合同的效力评判：顶层标准、结果类型与具体规范分析

2014-02-03赵志钢

政法论丛 2014年6期

赵志钢

(山东政法学院民商法学院，山东济南 250014)

作为民事主体基于其意思而设立、变更或消灭权利义务关系的重要法律工具，合同经当事人要约、承诺，意思表示达成一致，当事人双方共同的意思便作为一种法律事实存在于法律的世界中，亦即合同成立。但是，当事人在已成立的合同中设定的“权利”、“义务”，能否如其所欲，生效而成为有法律保障力的权利、义务？这就需要依照法律，对业已成立的合同进行效力评判。评判的结果决定了该合同效力的具体类型。鉴于只有有效的合同才能生效，因此逻辑上言，合同效力评判的过程是必不可少的，缺少了这一环节，势必在合同成立与合同生效之间形成思维跳跃，这时关于合同生效与否的任何结论都只能是臆断。

一、合同效力评判的定性与定位

合同的效力评判，是指依照相应标准，对已经成立的合同进行的、得否赋予当事人其意欲的法律效果的判断过程。具体而言：

第一，合同效力评判的客体为已经成立的合同。合同的订立，是平等主体的当事人依其意思，于当事人之间设立、变更和消灭权利义务关系的行为。合同法上所言的合同，之所以限定在平等主体之间，一方面是对人人平等伦理的贯彻，另一方面，合同自由理论也藉此而循着“平等为自由之基础”路径，无隙融入。合同自由以私法自治为其渊源，作为私法精髓的意思自治，指“个人得依其意思决定，形成其私法上的权利义务，以契约自由，所有权自由以及遗嘱自由为其主要内容”。[1]P29私法自治在我国民法通则上表现为该法第4条所规定的自愿原则，合同法第4条更有明文规定。合同自由的内涵，一般认为包括是否订立合同的自由、选择与何人订立合同的自由、确定合同权利义务具体内容的自由、变更或解除合同的自由以及选择合同方式的自由等。[2]P142-144当事人通过要约和承诺，意思表示合致，合同成立。合同成立前，因评判对象不存在，自然无法进行效力评判。

第二，合同效力评判规范性质上属于筛选性规范。私法自治作为民事活动的原则之一，是对当事人是否为、如何为、与谁为、为何种法律行为的权利之概括，但对法律行为的效力，该项原则鞭长莫及，不能发挥决定性的作用。合同成立后，考虑到合同行为将对社会产生不同性质和程度的影响，因而不能一概赋予其法律效力。通过适用合同效力评判标准，区分合同效力的不同类型，仅仅允许特定的合同生效，从而将不具备生效资格的合同，排除在合同的生命进程之外。因此，合同效力评判规范无疑为筛选性的。

第三，合同效力评判标准的适用结果是合同效力具体类型的确定。基于不同的价值，法律就当事人与社会利益、当事人之间的利益平衡分别考量。为求得当事人利益与社会、不特定他人利益之间的平衡，法律将后者放在首位，在不违反社会利益、不损害他人利益的前提下，认可当事人之间的合同行为，赋予其意欲的法律后果，表现为合同有效；在合同将侵害社会利益或者他人利益的情形下，则拒绝赋予其当事人意欲的法律效果，表现为合同无效；在条件不完全具备，难以判定是否侵害社会或者他人利益的场合，则明智而稳妥地使之效力待定，嗣后则视特定的法律事实出现与否，再行确定其效力究竟为有效或者无效。因此，效力待定之形态，并不是合同效力的稳定状态，而是一种过渡性的状态。至于当事人之间的利益平衡，鉴于只在特定的当事人之间产生影响，故法律在承认该合同有效的前提下，毫无顾忌地彻底贯彻私法自治原则，通过赋予特定的当事人以变更或者撤销请求权，由其自行决定是否变更或撤销合同。因此，合同效力判定的结果包括：有效的合同、无效的合同和效力待定的合同。其中，有效的合同又包括了可变更、可撤销的合同这种亚类型。由此可见，可变更、可撤销的合同，并非与有效、无效、效力待定的合同并列，其只不过是有效合同范畴中的一种亚类型。

需要特别说明的是，附条件、附期限生效的合同，不属于合同效力评判的结果类型，而属于合同生效规则的范畴。合同附条件、附期限生效的本质，是在经效力评判为有效的基础上，当事人依据自身的需要，而对合同约定的权利义务是否及何时发生效力所进行的限制，与成立时即生效的合同相对应。两者与合同的效力评判有共同的关联，即无论是成立时生效的合同，还是附条件、附期限生效的合同，必须是有效的合同。无效合同肯定、自始、当然、确定无效，所附条件的成就、所附期限的届至之类的法律事实，并不能使之有效，更遑论生效。因此，附条件、附期限的合同，不应与有效、效力待定、无效等类型的合同相提并论、并驾齐驱，更不能将其归入合同效力的类型，否则无异于“关公战秦琼”。

合同效力评判环节的缺失，由来已久，已经导致了理论和立法上的严重混乱，令人痛心。理论方面，包括德国和我国在内相关国家的民法、合同法教科书上，由于未明确界分合同的成立、效力评判和生效，错误地将可变更、可撤销合同，以及附条件、附期限的合同，与有效、效力待定、无效的合同混搭在一起，不伦不类，徒增理论困扰。更严重的还在于，教科书上关于合同的有效、无效、效力待定的构成要件，与法律规定不符。

1.先就有效的合同而言。符合怎样的条件，才为有效？我国学界通说认为：法律行为有效的实质要件有三：第一，当事人具备相应的行为能力；第二，意思表示真实；第三，不违反法律和社会公共利益。①作为法律行为下位概念的合同，其有效当然也应符合上述条件。但对照我国法律的相关规定，便会发现学界现行通说与法律规定之间存在着的巨大差异：(1)根据我国《合同法》第47条的规定，限制行为能力人独立与他人订立的合同，为效力待定的合同；如果限制行为能力人基于合同而纯获利益，合同为有效。申言之，当事人欠缺相应的行为能力并不必然导致合同无效；(2)根据我国《合同法》第54条的规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。依照该法第56条之规定，被撤销的合同自始没有约束力，遵循反对解释，如当事人不实行撤销权，合同仍属有效，司法实践中亦如此。(3)根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》(以下简称“合同法解释(二)”)第14条的规定，只有违反法律的“效力性强制性规定”，合同才是无效的，否则合同仍可有效。就学说上的“不违反法律”之要件而言，至少限缩了合同的有效域，使一些本可以有效的合同，于学说上被排斥在有效之外。以上分析，使学说上关于合同有效构成要件的局限性清晰可见。法学乃法律解释之学，前述学界通说显然已与法律规定相脱节，需要修正。

2.再就效力待定的合同进行分析。对于效力待定的合同，相关教科书一般并不给出构成要件，即使合同法方面的专著也未能例外。学界通说认为，效力待定的合同主要有限制行为能力人独立与他人订立的合同、无代理权的代理人以被代理人的名义与他人订立的合同，以及无权处分合同。效力待定的合同，经形成权人补正，得成为有效的合同；不予补正的，为无效的合同。补正的方法，因效力待定合同的具体类型的不同而有所不同。关于这三类合同效力待定的原因，意思表示真实、具备相应的行为能力并非决定性因素。首先，就意思表示是否真实而言，限制行为能力人做出的意思表示，可以是真实的；从行为能力方面分析，无权代理和无权处分合同效力待定的原因，与行为能力无涉，因为代理人、无权处分人具有行为能力是代理制度和无权处分制度题中应有之义。如果意思表示真实与否、行为能力具备与否均不能使某些合同效力待定，合同效力待定的判断标准何在？

3.最后观察合同无效的规定。有学者从有效的反面来界定无效，在合同效力状态有效、效力待定和无效三分之构造下，其错误是显而易见的：有效与无效之间并不是非此即彼的关系，故从欠缺有效要件的角度，来界定无效合同的学术路径，②值得斟酌。从立法上观察，合同或者其某些条款无效的情形，我国《合同法》总则于第52条列举了5种，第53条列举了2种，另外还于第40条规定了特定合同条款无效的情形。这些合同或者条款何以无效？是否存在着一个能够包容所有上述具体规定为一体的统一的标准，以便将这些合同或合同条款无效之具体规范涵括于其项下？

合同效力评判环节缺失在立法上导致的混乱，集中表现在我国《合同法》第44条第1款“依法成立的合同，自成立时生效”之规定。订立合同的一般方法为要约和承诺，依照该法第25条、第26条的规定，合同一般自承诺通知到达要约人时成立。但无论从学理上、还是从合同法规范体系上分析，并非所有经要约、承诺而符合“依法成立”条件的合同都可生效，果如此则世上将不存在无效的合同，第44条第1款的缺陷显而易见。缺陷产生的原因在于合同效力评判环节的缺失，未意识到应遵循“合同成立——合同效力评判——(有效的)合同生效”的规范程式所致。如以“有效”一词代替“成立”，即可消除这一缺陷。故效力评判不可缺少。

综上，合同的效力判断，是合同成立后、生效前必须经历的筛选性过程。缺少之，必然在合同成立与生效之间造成思维断层，理论难以自洽，并给立法带来危害。因而，合同效力判断问题不容回避。接下来问题自然转化为：是否存在合同效力评判的顶层标准？这一标准是什么？

二、合同效力评判的顶层标准与评判结果的对应关系

(一)合同自由的边界

寻找合同效力评判的顶层标准，必须从合同效力评判的法律本质入手。这种本质在于：通过划定合同自由的边界，在合理限制合同自由的同时，保护合同自由，并且达成维护公共利益和善良风俗的目的。由此，合同自由的边界自然为不违反公序良俗。

合同自由是合同法的基本原则之一。然而，纯粹的、没有任何限制的自由是不存在的。因此，包括民法在内的法律，必须对包括合同自由在内的“自由”进行必要的限制，以便形成和维持良好的社会秩序，切实维护当事人及第三人的自由。从这种意义上讲，法律对绝对自由的限制，便是对相对自由的保护。如果任由当事人通过合同于当事人之间，甚至是在涉及到第三人的场合，任意设立、变更或消灭权利、义务关系，则经济地位、社会地位较为强势的一方，难免会借助于合同，以合同自由为幌子，从另一方当事人或第三人处直接或间接获得不正当的利益。如此，人类社会所追求的正义、秩序和公平将成为永远的、海市蜃楼般的幻象。尤其是设立物权的合同，如任由当事人通过合同设立物权的类型和内容，鉴于物权的强大效力，芸芸众生定会难以立世。因此，自由必须具有边界，设立自由的边界，是对自由进行保护的先决条件；合同自由也必须具有边界，设定合同自由的边界也是对合同自由的保护。

合同自由的外部边界，在于公序良俗。公序良俗原则是现代法治社会最核心、最深层的价值观，也是社会本位观念在民法上具体化、概括化的结果。体现在合同法上，一切合同，不论是其内容还是其目的，只要与公序良俗相悖，都不能如当事人所愿，产生其意欲的法律拘束力。公序良俗既为公法进入私法的管道，[3]P32又是私法领域的行为基本准则。从相关各国和地区立法上观察的结果，也说明了这一点。自《法国民法典》第6条规定公序良俗原则后的一个多世纪以来，《德国民法典》第138条、《日本民法典》第90条、我国《台湾地区民法》第71条、第72条都规定了该项原则，我国大陆《民法通则》第7条也规定了这一原则；内涵上，公序从单纯保护国家和家庭为主要目的的政治公序，扩展到由指导公序和保护公序构成的经济公序。[4]P199当然，随着社会经济的变迁，公共利益及善良风俗的肯认标准，呈现出较大的变化，但这并影响将公序良俗作为自由的边界。

(二)合同效力评判的顶层标准与作用机制

合同效力评判的顶层标准或概括条款亦为公序良俗。之所以如此，是与其在整个论域中得构成边界外部、边界内部以及边界本身之三分构造有关。详言之，对于任何一个合同，依照公序良俗原则加以评判，不论是其内容或目的，如有任何一项落座于公序良俗的边界之外，鉴于该合同与公序良俗相悖，则该合同无效；如果评判表明该合同内容或目的恰好落座于公序良俗的边界之上，则因不能肯定其是否违背公序良俗，该类合同即为效力待定的合同。效力待定的合同，得基于一定的行为而转化为有效的合同，或者因缺少该种行为而被排除在有效的合同之外。对于内容及目的均符合公序良俗的合同，法律给予积极的评价，表现为合同有效。当然，在因当事人意思表示的不自由，或者因显失公平而需要法律调整的情形，因仅仅涉及到当事人的利益，与社会公共利益无涉，同时为彻底贯彻意思自治原则，法律将此类合同定性为有效但当事人可主张予以变更或撤销。变更或撤销之前，并不妨碍合同的效力。至于当事人是否主张，则完全由当事人自主决定。如此，根据合同内容及目的与公序良俗原则的不同契合程度，合同的效力状态得划分为无效、效力待定和有效三种类型。其中有效的合同中存在着可变更、撤销的亚类型。

(三)明确合同效力评判顶层标准的意义

将公序良俗原则作为合同效力判断的顶层标准，其意义在于：

1.体现了民法对于当事人所订立合同的基本价值准则和根本态度，指导当事人的行为。合同成立后，法律上应当给予怎样的评价？这就需要依照公序良俗原则对合同内容及目的加以判断，依契合程度分别赋予不同的效力。合同法追求的价值目标多元，此可从民法和合同法基本原则的体系构成可见一斑。但在各项基本原则中，民法的公序良俗原则，是这种基本价值准则和态度的高度概括和真实写照，并且发挥着烈度最高的强制作用，如合同内容或目的与其相悖，即使被称为“帝王条款”的诚实信用原则，也无从发挥作用。当事人如欲取得法律认可的合同效果，则必须遵循这一基本准则。

2.必要时将合同有效与否的疑问转化为是否违反公序良俗原则的判断，有利于问题的突破。问题的转换，是解决疑难问题时常用的法律方法。在合同究为有效或者无效认定困难时，得追根溯源，依照合同效力评判的顶层标准，转而以合同内容或者目的是否违反公序良俗原则加以判断。相悖者无效，相符者有效，是否相悖或相符不能肯定者，则效力待定。如此，难题可迎刃而解，至少有益于思考的深入。

3.有利于当事人订立合同时对合同进行整体把握。毋庸置疑，合同法对无效的合同规定了较为详细的标准，但这些标准往往因过于细致而使一般人难以总体把握。将公序良俗原则作为合同效力评判的顶层标准，可使当事人即使不完全理解上述具体标准，也可基于民法基本原则的指导和约束功能，大致把握合同法的基本要求；

4.对合同效力评判的具体规则加以统合与指导，补充、修正和发展具体规则。作为合同效力判定顶层标准，除在无具体规则或具体规则适用造成极不适当的结果时得直接适用外，[5]还可对既有的具体规则加以修正，发展出新的具体规则。

然而，如前所言，公序良俗的内涵是随着政治体制、经济体制和时间的变化而变化的，尽管这并不影响公序良俗作为合同效力判断的顶层标准或概括条款，但如对每一个合同以公序良俗加以判断，不仅同一时期不同法官的判断结果可能存在着很大的差异，而且同一法官在不同时期的判断结果也可能会有所不同。另外，从法律适用的规则而言，只有在具体规则不能解决问题时，方可适用法律原则。再者，从法律适用的便捷性上考虑，也不能首先适用法律原则对具体案件进行裁判。这就要在法律原则所确定的顶层标准之下，对每种效力状态类型进行进一步的细分，再对每一亚类型之所以为该类型的原因或理由进行梳理和涵摄，最终形成是种效力状态的具体判断标准。

三、合同效力评判具体规范分析之一：无效的合同

无效的合同，是指因内容或目的有悖于公序良俗原则，而不能赋予当事人以其意欲的法律后果的合同。我国《合同法》总则部分，分别于第52、53、40条设有明文。之所以有这些规定，盖因这类合同或条款在内容或目的上与公序良俗原则相悖。对相关条文的具体分析，可以加深理解，更加清晰地观察到各具体规定与公序良俗原则之间的内在联系。

(一)我国《合同法》第52条规定的分析

我国《合同法》第52条，无疑属于合同法上无效合同之规定的核心规范。该条分5项规定的五种无效的合同，总体上可以划分为二种亚类型：侵害受法律保护的国家、集体和不特定的第三人的利益(即公共利益)的合同，以及违反法律效力性强制性规定的合同。第一种规定在该条第1项、第2项和第4项；第二种规定在第3项和第5项。

1.一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。本项规定的规范重点，并不在于以欺诈、胁迫的手段订立合同，而在于以此为手段来损害国家利益。维护国家利益，防止包括民事主体在内的一切主体采取任何不正当的手段损害国家利益，是国家公序的重要内容。国家公序的范围较为广阔，政治、经济、财政、税收、金融、治安等秩序均包含在内。单纯以欺诈、胁迫的手段订立合同而不损害国家利益的，应适用合同法第54条第2款的规定，构成可变更、撤销的合同。

2.恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。此项规定，规范的重点不在于恶意串通，而在于损害国家、集体或者第三人利益。如果不损害任何人的利益，尽管存在着恶意串通，合同亦为有效。本项规定与上述第一项规定的区别，除手段行为上的差别外，主要在于将规范所保护的范围由单纯的国家，扩大到集体和个人。尽管依照我国《物权法》第58、59条规定，集体本身也是一种民事主体，当然有其自身的利益，但其作为介于国家和个人之间的民事主体，其利益应可看作一定范围内的公共利益；至于第三人的利益，鉴于此处第三人并不特定，因而损害其利益，一定程度上而言即为损害公众利益。因此，不论是损害国家、集体的利益，还是损害不特定的第三人的利益，均与公序良俗原则相悖，法律自不能赋合同予当事人以其意欲的效力。我国《招标投标法》第32条第2款规范的投标人与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益的行为，即属于该种行为。

3.以合法形式掩盖非法目的。本项规定，规范的重点在于非法目的。法律秩序是重要的公共公序之一，以合法手段掩盖非法目的，其终极目标仍为达成非法目的。尽管形式合法，但是其追求非法目的之本质，仍与法律秩序相悖。现行法制下，非金融企业之间先订立买卖合同、支付预付款，尔后解除买卖合同、退还预付款的做法，实质上即为以买卖合同为幌子而行资金借贷之实，无疑属于以合法形式掩盖非法目的。应当注意的是，此处非法目的，不能泛泛地理解成目的上与法律不符，而应结合本条第5项的规定，解释成合同内容或目的与法律效力性强行性规定不符。

4.损害社会公共利益。尽管国家利益无疑得覆盖绝大部分公共利益，但国家利益与公共利益并非完全重合。我国《合同法》在第52条第1项、第2项列举了国家利益之后又单独列举社会利益的做法本身，就说明了立法者并未将国家利益与社会利益完全等同。有鉴于此，本项所保护的为国家利益覆盖范围之外的社会公共利益，与国家利益重合的部分，应归属于本条第1项、第2项的调节范围。损害公共利益的合同如将大型污水池承包给他人饲养鱼、虾的合同等。

5.违反法律、行政法规的强制性规定。此项规定，涉及到最具迷惑性的、长期困扰理论界和实务界的重大问题，应多着笔墨。强制性规范指必须依照法律为或不为一定行为的规范，分为效力性规范和管理性(取缔性)规范两类。最高人民法院在合同法解释(二)第14条，又进一步明确，将强制性规定限定为“效力性强制性规定”。因此，简单地以“不违反法律”作为合同有效的要件(之一)，实际上扩大了无效合同的范围，理论上导致混乱，实践中增多了错误判决。合同法解释(二)第14条的规定，客观上已经将合同是否因违反法律的强制性规定而无效的问题，转化为如何判断法律规范是否为效力性强制性规定的问题。最高人民法院相关司法解释的起草者给出的判断标准为：在肯定性识别上，如果该强制性规定明确规定了违反的后果是导致合同无效，则属于效力性强制性规定；法律、行政法规虽然没有规定违反将导致合同无效，但违反该规定如使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的，也属于效力性强制性规定。在否定性识别上，法律、行政法规的强制性规定仅仅是为了行政管理或纪律管理需要的，一般不属于效力性强制性规定。[6]P112对此，有论者正确地指出，最高人民法院一方面将违反效力性强行性规定的合同定为无效，另一方面又将无效的合同特别指向违反效力性强制性规定的合同，有循环论证之嫌，且有的司法解释，例如关于审理建设施工工程合同纠纷案件适用法律问题的解释第1条，已将违反市场准入之管理性强行性规定的合同，明定为无效的合同。因此，上述识别标准对司法实践并没有多大价值。[7]本文认为，最高人民法院合同法解释(二)第14条的规范路径选择不当。第14条得以适用的场合，存在着由两个性质完全不同的法律关系组成的法律关系链：一为合同一方当事人与行政管理机关等的管理性法律关系，另一个为该当事人与另一当事人之间的合同关系，链接点为该当事人。合同法解释(二)第14条的规范目的在于第二个法律关系，只需要明确第一个法律关系中的违法，不影响第二个法律关系的效力判断既可。事实上，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)》(以下简称“合同法解释(一)”)第10条第1句“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效”之规定，所采用的即为此种路径。至于该条第2句“但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”之规定，属于对合同行为本身是否违背公序良俗的判断，与第1句的规定并不矛盾。我国《物权法》第15条的规定，亦可以看作为相同主体之间的合同关系与物权变动关系的法律关系链。另外，我国《合同法》第52条第5项，也不宜作为一项独立的合同无效的判定标准，而应作为对该条第3项“非法目的”中“非法”的界定。正如论者所言：第三项中“非法目的”中“法”，指的是法律和行政法规中的强行性规定，可以把第3项的规定与第5项的规定梳理和归纳在一起，以“合同违反法律和行政法规的强制性规定的，(合同无效)”加以规定。[7]当然，整合后的该项，应置于“损害社会公共利益”之后。

我国《合同法》第52条作为无效合同判定具体规范的核心，所列举的违背公序良俗的各种情形，并不能包括所有的与公序良俗相悖的场合。合同法作为调整合同行为的基础法律，在担保合同、设定物权的合同等相应法律没有特别规定的场合，得以合同法的相关规定作为依照或参照。因此，建议在列举完成之后，设置“其他违背公序良俗的”之兜底条款，以便与合同法第7条的规定相呼应，明确两者之间顶层标准与具体标准之间的关系。

(二)我国《合同法》第53条规定的分析

我国《合同法》第53条规定，造成对方人身损害的，以及因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。其中缘由在于：生命利益、健康利益、人身自由、人格尊严与基本法律价值之间，具有密切的联系，包括我国在内的所有文明国家均将其作为社会公共利益。[8]将规范目的指向社会公共利益的直接保护，从解释论的角度而言，也与体系解释之规则更加相符。不仅如此，第53条规定的两种情形，更是与善良风俗直接相关。我国民间，有“理不压伤”的说法，只要对方受伤了，即使有完全免责的约定在先，一般民众也难以接受；因故意或重大过失造成对方财产损失，尽管事先存在免责条款，依法也应予赔偿。

(三)我国《合同法》总则规定的其他无效的合同

除上述第52、53条规定的无效的合同外，我国《合同法》总则还于第40条规定了特定的条款无效。根据我国《合同法》第40条的规定，一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的格式条款无效。一般认为，第40条是对消费者权益的保护，而消费者利益对于社会经济利益具有重大意义，自然也属于公序良俗原则调节的范畴。在具体规则上，法制发达国家已发展出合理的风险分配理论及企业的合理化经营理论等。[9]P613依法使上述条款无效，与社会和法律的发展趋势相符。

四、合同效力评判具体规范分析之二：效力待定的合同

效力待定的合同，指凭借现有条件，不能肯定合同是否悖于公序良俗原则，因而不能确定可否对当事人意欲的权利义务关系赋予法律约束力的合同。逻辑区位上，这类合同处于公序良俗的边界之上。效力待定之状态，是一种非稳定的、临时性状态，长期处于此种状态，将有悖于法的确定性要求。因此，法律上得因包括批准之行政行为在内的一定行为，使之成为有效的合同，或因欠缺这种行为致其消灭。

通常认为，根据我国《合同法》第47、48、51条的规定，效力待定的合同有以下三类：第一类，限制行为能力人订立的合同；第二类，无权代理人(狭义)以被代理人的名义签订的合同；第三类，无处分权之合同。上述三类合同尽管同属于效力待定的合同，但效力待定的原因却各不相同，使之转化为有效合同的途径也不相同。本文认为，我国《合同法》第44条第2款规定的经批准生效的合同，在批准前亦为效力待定的合同。

(一)限制行为能力人签订的合同

限制行为能力人指意思能力不完全的自然人，包括10周岁以上不满18岁的人、不能完全辨认自己行为的精神病人和痴呆的人。限制行为能力人不能完全辨认行为后果，对合同将产生的义务属于什么性质、是否能够履行，都不能全面把握，因而合同即使成立，但当事人之间的合意也可能存在缺陷。对作为限制行为能力人之主要成份的未成年人等提供特别保护，既是保护国家和社会未来利益的必然要求，也是善良风俗的要求。这类效力待定的合同，可通过限制行为能力人的法定代理人的追认，而转化为有效的合同。

(二)无权代理人以代理人的名义订立的合同

代理指代理人在代理权限内以被代理人的名义实施法律行为，后果归属于被代理人的行为。代理一般以代理人有代理权为必要，代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的代理行为，学说上称之为狭义的无权代理，以便与表见代理相区别。

依照我国《合同法》第48条第1款的规定，无权代理人以被代理人的名义与第三人签订的合同，在被代理人追认之前，性质上属于效力待定的合同。一般说来，代理人之无权代理，依照合同自由原则，对被代理人应不生任何影响，但在狭义无权代理的情形，代理人的一定行为究竟有害于、还是有利于被代理人，并不能一概而论，既不宜循恶意串通、损害他人(被代理人)利益而将其定为无效的合同(此可由民法通则第66条第3款的特别规定加以判断)，也不宜径循无因管理制度将其定为有效的合同。故对于被代理人而言，将该合同定位为效力待定的合同最为稳妥。

不存在其他合同无效原因的情况下，合同经被代理人追认，代理人与第三人之间的合同对被代理人有效。追认为单方行为，追认权的性质属于形成权。追认的方式，可以采用通知的方式，根据合同法解释(二)第12条的规定，也可以依被代理人实际开始履行合同义务的方式。被代理人亦可不予追认，不予追认的，合同对被代理人不生影响。

(三)无权处分

无处分权人与相对人订立处分他人财产的合同，依照我国《合同法》第51条的规定，在经权利人追认或者处分人取得处分权之前，为效力待定的合同。一般说来，无权而处分他人财产，既是对社会之财产秩序的侵害，又难谓善良风俗。但不能排除处分人嗣后获得处分权或者为权利人所追认，构成无因管理也并非完全不可能。因此，稳妥起见，法律将此合同评价为效力待定的合同，如权利人追认，或者处分人在订立合同后取得处分权，所为处分不再是无权处分，而系有权处分，合同有效。因权利人的追认，合同对包括权利人在内的当事人产生约束力；如处分人订立合同后获得处分权，则为有权处分，不再受无权处分规则的调整，合同为有效合同。反之，如权利人不予追认，合同不能约束权利人。权利人的追认权，亦为形成权。

物权法颁布之前，我国立法上并无善意取得制度，对于无权处分合同的效力，学界存在着有效说[10]和效力待定说③观点的分歧，两种学说中，以效力待定说为多数说。依该说，对于无权处分人嗣后不能取得所有权或处分权的，且无权处分人已将无权处分财产交付的，因合同无效，处分人得依《合同法》第58条第1句的规定请求返还，或者依我国《民法通则》第61条第1句的规定，要求返还。我国《物权法》起草过程中，有意见认为，应当将无权处分合同有效作为善意取得的构成要件之一，[11]P189-190④实质上是持有效说观点的学者，在为其观点寻求法律支撑。参照我国《物权法》第15条的规定，物权变动与否，对合同的效力不生影响，善意取得物权作为结果，并不能改变无权处分合同在权利人不予追认、处分人订立合同后未取得处分权情形时的无效的命运。善意取得人取得所有权的依据非为合同，而是基于法律的特别规定，性质上属于原始取得，而非为继受取得。以我国最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释第3条第1款“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持”之规定作为合同有效的佐证，实际上是一种误读，盖因该条解释创设的为“将来财产买卖合同效力”规则，[12]根本不适用于无权处分。

(四)批准之前的“依法经批准生效的”合同

除上述三种效力待定的合同外，我国法律还规定有“依法经批准生效的”合同，如我国《合同法》第87、96条、我国《物权法》第53、54条等。这类合同于批准前，也属于效力待定的合同。我国《合同法》第44条第2款的规定，并未正确把握批准与登记对合同效力评判的不同影响，错误地将两者定性为合同生效的条件。批准作为一种行政行为，亦可产生民事法律效力，[13]P34这就是将效力待定的合同转化为有效合同，登记则对合同的效力不生影响，批准与登记绝不可相提并论。“批准”的功用在于：在不能肯定合同是否损害国家利益、合同从而效力待定的情况下，有权机关的批准无疑是对合同无损于国家利益的肯认，批准行为直接的后果为将合同从效力待定状态转化为有效状态，合同自然可以于此刻开始、甚至回溯到合同成立之时生效。准以此言，合同法解释(一)第9条规定的“应当办理而未办理批准手续”合同的法律后果，既不应为其所言的“未生效”，也非无效，而是效力待定。毕竟，效力待定之状态，既不同于附条件生效的合同条件未成就之前的未生效状态，也不同于附期限的合同期限未届至时的未生效状态。但从案结事了目的出发，对于一审法庭辩论终结前尚未批准的合同，经当事人请求，可参照无效合同确定一方或双方的缔约过失责任。至于合同的登记，实为管理性强制性规范，依照我国《合同法》第52条第5项以及合同法解释(二)第14条的反对解释，登记与否，并不影响合同的效力。

五、合同效力评判具体规范分析之三：有效的合同

有效的合同，指符合公序良俗原则，得赋予合同当事人以其意欲的法律约束力的合同。鉴于合同内容和目的均与公序良俗相符，当然可令其在成立时即生效。有效的合同总体上得进一步划分为两种亚类型。第一，合同成立时，合同与意思自治、公平原则均相符合；第二，合同成立时即与意思自治、公平原则相悖。对于第一种情形，合同善始，善终可期，即使出现违约，相关规范与合同效力判断之范畴无关，故于此无需赘言。与第二种情形相应的法律规范为合同法第54条，具体分析如下。

可变更或者撤销的合同，指因成立时一方当事人意思表示存在瑕疵，该当事人得依法请求法院或仲裁机构予以变更或者撤销的合同。我国《合同法》第54条规定了这种制度，从规范对象的内容上观察，得划分为两类：第一，合同成立时意思表示存有错误、不自由。法律允许当事人予以变更或撤销，是法律切实维护合同自由的具体表现。该条第1款第1项、第2款与此对应。第二，显失公平的合同。这类合同可撤销或者变更的原因在于公平原则的违反，所对应的为该条第1款第2项。因意思表示错误、不自由，亦或是不公平，发生在特定的当事人之间，与公序良俗无关，因而法律没有必要对其处以无效之极刑，转而以赋予相应当事人以撤销权或变更权的途径加以调节。这类合同在撤销以前为有效的合同，当事人不请求撤销或者变更的，自得产生法律约束力。

关于变更或者撤销的实行方法。依照我国《合同法》第54条第1款的规定，变更权或者撤销权之行使，需通过法院、仲裁机构而为之。该条规定的变更权或者撤销权，本质上属于形成诉权，兼有实体与程序之双层属性，与罗马法上的废罢诉权对应。我国台湾地区法律规定，仅有暴利行为(对应民法通则上的显失公平)必须经法院方可撤销，其余以意思表示既可予以撤销。鉴于合同的变更或者撤销，会导致业已形成的法律秩序受到破坏，与秩序之法律价值目标相悖，故不应允许当事人在诉讼或仲裁之外实行。比较而言，我国大陆地区的法律规定，更具合理性。尽管变更、撤销同属于对意思自治违反的救济方法，但两者相比，变更更有利于促进交易。因而，我国《合同法》第54条第3款规定，于当事人请求变更时，人民法院或者仲裁机构都不得予以撤销。

结论

合同之法律命运多舛。且不说合同生效后，合同得因违约、抗辩权的行使、解除、转让等原因而在当事人之间生出许多变数，仅仅在合同成立后、生效前，就可能因公序良俗原则的作用，而演化为无效的合同、效力待定的合同、有效的合同。其中，合同得因合同公共利益违反或悖于法律、行政法规的效力性强制性规定而无效；效力待定的根本原因在于不能确定是否违反公序良俗，形成权人的追认和行政机关的批准，都可以使之演变成为有效的合同，欠缺追认或行政机关不予批准，该合同只能沦为无效的合同；有效的合同，既可因成立时当事人意思表示的瑕疵，或当事人之间权利义务的显失公平而被撤销或变更。合同法律命运的多端变化，一方面满足了调整丰富多彩的市场交易关系的需求，另一方面也更加彰显了合同法学的学术魅力。

只有建立合同效力评判法律制度，才能消除合同成立与生效之间的理论断层；只有正确把握合同效力评判的顶层标准，才能澄清合同效力的类型，并使可变更、撤销的合同归入其本来地位；对每一效力类型的展开，可自公序良俗原则发展出合同效力判断的具体标准，合同效力的多层类型化得以实现，合同效力评判标准体系的构造清晰可见。区分合同的有效与生效，自然可将合同生效以及附条件、附期限生效制度，排除在合同效力判断之学术范畴之外。

注释：

① 参见：梁慧星：《民法总论(第四版)》，法律出版社2011年版，第170页；王利明、杨立新、王轶、程啸：《民法学(第二版)》，法律出版社2008年版，第108页；魏振瀛：《民法学(第五版)》，北京大学出版社、高等教育出版社2013年版，第155～157页；马俊驹、余延满：《民法原论(第三版)》，法律出版社2007年版，第186页。

② 参见：崔建远：《合同法(第五版)》，法律出版社2010年版，第100页；韩世远：《合同法总论(第三版)》，法律出版社2011年版，第168页。在这里，韩世远先生的表述为“严重欠缺生效要件”。事实上，除附条件、附期限的有效合同，得在所附条件成就、期限到来之时生效外，合同生效的唯一条件即为合同有效。故本文将韩先生的观点归结为“从有效的反面界定无效”之类型。

③ 参见：梁慧星：《物权变动和无权处分》，载王利明：《判解研究(第1辑)》，人民法院出版社2000年版，第49～50页；崔建远：《无权处分辨》，载崔建远：《债权:借鉴与发展》，中国人民大学出版社2012年版，第215～277页。

④ 需要特别指出的是，崔建远先生反对并批驳了这种观点。

参考文献：

[1] 王泽鉴.民法概要[M].北京:中国政法大学出版社,2003.

[2] 王利明.合同法研究(第一卷)[M].北京:中国人民大学出版社,2002.

[3] 苏永钦.私法自治中的经济理性[M].北京:中国人民大学出版社,2004.

[4] 梁慧星.民法总论(第四版)[M].北京：法律出版社，2011.

[5] 崔建远.论民法原则与民法规则的关系[J].江汉评论,2014,2.

[6] 奚晓明.最高人民法院关于合同法司法解释(二)理解与适用[M].北京:人民法院出版社,2009.

[7] 高圣平.公司担保相关法律问题研究[J].中国法学,2013,2.

[8] 王轶.合同效力认定的若干问题[J].国家检察官学院学报,2010,5.

[9] 崔建远.免责条款论[A].崔建远.债权:借鉴与发展[C].北京:中国人民大学出版社,2012.