和破坏。法并非仅适用一次，而是在其特定生效期限内对法律适用对象反复适用的社会规范。③参见刘风景：《法治的阿基米德支点——以法的一般性为中心》，《法学论坛》2013年第5期。

对于纳粹立法中违背法律一般性原则的某些具体问题或事例，国内学界无论是就法律基本原则的内容所进行的理论探讨，还是对纳粹的法制实践所给予的分析批判，常常都有所涉及，④在既有文献中涉及较多的是对种族主义立法、特别立法和溯及既往立法等问题的说明和分析。例如何勤华先生主编的《德国法律发达史》中就依此对纳粹立法破坏魏玛共和国体制的情形做了相应介绍。但总的来讲，对这一问题并没有专门的研究文献。⑤需要说明的是刘风景先生所写的《法治的阿基米德支点——以法的一般性为中心》是为数不多的就法律一般性原则进行专门探讨的研究文献，但遗憾的是其对纳粹的反面例证和教训并没有予以太多关注。而对这一问题的分析与研究，对我们今天深入探讨纳粹政权的不法本质，总结其戕害法治精神的历史教训，颇有助益。

一、法律制定程序的一般性

正如卢梭所云，“一个人，不论他是谁，擅自发号施令就绝不能成为法律；即使是主权者对于某个个别对象所发出的号令，也绝不能成为一条法律，而只能是一道命令；那不是主权的行为，而只是行政的行为”。⑥[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2003年版，第47-48页。法律制定程序的一般性原则要求法律应当由具有法定权限的国家权力机关依照严格的法定程序予以制定或修改，在现代议会制国家的实际运作中表现为国会立法的严格形态。

然而，这一要求在纳粹治下遭到废弃。随着《消除人民和国家痛苦法》（即《授权法案》）的出台，在顷刻间颠覆了魏玛议会制共和国的基石：根据这部被施米特形容为“第三帝国临时宪法”的法律规定，⑦[德]英戈·穆勒：《恐怖的法官》，王勇译，中国政法大学出版社2000年版，第22页。联邦政府有制定法律的权力；政府总理起草法律、颁布法律并使法律生效；政府不经立法机关的同意，得自由订立对外条约，并发布命令施行；政府颁布的法律可与宪法相抵触。其还特别规定立法权仅授予现政府，即希特勒政府。其结果是本应承担专业立法顾问职能的委员会咨询机构和作为立法审议机关的国会被弃置不用，希特勒得以集行政、立法和外交大权于一身，成为独裁者。在1937年该法到期之际，希特勒断然拒绝弗里克提出的通过一部大德意志帝国宪法并由此消除在宪法政策上的不确定状态的建议，⑧[德]汉斯·莫姆森：《希特勒与20世纪德国》，赵涟译，社会科学文献出版社2013年版，第56页。于是，这部本身只有4年时效的法律，“以后每过4年，一个橡皮图章似的国会就恭顺地再把这个法案延长4年，这位独裁者从来没有想到要取消这个一度民主的机构，因为只要使它不民主就行了。到战争发生时为止，它一共只举行过12次会议，‘制定’过四项法律（该四项法律即《联邦改造法》和三项纽伦堡法律——笔者注）没有进行过辩论或表决，而且除了希特勒发表的演说外，从未听过别的任何发言”。⑨[美]威廉·夏伊勒：《第三帝国的兴亡》，董乐山等译，生活·读书·新知三联书店1974年版，第389-390页。

不仅如此，自1934年起，希特勒连《授权法案》规定的内阁行政立法程序也不遵守，本来根据《授权法案》规定，应由内阁全体通过法律。但大权独揽后的希特勒对内阁日益不屑一顾，1933年召开72次内阁会议，1934年召开19次，到1935年，只有12次。⑩[英]理查德·奥弗里：《第三帝国图文史》，朱鸿飞译，金城出版社2013年版，第129页。而从1938年2月以后，德国内阁就从来没有再召开过会议。然而，其本人和部分亲信却拥有很大的个人权力，可以元首令的方式将个人意志自动地变成法律。①同前注⑨，威廉·夏伊勒书，第390页。甚至，他还不喜欢自己作出的法律，认为它束缚了他的绝对自由，常常朝令夕改，对法律予以随意变更和颠覆，在法律制定程序上表现出浓厚的非正式性色彩。

二、法律调整方式的一般性

法的一般性原则还要求在法律调整方式上，应做到相同事物相同对待。这是因为“法律只考虑臣民的共同体以及抽象的行为，而绝不考虑个别的人以及个别的行为。因此，法律很可能规定有各种特权，但是它绝不能指名把特权赋予某一个人；法律可以把公民划分为若干等级，甚至于规定取得各该等级的权利的种种资格，但是它却不能指名把某某人列入某个等级之中；它可以确立一种王朝政府和一种世袭的继承制，但是它却不能选定一个国王，也不能指定一家王室：总之，一切有关个别对象的职能都丝毫不属于立法权力”。②[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2003年版，第46-47页.这种法律调整方式的一般性要求突出表现为法律平等原则。

然而，纳粹党却对这一原则予以彻底否定。根据纳粹的法律理论，“有利于德意志民族的利益的就是正确的；有害于德意志民族的利益的就是错误的”。因此，法律的平等适用无疑是天方夜谭。纳粹“理论家”罗森贝格曾创造了这样的理论：人，各不相同，谋杀，也各不相同，一个出于爱国动机而犯罪的罪犯，和另一个动机旨在反对人民的罪犯，不可能被处以相同的刑罚。希特勒更是露骨地说道：“国民革命政府认为，使存心处心积虑地反对国家利益的分子不能影响国家，是自己的职责……不能允许法律面前人人平等这种理论导致给予蔑视法律的人以平等。”③英]阿伦·布洛克：《希特勒与斯大林》，钟宜译，中国社会科学出版社1998年版，第442-443页。

纳粹统治下不平等的法律调整方式，首先表现在对希特勒等纳粹统治精英的特权授予上。希特勒早在《我的奋斗》中即认为决不能让多数人决定制度，只能由负责的人来作决定，权威乃是在独裁条件下方可产生的。由此希特勒在纳粹党内强行确立领袖原则，自任党首，享有无限全权和权威。在其上台后，更是利用《授权法案》开展“一体化”运动，④[在德语中，“一体化”原意是指一种设备，它让电流只朝一个方向流动，从而将交流电变成直流电。而纳粹用该词，是希望代表着人民意志的元首引导着政策的流动，通过国家和党的机构下传给人民。参见[德]克劳斯·费舍尔：《纳粹德国：一部新的历史》，佘江涛译，译林出版社2011年版，第295页。全面贯彻这一原则：通过发布《各邦与国家一体化的法律》废除联邦制，实行中央集权制；通过《禁止组织新政党法》的出台以法律形式确立了一党制，⑤其中规定：纳粹党是德国唯一的合法政党，凡维持另一政党或组建新政党者处3年以下徒刑或6个月到3年拘禁。而《党和国家统一法》进一步确立纳粹党在德国的至高地位，⑥该法规定：纳粹党是德国国家思想的体现者，是国家的领导和推动力量，同国家不可分离，其机构是人民权力的一部分，应与国家机构实行最密切的合作。并特别规定，纳粹党员、冲锋队员和党卫队员违法，将由党和冲锋队的机关作特别处理。最终在1934年8月1日出台《国家元首法》（亦称《关于帝国最高领袖的法令》），希特勒由此合并了总理和总统之职，自称“元首”，获得德国唯一最高权力，此后，政府各部长实际上由希特勒指定，他们不对议会也不对内阁负责，而是直接对希特勒个人负责。“领袖”的专断意志被视为最高法律，国家成为执行“领袖”命令的纯粹工具，“朕即国家”。

一边是对特权的公开赋予，另一边则是法律歧视的盛行。在纳粹治下，一系列剥夺特定群体权利的歧视性立法先后出台。

1.对残障人士的歧视性绝育立法

1933年7月，纳粹当局制定了《遗传病后代预防法》（即《绝育法》），其以所谓科学的“优生学”理论为依据，要求对患遗传疾病的个体实行强制绝育，⑦纳粹政权所认定的遗传疾病包括：先天性弱智、精神分裂症、可遗传的癫痫症、严重的酗酒、狂躁忧郁症、遗传性耳聋、遗传性失明、严重的身体畸形、亨廷顿舞蹈症等。以解决其所谓的严重“人口和种族问题”。伴随着该法的出台，1700个遗传健康法庭和遗传健康上诉法庭在德国逐渐建立起来，由其决定谁应被绝育。⑧参见周鑫：《从纳粹德国的绝育法看纳粹政权的邪恶性》，《社会科学论坛》2012年第3期。最终，共有近4 0万人遭受其害。⑨同上注。

另外，纳粹当局还通过制定《婚姻卫生法》禁止精神或肢体残疾者、遗传疾病者结婚生育。由此还将对其进行强制绝育，保证其不会污染德国人基因库。⑩同前注⑩，理查德·奥弗里书，第170页。之后，纳粹政权还秘密着手实施了针对先天畸形婴儿的“安乐死”项目，这就是臭名昭著的T4行动，很快又扩大了其适用的对象范围，成为《绝育法》令人发指的进一步细化和落实。

2.对异己种族的歧视立法

纳粹的统治，是与对犹太人等异己种族的迫害相始终的，早在1933年初，限制犹太人执业的法律就已出台，《专业行政工作恢复法案》据称是第三帝国的第一部反犹主义法案；另外《医师法》、《农业法》中亦有相关“排犹”规定。这些规定实际剥夺了犹太人的生活和工作权利。而经济“排犹”的法律运作在1 9 3 8年达到高潮，无论是为财产剥夺行为背书的《犹太人财产申报令》①其规定，德国犹太人有义务登记他们所有的固定资产和流动资产，只能拥有规定数额的财产，初步摆脱了对犹太企业“雅利安化”的财产征收行为长期没有法律依据的局面。，还是在“水晶之夜”爆发背景下颁布的《对德国籍犹太人补偿罪责的规定》②该法规定：“犹太人必须对其敌对行为进行补偿，因此德国籍的犹太人必须总共上缴十亿帝国马克的特别税。”、《对重建犹太人工商企业周边街道景象的规定》③该法公然规定：“1938年11月8日、9日、10日，由于国际犹太民族反对民族社会主义德国引发了民众暴动，而由此带来的对犹太人企业和住宅所造成的所有损失应当由犹太族房屋所有者和企业主立即清除，重建的费用由被袭的犹太企业和房屋所有者承担。德国籍犹太人的保险赔偿金由国家没收。”[德]G·拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社2006年版，第211页。，乃至最终导致大约1 0万家犹太企业被“依法”关闭或出售的《关于出售犹太人财产的条令》，都是在促进德国经济“雅利安化”的名义下的法律迫害行为。

在经济排犹之外，纳粹还着重从公民权利的立法限制入手，贯彻“反犹”意志。1935年9月15日，纳粹当局专门在纽伦堡党代会期间制定了《德意志血统及名誉保护法》和《帝国国籍法》。在这些法律中规定以保护德意志血统和荣誉为由，禁止犹太人与日耳曼人之间结婚和发生婚外性关系；只有雅利安人才能成为德国公民，犹太人不得成为德国公民，不得享有各项公民权利。这便是臭名昭著的《纽伦堡法案》的基本精神。之后，该法又经历了多次立法重申和修改（据称共经历了12次立法补充规定）。例如一项补充规定内容为：任何人，如果有两个犹太祖父母，并且自己信仰正教犹太教，或者与犹太人结婚，或自以为是犹太人的后代，均被定义为犹太人，适用该法的权利限制规定。另外，德国当局还曾专门立法规定禁止吉普赛人和有色人种与德国人结婚或发生性关系，其可以被视为是对《纽伦堡法案》精神的进一步延伸和扩展。

当上述法律歧视并没有完全达到纳粹领导人“排犹”目的时，一项名为《犹太人问题最终解决方案》的秘密文件最终出台，并通过万湖会议获得实施贯彻，法制的面纱被撕破，剩下的只是赤裸裸的暴力，由此犹太人等纳粹眼中的异己种族通往奥斯维辛的死亡行军已经不可逆转地悄然开始。

3.对弱势利益群体的权益歧视

尽管纳粹以保护“中间等级”利益之名夺取和巩固了政权，但很快其就展现了推动垄断资本发展、鼓吹优胜劣汰的社会达尔文主义的思想倾向，对弱势利益群体予以各种限制。《卡特尔变更法》和《强制卡特尔法》就是典型例证。根据前一项法律，将卡特尔裁判所的权力交给联邦政府的经济部长，实质要取消对卡特尔的限制；依照后一项法律，经济部长有权管制现有的工业联合公司，可以强迫工商企业加入现存的卡特尔组织，可以禁止新企业之建立及旧企业的扩充，并得决定现有企业必须利用之程度。在此基础上，纳粹当局还进一步制定《股权改革法》，把资本不足10万马克的股份公司一笔勾销，并规定新办企业至少须有50万马克的资本。如此迅速消灭了全部小企业的五分之一。从1937年开始，上万家零售商店被强制歇业，手工业作坊也逐渐被消灭。1938年至1939年，每天平均消灭208家手工业作坊，成千上万的手工业者和小商人成为垄断企业的技工，形同笼中之鸟。而《农场继承法》也令被限制在农地之上的农民形同现代农奴，受到不平等的对待。

4.对政治敌人的歧视与迫害

纳粹立法从不掩饰对政治敌人的歧视和迫害。这首先表现在与政府人事相关的立法内容之中。在最早出台的《重设公职人员法》中即规定，政治不可靠分子和“非雅利安人”一样不得担任公职。④即那些被认为对纳粹主义的信仰有问题的人，或者如这项法律所规定的，“那些有迹象表明不再准备在一切时候为国家社会主义国家利益执言的人”。同时其又规定，除有参与一战等特定情事之人以外，凡“非雅利安人”和”积极参加共产主义活动”的律师无需理由即可取消律师资格。⑤同前注⑦，英戈·穆勒书，第55页。上述精神在随后颁布的《文职人员法》中得到重申和进一步强化，其规定要撤换一切“政治上不可靠”的官员，法官也不例外。⑥同前注⑨，威廉·夏伊勒书，第347-348页。

更常见的法律迫害表现在刑法领域，例如在《反对背叛德国人民与颠覆活动法》中将批评政府和叛国罪挂钩，规定凡散布谣言者皆形同叛国，⑦同前注⑦，英戈·穆勒书，第25页。超越了既有刑法与各种法律条款的范围。之后其发布的《惩处卑鄙行为紧急处分令》更是进一步规定，恶意散布流言蜚语是应受刑罚的罪过，凡批评“振兴民族的政府”者，最重可处二年有期徒刑。不久后又出台的关于处理“恶意攻击政府和党”的一项法令使这一规定得以重申和强化。在这种情况下，被指控的叛国罪嫌疑犯人数激增：1932年，其总共不过268人，而一年后，其已激增至11156人，其中9500多人被定罪，这还不包括被盖世太保和党卫军未经任何合法程序便秘密逮捕、关押和处刑之人。⑧同前注③，阿伦·布洛克书，第442页。

纳粹当局迫害异己的最得力手段便是将其送入集中营，而相关立法亦对此予以肯定和粉饰。其在《保安矫正处分之法律》（简称《保安处分法》）中即以所谓“保护监禁”之名将集中营制度彻底常态化。⑨参见何秉松：《政治对刑法犯罪理论体系的影响和制约》，《河北法学》2005年第1 2期。由此纳粹迅速设立集中营总部，使得既有集中营有了合法的组织基础，并由国库正式支付集中营运营资金，将集中营管理完全独立于普通法律体系的规制之外。次年，新型集中营的建设便全面推广开来。

在战争期间，纳粹当局对“人民公敌”的法律迫害有了进一步发展，战时发布的《波兰刑法令》中即规定：与德意志敌对者，原则上处死刑；情节较轻者，处有期徒刑，但不在监所，而在惩罚营或厉罚营中执行之。基于纳粹党部的希望，此令亦不顾司法部所谓其不符德意志民族的文化传统的反对理由，公然纳入棍刑的规定。此令的程序法规定，自始就剥夺被告的一切机会。另外，纳粹政府在《惩治民族有害分子令》中则规定：“利用战争而生之非常状态而故意犯罪者，基于健康民族感觉而认为有特别之可非难性时，不受一般刑度规定之限制，处有期徒刑至十五年、无期徒刑或死刑。”

在苏德战争爆发前的几个月，以希特勒为首的德国最高统帅部先后发布一系列重要指令，一般其都被统称《刑事命令》：在《军队应采取的特别措施》中规定军人在即将到来的苏德战争中针对敌方军人和平民的犯罪行为一律免于追究法律责任，公然鼓励仇杀报复；而《在俄部队行为准则》中则规定军队可自由采取残酷措施，以对付“布尔什维克煽动者、非正规军、破坏分子和犹太人”；而希特勒发布的最终准则，则允许士兵当场射杀苏军战俘中的政治委员。⑩同前注⑩，理查德·奥弗里书，第305页。

为东线的战争罪行张目的行为很快便又在西线得到了推广。希特勒亲自发布的《“夜雾”法令》便是明证，①“夜雾”的含义就是既不让家属知道被害人去向、罔顾生死和葬身处所，如同消失在茫茫夜幕下，来制造恐怖。参见[英]理查德·奥弗里：《第三帝国图文史》，朱鸿飞译，金城出版社2013年版，第409页。其允许德国当局在北欧和西欧秘密逮捕反对者和抵抗者，对其予以无限期拘留乃至司法谋杀。根据凯特尔同期发布的一个指令解释，其出台源于其主子的既有观念：终身监禁甚至终身监禁加苦役，是“软弱的表现”，只有判处死刑，或采取步骤“使罪犯的家属及当地居民不知其下落”，才能达到极大的威慑和恐怖效果。因此这道由希特勒亲自发布的法令专门载明：凡是不可能判处死刑的被告，就应送往德国，并对其下落不提供任何消息。②[英]阿诺德·汤因比：《国际事务概览·第二次世界大战4》，王智量等译，上海译文出版社2007年版，第1 8 4页。1 9 4 4年7月3 0日，希特勒又发布了比《“夜雾”法令》精神还要残酷的新法令，实际上剥夺了正规法院对阴谋破坏和其他反抗德国当局案件的司法权。德国武装部队和党卫军及警察可在一切可能的情况下，把“恐怖分子和破坏分子”在犯罪现场消灭，并把事后逮捕的嫌疑分子直接交给保安警察和党卫军保卫处。后来连已经“由德国法院依法判决”服刑的罪犯，也要据此移交军警宪特处理。③同上注，阿诺德·汤因比书，第1 8 5-1 8 6页。

凡其种种，皆表明纳粹法制与法律平等适用要求的巨大悖离，通往正义之门的道路，由此遭到闭塞之运。

三、法律适用效力的一般性

法律的一般性原则还要求应坚持法律适用效力上的一般性。其在立法领域表现为两点：首先是注重一般法的制定，因为正如拉德布鲁赫所指出的那样，“法律法则在或多或少的程度上总是一般的，它对或大或小的人和场合总是一视同仁。虽然法律的专门化可能一如既往地深入发展，但在任何程度上，法律面前平等和法律规范的一般性都是法律的本质”。④[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健译，中国大百科全书出版社1 9 9 7版，第7页。所以“无论国家采取什么形式，统治者应该以正式公布的和被接受的法律，而不是以临时的命令和未定的决议来进行统治”；⑤英]洛克：《政府论(下篇)》，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1 9 6 4年版，第8 7页。其次它要求在法的溯及力问题上以不溯及既往为原则，因为“法律仅仅适用于将来”是社会法制运作的基本前提。

早在古希腊时代，这一原则即已被关注。在《安提戈涅》中，立法者所立之法之所以被社会大众普遍认为是一项恶法，⑥[该法规定为某个被称为叛国者的人举行葬礼是非法行为。盖因它只针对特定的人和事，并非一般地适用。并且正像希腊法中认定的那样，立法者事后颁布的法律对事前行为是无效的。⑦参见[美]约翰·麦·赞恩：《法律的故事》，于庆生译，中国法制出版社2011年版，第1 3 3页。如果该法规定，为任何叛国者所举行的葬礼都是非法的，并且不具有追溯效力，那么该法律方有成为良法的可能。

在纳粹时代，大行其道的却是特别立法和溯及既往立法。

从纳粹上台之初的《保护德意志人民紧急条例》，到随后在国会纵火案背景下制定的《保卫人民与国家法令》（即《国会纵火法令》），再到《消除人民和国家痛苦法》（即《授权法案》），都是以特别立法的形式运作的。而特别立法在刑法等领域更是得到充分运用，为空泛而有广大解释空间的犯罪构成要件和严苛的刑罚之运用大开绿灯。在战争条件下，特别立法更是得到进一步强化。二战尚未全面爆发，纳粹便发布《战时特别刑法令》，其中第五条第一项规定：“毁损战力者，处死刑：公然使人或煽惑他人拒绝履行服役于德国或其盟国军队之义务，或公然瘫痪或消灭德国或其盟国人民之自卫意志。”这实际上成为后来以死刑为常刑的一系列战时刑法的开端，刑事迫害的大幕就此拉开；而在经济立法领域中，特别法的性质更是颇为明显。从旨在强化对商品价格的监视和控制的工资限额法，到专门对付“经济破坏”的法律，⑧该法公布于1936年12月1日，主要针对囤积黄金和外汇，或者把财富藏在国外的人，犯罪人可判处死刑。到为战备服务的《为了完成具有特殊政治意义的任务而保障对劳动力的需要的决议》，以及强化统制经济政策，以服务于战争需要的《战争经济法令》，⑨该法追认早已实行的配给制的合法性，为经济资源转向战时生产状态奠定基础，重新分配劳动力，进行民转军活动，要求各企业将所得的超额利润上交国库。在其第一条中还规定如下的构成要件：“毁损、侵吞、抑留或恶意隐匿属于公众生活重要所需之原料或产品者，处有期徒刑。情节严重者，处死刑。”均打上了特别法的浓厚烙印。

在通过特别法处理实体法问题之外，纳粹当局还通过特别的程序立法规定，绕过普通司法机构，设立专门法院来审理政治事件。特别法庭即根据1 9 3 3年3月2 1日的特别法设立，⑩根据该特别法规定，特别法院应设置于各邦的高等法院之内，主要负责审理“阴险地攻击政府”的政治案件。特别法庭由三名“必须是可靠的纳粹党员”的法官组成，不设陪审团，废止预审制，限制被告提出申诉的权利。被告可以聘请辩护律师，但律师人选要得到纳粹党官员的认可。至于某一案件是由普通法院抑或特别法庭审理，由检察官决定。审理案件的范围还进一步扩大。①根据1938年11月20日颁布的法令，特别法庭审理案件的范围进一步扩大，除政治事件外还有权审理刑事案件。同前注⑩，威廉·夏伊勒书，第382页。一年后纳粹又出台立法，临时创设了所谓的人民法庭（两年后其成为常设机构），导致法律的平等适用原则也随之荡然无存。②根据规定设立人民法庭的特别法，纳粹当局废除了帝国法院对于内乱、外患与其他同类政治犯罪的初审与终审权，将管辖权转移至这一新机构。在特别立法之外，奉行溯及既往立法也是纳粹立法中的又一破坏法律基本原则的重要举措。纳粹以建立所谓新的刑事正义为由，废除了魏玛宪法中的罪刑法定主义，允许在刑事法律中溯及既往，这无疑背离了西方自法国大革命以后成为基本原则的罪刑法定主义。早在纳粹当局在处理国会纵火案的过程中，即通过事后制定的《国会纵火法令》追究马里努斯·凡·德尔·卢贝等嫌疑犯的刑责。③本来公共纵火罪依当时刑法规定，最高可处无期徒刑。然而纳粹主导的德国国会修正的法律作出了溯及既往的规定：凡同年1月30日至2月27日间犯有无期徒刑罪者，得处死刑，置纵火犯于死地。但更为人熟知的事例发生在次年年中，“长刀之夜”的血迹未干，德国内阁便颁布一项关于《国家紧急防卫措施》的法律，其规定：“帝国政府订定并公布以下法律：（唯一条文）于1934年6月30日、7月1日和2日，为弭平内乱和叛国行为而采取之措施，为正当的国家防卫行为。”公然将希特勒对罗姆等政敌的政治谋杀合法化，希特勒从此也自命为“德国人民的最高法官”。

由于奉行特别立法和溯及既往立法，加之希特勒等纳粹领袖的个人干预影响日益凸显、科学的立法精神消退的同时，又令宣传部主导下的新闻出版机构参与其中，导致大量法律丧失一般性的效力形式外衣，“游走于形式之外，甚至失去了正常的形态”。④同前注②，G·拉德布鲁赫书，第2 0 8页。

四、法律语言的一般性

最后需要说明的是，纳粹立法活动对法律一般性原则的破坏行为，远不止以上内容，其对法律语言一般性要求的败坏，便是颇令人侧目的例子。

法律语言的一般性，要求立法者立法时应注意尊重普遍通行的国民语言，努力按照既有词语和句式的一般意涵加以使用。然而纳粹当局却反其道而行之，令其法律语言完全不符合本应具有的理解和领会标准。这种败法行径是通过两方面交替完成的。

一方面，正如德国语言学家维克多·克莱普勒指出的那样，当纳粹党接手政权之后，便凭借手中权力着手将原本只在小集团内部使用的纳粹语言强行转变为一种普遍通行的国民语言，“纳粹语言改变了词语的价值和使用率，将从前属于个别人或者一个极小的团体的东西变成了公众性的语汇，将从前一般的大众语汇收缴为党话，并让所有这些词语、词组和句型浸染毒素，让这个语言服务于他们可怕的体制，令其成为他们最强大的、最公开的、也是最秘密的宣传蛊惑的手段”。⑤[德]维克多·克莱普勒：《第三帝国的语言——一个语文学者的笔记》，印芝虹译，商务印书馆2 0 1 3年版，第8页。这在纳粹立法用语中也得到了充分反映，例如体现纳粹党夺权意志、象征奴役的“一体化”等词汇便赫然置于纳粹法律的醒目之处；而“民族有害分子”这类体现纳粹党人意识形态、模糊不清的概念也得到运用；另外，一些具有浓厚军事色彩的用语也在法律中逐渐得到推广。

另一方面，与之紧密相关的是，纳粹立法常常无视语言词句固有的一般内涵，代之以颠倒黑白的“新话”。正如拉德布鲁赫揭露的那样，“使用明显与事物矛盾的词语也是民族社会主义伎俩的一部分：一部应该为政府职位的取消并按照政党要求重新分配而服务的法律，却叫做‘为了恢复职业公职人员职位的法律’。把精神病人当做不必要的粮食消耗者杀光并称为‘怜悯赐死’”。⑥同前注②，G·拉德布鲁赫书，第2 1 2页。至于其堂而皇之地将限制剥夺人民自由权利的《授权法案》称之为“消除人民和国家痛苦法”，把在集中营中进行的种种迫害行为界定为合法的“治安处分”措施乃至人道保护的慈悲功德，⑦例如，据说集中营的创立者希姆莱有一次被戈林问道：“我们这么做，会不会引起伦敦和巴黎的反感？”他回答说：“绝对不会，集中营正是为了拯救民族社会主义敌人的人道保护措施。假如我们不将他们关进集中营的话，那么人民会私自处决他们。而在集中营里，他们可以接受再教育，悔过自新。”参见凯迪社区：http://club.kdnet.net/dispbbs.asp?id=8717539amp;boardid=1，2013年11月3日访问。不胜枚举。

违背法律语言一般性的使用要求，其结果是，很多法律因此丧失了其本所应有的理解和交流的力量，沦为宣传机器的另类传声筒。正如拉德布鲁赫所言，当纳粹立法在否定正义藏身之所的同时，实际上也从根本上否定了真实这一宝贵价值。

五、反思与总结

纵观纳粹的立法实践，从法律的制定程序，到法律的调整方式，再到法律的适用效力，以至于对法律语言的使用，完全无视法律一般性的基本要求，是对法治理想的反动和破坏。这一反常做法之所以能横行无阻，源于特定的法律和社会思想成因。

与英国强调法律主治之义，以公民权利为中心、注重维护自然正义理想要求的法治理论不同，在德国语境下的法治国理论，⑧所谓法治国，即指国家通过法的方式来界定其和治下人民的关系，确认和保护既有的法律规范和人民的权利，构建明确稳定的秩序。可参见陈新民：《德国公法学基础理论》，法律出版社2001年版，第81页。更偏重于以国家权力为视角，追求依法而治，强调法、自由、国家的一体性。法律乃是维护国家秩序的工具，系指立法者制定和通过的法规范。⑨参见陈新民：《德国公法学基础理论》，法律出版社2001年版，第8 1页。其顾及到法律与国家之间的复杂关系：法在约束着权力的同时，也在表述和强化着权力，较为符合后进国家的跨越式发展和法制统一的现实需要。然而在这种实证主义的法治观下，在很大程度上忽视了法对国家的超越性价值，⑩同上注，陈新民书，第4 0-4 4页、第7 1-7 2页。在其语境下法律的诸多程序性原则，仍然只是一种工具性或者绩效性的标准，着重强调的是法律的确定性功能，对根据一般性原则等法治原则建构的法律程序形式的本体价值避而不谈①这些法律程序形式的本体价值在于其本身即是理性的客观体现，是真正化解争端冲突的唯一合理途径。卡尔·波普尔曾经说过：“争端一起，意味着那些在原则上有助于解决争端的建设性情感和激情，如尊敬、热爱、为公共事业献身等，就显得无能为力了······只有两种解决方式：一种是调动情感并最终使用暴力，另一种是调动理性、公正及合乎情理的妥协。”（参见汪丁丁：《新政治经济学讲义》，上海人民出版社2013年版，第115页。）而理性的运用并不像暴力的运用那么直接，正如加塞特所言：“理性观念无法正面对抗本能，它必须迂回巧妙地驯化、征服、迷醉本能，而不能以大力士的拳头对抗本能。它必须效法俄耳甫斯用超凡音乐驯诱野兽。它不像男性采取直接强加式的做法，而采用无为而治、风行草偃的方式。女性的作为看起来总像没有作为，她们以甜蜜姿态表达包容和支持。理性的观念也是如此。”（参见[西]奥尔特加·加塞特：《哲学是什么》，谢伯让、高慧涵译，电子工业出版社2013年版，第97页）而奉行一般性的程序正是婉转表达理性意见、规范非理性意志的有力表现。

此外，自19世纪末20世纪初以降，西欧社会在思想上出现重大转变，随着“上帝死了”的一声巨响，以尼采、柏格森为代表的非理性主义思想盛行一时，并在德国得到充分的展现，②详情可参见[匈]卢卡奇：《理性的毁灭》，程志民译，江苏教育出版社2005年版。与这种精神状况相呼应的，便是一战和大萧条所代表的极端年代，出现了普遍的政治、经济和法律危机，整个世界为不确定性所笼罩。正如哲学家加塞特所观察到的那样，在这充满战争与革命、死亡与仇恨的恐怖深渊之中，“欧洲首次出现了这样一种类型的人：他们根本不愿诉诸理性或者试图表明自己是正当的，他们仅仅是要决意推行自己的意见”。由此“不讲求理性的权利”、“无理性的理性”之说甚嚣尘上。③[西]奥尔特加·加塞特：《大众的反叛》，刘训练、佟德志译，吉林人民出版社2004年版，第68页。在这个时代所涌现出的“政治天才”往往也是这样一群人：他们一旦行动起来、挥动铁拳，似乎便能把人类历史经验中那些最普通的常识、那些被学者们所信奉的无数规律原则无情打破，化成粉末与尘埃，令人目瞪口呆、手足无措。④同上注，奥尔特加·加塞特书，第8 8页。在他们眼中，胜利就是正义，暴力皆为正当，人的生命和尊严毫无价值，既有的法律程序和原则都要反对或改造。⑤希姆莱1936年10月11日在德国法律研究院所做的如下讲话即是这一立场的真实写照：“我是本着这样的假设行事的，即如果我们的行动和法律的某一条相违背，完全没有关系。在为元首和德国人民努力是我所做的基本上是我的良心和常识告诉我是正确的事情。在德国人民生死攸关的时刻，其他人悲叹‘违背法律’，全然无关要紧。他们说这无法无天，因为那不符合他们的法律观念。事实上，由于我们所做的事情，我们为新的法典——德国人民命运之法——奠定了基础。”[英]阿伦·布洛克：《希特勒与斯大林》，钟宜译，中国社会科学出版社1998年版，第467页。偏偏是这些反常的人日益掌握权柄，获得了在困厄愤恨中甘愿饮鸩止渴的庸众乃至公共知识分子们的热烈欢呼与追捧。

面对这吞噬一切的惊涛骇浪，一般性的立法原则连同支持它的法治国体制益发显得软弱无力、难以招架，特别是趾高气昂的政治暴发户们早已铁了心要把所有人都分成朋友和敌人，把一切事物都分成对自己有用的和对自己有害的，把一切原则真理都分成可以玩弄利用的和必须摧毁破坏的，除此之外不作他想。对于那些相信“法律和秩序”的人来说，如果认为这样的主权者仍然维持着法治国家的秩序架构，似乎是自欺欺人。然而这正是他们根据既有信条所得出的结论：任何能够以法律形式表现的社会规范都是有效的法律，尽管其所包含的法律形式属性是如此的稀薄与粗糙。于是整个民族，连同它的法律精英们在瞬间就被征服了，对征服者蛮横的立法活动大都采取顺从的态度。

这种否定一般性原则的立法实践，与纳粹党对司法体系的人事和意识形态渗透相配合，直接导致当时的司法活动在很大程度上变成了合法的歧视与迫害过程。特别是不少“忠诚”的纳粹法官在法律适用中又肆意使用法律解释等方法进一步出入人罪，获得了“恐怖法官”的恶谥，也令纳粹司法制度的黑暗又添了一重。其结果是，正如拉德布鲁赫所指出的那样，对正义的追求、法的安定性、合法性这三种法律基本价值，在纳粹时代，实际上都是付之阙如的。⑥同前注②，G·拉德布鲁赫书，第228页。

不仅如此，这种行径还对当时德国的整体社会氛围产生持续的消极影响。其公开否定了在现实的冲突面前，运用和平、公正、能被普遍接受的规则来化解歧异的可能性，拒绝了理性的指引，一味鼓吹权力意志的盲目力量，宣扬为达目的不择手段、排斥异己唯我独尊的思想，以擅断的敌友认知和法律的强制手段来改造世界、促成其所谓的新秩序理想，以虚伪含糊的言辞来逃避现实的诘责。凡此种种，上行下效，在潜移默化之中令全体国民的思考行事的方式变得固化和充满戾气，诱使整个民族进一步陷入到永无宁日的癫狂和争斗之中，造成了巨大的灾祸。面对其一手造成的结局，就连“政治的首要问题是分清敌我”这一非凡论断的昔日首倡者最终也不寒而栗，深感懊恼。⑦卡尔·施米特1931年在《政治的概念》一文中首次提出政治乃区分敌友的论断，认为一切真正的政治概念都应与其对立面相反。其潜台词实际上是说在一个信仰已死的多元社会中，任何人都可以主张属于自己的并能够超越别人的真理。在这场残酷的斗争中，意志必将取得胜利。参见[加]大卫·戴岑豪斯：《合法性与正当性——魏玛时代的施米特、凯尔森与海勒》，刘毅译，商务印书馆2013年版，第186页。这种充满非理性主义色彩的观点在当时产生巨大影响。然而在1963年德文再版该文的序言里，战后在“非纳粹化”运动中拒不认错配合的旷世哲人，却发表了对自己“政治敌友论”的更正，表示对自己的学说被简化为一句口号所致的不良后果感到后悔。参见汪丁丁：《新政治经济学讲义》，上海人民出版社2013年版，第598页。

回首这段沉痛的历史往事，我们可以更加真切地感受到法律基本原则弥足珍贵的价值指引功能，更加明了探索法治共性规律的意义所在——唯有如此才能在这风云变幻的世界中正确运用理智、服从真理，才能在强力和诳言面前不为所动，能够坚守底线、凝聚共识、明辨方向，真正促成法律文明的演化发展，令人类生活变得更加和谐与幸福。

（责任编辑：郑平）

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1005-9512（2014）04-0139-09

张放，中国人民大学法学院法理学专业博士研究生。