宪政视野下的大清新刑律*<br/>——杨度《论国家主义与家族主义之区别》解读

宪政视野下的大清新刑律*
——杨度《论国家主义与家族主义之区别》解读

2014-02-03陈新宇

政法论丛 2014年6期

关键词：杨度国家主义礼教

陈新宇

(清华大学法学院，北京 100084)

若以为应采国家主义，则家族主义决无并行之道。而今之新刑律实以国家主义为其精神，即宪政之精神也。

——杨度

引言

1910年12月5日，《帝国日报》上刊登了杨度的《论国家主义与家族主义之区别》[1]P528-532鸿文，从宪政的高度，谈大清新刑律的精神。实际上，早在三日之前，杨度作为政府特派员，已经在资政院做了关于新刑律主旨的宣讲，[2]P46-61其摘要内容以《十一月初一日资政院纪事》[1]P526-528为题，刊登于12月3日的《帝国日报》。两者比较，旨趣、内容大致相同，但12月5日的文章，是在经历了资政院议场论辩洗礼之后，揣测其发表，可能是对演讲意犹未尽，需通过如椽大笔，一抒胸臆，字里行间，也更加条理清晰，更经深思熟虑，因此该文可以看成是以杨度为代表的新派激进人物认识大清新刑律精神的扛鼎之作，当年江庸评价其与吴廷燮的《用旧说议律辩》两文，对于保守观点的驳斥“最为透彻”。[3]P260-261

大清新刑律是中国的第一部近代刑法，作为清朝预备立宪计划的产物，从1906年到1911年，其历经预备案到钦定本凡七个法案，期间爆发了晚清法政改革最激烈的法典论争——礼法之争。杨度的这篇鸿文，是在新刑律经历了中央各部与地方督抚签注、法部修订、宪政编查馆审核之后，相关讨论已经移师到了近代预备国会的资政院[4]P39、43①这一开放场所，论争焦点由问题转向主义这一背景下发表的。在代表性的先行研究中，李贵连先生、梁治平先生等诸位学者已经注意到杨度的发言与相关论著(主要是《金铁主义说》)，并有精彩的分析，[5][6]P329-337[7]笔者试图在此基础上，以历时性的视角，在近代中国宪政的语境下，围绕杨度的《论国家主义与家族主义之区别》一文中的三个关键词，即“礼教”、“国家主义”和“家族主义”展开深入的考证与讨论，通过史实与论理，梳理与把握杨度的方法策略与理论资源，展示出大清新刑律论争背后的复杂面相，剖析论争双方的不足之处，进而放宽历史视野，感悟与反思中国近代以降法制历史的规律。

一、礼教的重塑：从本体到方法

开篇伊始，杨度便在《论国家主义与家族主义之区别》一文提出对礼教的看法：

“无论何国之法律，未有不与其礼教相关者……所当论者，今日中国之治国，究竟应用何种礼教之一问题而已……论者若以为中国礼教之节目，乃天经地义之所不能移，有之则为中华，无之则为夷狄，有之则为人类，无之则为禽兽。中国有此数千年之礼教，此其所以为中国，为人类；东西洋各国无之，是夷狄也，是禽兽也……进而论之，即宪政亦违背礼教之政，决不可行。如以此论为前提，则度惟有缄口结舌，不敢赞一辞，以恭听主持礼教者之议论而已。若不敢为此极端之论，而曰东西洋各国并非夷狄、禽兽，亦自有其礼教，不过与我不同，彼以其礼教以入彼之法律，我亦以其礼教入我之法律，二者皆是，不必相同也……既明认彼与我各有礼教，即明认彼与我各有其是。夫天下事岂有两是者？……宋儒有言：‘人、禽之间决无中立，若非我人而彼禽，则必彼人而我禽。’以此难论者，不知何词以对……由是而言，则礼教并不能谓之天经地义，不过治民之一政策而已。审时变之所宜，应以何种政策治其民者，即以何礼教治其民，一切政治、法律、教育，皆视之以为转移，无所谓一成而不可变者也。”

杨度首先驳斥礼教中国独有论，认为礼教具有普世性，以此来沟通中西，达成共识，其间更推出宪政，加以现实论证；其次否定礼教的相对合理论，他借助宋儒人禽不两立的学说，通过矛盾律否定礼教的不可更易性，提出可变的礼教观。

关于新刑律，无论是在宏观层面上，如其立法宗旨标榜的“折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说，而仍不戾乎我国历代相沿之礼教民情”，抑或微观层面上，如其《附则》第二条规定的“中国宗教尊孔，向以纲常礼教为重，况奉上谕再三告诫，自应恪守为遵行，如大清律中十恶、亲属相隐、干名犯义、存留养亲以及亲属相奸、相盗、相殴并发冢各条，均有关于伦常礼教，未便蔑弃，如中国人有犯以上各罪，仍照旧律办法另辑单行法以昭惩创”，“礼教”二字皆是绕不开的字眼。尽管从上述例证之二需依附于宗教的说理，从一定程度上折射出在西学影响下，礼教权威的削弱，但在帝制时代明刑弼教的律统之中，礼教无疑具有意识形态的正当性，新旧两派论争之中，旧派就以此为奥援，如陈宝琛认为“新刑律草案于无夫奸罪之宜规定与否，或主礼教，或主法理”，[8]P953以“礼教”VS.“法理”分别为两派贴上标签，而新派这边，不管出于真心抑或假意，在论证无夫奸不宜入罪时，除列举立法、司法、外交上各种不便之外，仍需特别指明“于礼教上不便”。[2]由此可见，在当时的语境之下，两派如何合理地解释礼教，为己所用，便成了论辩胜负的关键。

所谓“礼教”，权威辞书的解释是：(1)礼仪教化。指为维护宗法与等级制度而制定的礼法条规和道德标准。(2)礼的教育。[9]对于时代中人而言，何谓礼教本是不言自明的东西，从当时引发激烈论争的具体问题：如内乱罪是否一律处以死刑、子孙对尊长是否有正当防卫权、无夫奸是否入罪等，争论焦点主要是礼教纲常的君权、父权、夫权、男权等在新刑律中如何合理保障与体现的问题，围绕这些问题的态度，需要特别指出：不仅是我们熟知的法理与礼教两派之间存在诸多分歧，即便是新派内部，也有以往所忽视的不同意见。例如杨度在文中，就按捺不住对法理派的领袖人物沈家本“吐槽”：“所派修律大臣又在老成典型之列，数十年旧律之经验，数年新律之讨论，论者所举浅薄之义彼岂不知，然竟如此定稿者，岂非本国家改律之意，弃旧主义而从新主义乎？”对沈氏及其法案的不满之情，可谓跃然纸上，溢于言表！如果结合新刑律第一案时沈家本曾提出“别辑暂行章程”、“别辑专例”的设想，后来落实为体现“礼教”法意的《附则》五条与《暂行章程》五条，[10]可见新派内部实存在温和与激进之差别。

鉴于意见的多元性，以及作为政治人物而非法律技术官僚，杨度试图抛开具体问题的探讨，期望快刀斩乱麻，进而毕其功于一役，他着重从宪政层面来理解与把握新刑律，从策略上重塑礼教之观念，其以进化论为基础，从近代化工具理性的视角来看待礼教，避开其本体上之纠缠，念兹在兹，乃为力挺的国家主义登场做好铺垫。

二、焦点的转换：从问题到主义

在杨度工具论的视野下，所谓礼教的正当性标准问题就转化为一个救亡图存、寻求富强的治国方略问题，进而落实到如何塑造国民的“新民”层面，引出了中西方有关家族主义与国家主义的定位与优劣讨论。杨度认为“中国的礼教与法律，皆以家族主义为精神也”，“各国之礼教与法律，皆以国家主义为精神也”，两者比较：

“国家主义之国，必使国民直接于国家而不间接于国家。以此眼光观今中国，乃直接者至少而间接者至多，虽有四万万人，而实无一国民也。一国之人但可分二级：一曰家长，一曰家人。家人之中又分二种：一为男家人……一为女家人……此二种家人皆与国家无丝毫之关系，义务不及其身，权利不及其身，但无生计无能力，以为社会之蠹、国家之蠹而已。而其家长则为家人生计所迫，出而谋食于外。其为商为工者不论矣，至于为官，则不仅于国家有权利义务之关系，且为国家治理人民而与以权利义务之人。然以服官之心则自始即为家族而来，虽曰有职务，而其心则非对国家负义务者，而实为对家族负义务者……贪者进取无厌，以求子孙长久之计，于是卖爵以求一日之偿，避瘠趋肥，询差询缺不以为耻，而人亦不耻之者，彼此皆为家族而来，互相慰留，如商业之求利。然国家既以家族主义治民，即不能以此等行为为耻，何也？此等人在社会虽或加以贪官污吏之名，而在家庭实有慈父令兄之德，家族主义社会，岂能于慈父令兄而加以毁辞耶？然以国家主义论之，多数之家人不能为国家生一丝毫之财，办一丝毫之事，少数之家长则又以办国家之事而生家庭之财。贤者于生财以外仍或办事，不肖者生财而已，何办事之可言！于是国家设官非以治民，特为家长养家人耳。有家人之重累在后，何能责官吏之不贪？……全国无一国民，又无一为国事而来之官，国乌得而不弱，乌得而不贫？今欲转弱为强，则必自使官吏能尽心国事始；欲官吏尽心国事，则必自去其家人之累始；欲去其家人累，则必自使有独立之生计能力始；欲使有独立之生计能力，则必自与之以营业、居住、言论各种自由权利，及迫之以纳税、当兵之义务始。欲与之此种权利，迫之以此种义务，则必自使之出于家人登于国民始。假令如此，是与国家主义日行日近，而与家族主义日行日远也。故此二主义者，不两立之道，无并行之法者也。”

此番言论，可谓语不惊人死不休，颇有振聋发聩之感，杨度在资政院就此内容演讲时，《议场速记录》便如实地记载了多次“拍手”之字样，可以想象到当时引发一部分议员发自内心共鸣的盛况。从此，论争的风向就由“礼教”VS.“法理”侧重于问题之争转向了“国家”VS. “家族”聚焦于主义之争。

法典编纂主义先行的进路，追根溯源，很可能是受到日本法学家穗积陈重的影响，穗积认为：“凡编纂法典者，必先确定其主义。如编纂宪法者将取国家主义乎？抑取君主主义乎？抑取民生主义乎？其民法人事篇，将取家族主义乎？抑取个人主义乎？……每当编一法典，则其通于法典全体之大主义，及其为一部基础之小主义等，皆不可不豫定之，否则全典脉络不贯通，而彼此矛盾之弊遂不可免。”[11]P179-180

笔者推测，杨度之所以取穗积陈重所谈宪法层面的“国家主义”一词和民法层面的“家族主义”一词，用以概括当时新刑律编纂的两种立场，很可能是在英国政治学家、历史学家甄克斯(E. Jenks, 1861-1939)学说的影响下，结合中国语境进行的发挥。

光绪三十年(1904年)，严复翻译了甄克斯的《社会通铨》(A History of Politics)。甄克斯在该书中将社会分为三种形式：蛮夷社会(又称图腾社会)、宗法社会和国家社会(又称军国社会)。在物竞天择的进化论影响下，杨度将其视为社会发展的普适规律(即所谓“公例”)。就此，杨度提出“今日之中国，为宗法社会乎？军国社会乎”之问题，对照甄克斯列出的两种社会的特征差异，杨度认为当时中国正处于从宗法社会进化到国家社会的阶段，而且军国社会特征更加显著，唯一的宗法社会余留物便是家族制度。因此如果欲发达国家主义，以适应世界之竞争，需要消除家族思想。[12]P246-257

可见，杨度基于对天演论的认同，借助甄克斯的理论框架，对中国的国家—社会形态进行了分析，得出了中国如果想完整地发展到军国社会，需要消解家族障碍的判断。综合以上日本学者和英国学者的理论学说，在杨度的内在逻辑中，法律层面的国家主义与家族主义之争便呼之欲出了。

三、主义的差异：国家/民与个人

如果从当代视角来看，以论争的具体问题为例，新派主张子孙可以对家长的不法侵害进行正当防卫、允许无夫妇女(在室女或寡妇)的性自由，无非是保障个人权利，我们会更倾向将杨度提倡的国家主义理解为个人主义。事实上，杨度在1907年发表的《金铁主义说》中，便曾以“家族为本位”和“个人为本位”来描述、区分宗法社会和国家社会(即军国社会)。[1]P254古今对照比较之下，当上升到带有强烈价值色彩的“主义”层面时，杨度为何选择使用“国家主义”而非“个人主义”就成为一个值得探究的问题。

所谓国家主义，近代重要的辞书《新尔雅》解释为：以国家为人群体制之究竟分子者，谓之为国家主义；所谓个人主义，《新尔雅》解释为：以个人为人群体制之究竟分子者，谓之个人主义。[13]这可证明国家主义和个人主义是一对可以彼此对照、相互区分的概念范畴，其背后更隐含着对国家建构的认识问题，诚如1910年梁启超在《中国议会制度私议》中提到：“夫国家之目的，一方面谋国内人民之利益，一方面仍须谋国家自身之利益。凡国家一切机关，皆兼为此两目的二设置者也。谓人民各因其个人利益之故，而始参与国政，此不过十八世纪前个人主义之理想，近世国家主义大明，此说之缺点，稍有学识者能知之矣”[14]P233，便是以国家主义来批判个人主义。

在清季，国家主义的学说主要来自瑞士法学家伯伦知理。当时中国思想界的领军人物梁启超曾借助日本学者吾妻兵治的译著，对国内进行了引介。[15]梁启超本人在20世纪初曾经历了从卢梭“人民主权”到伯伦知理“人格国家”的理论转变。[16]他在1902年发表《论学术势力左右世界》，列举西哲思想十贤，卢梭和伯伦知理皆榜上有名，对伯伦知理的介绍，正是在与卢梭的比较中进行，梁启超更认为伯伦知理的学说已取代卢梭学说成为时代发展的潮流：

“伯伦知理之学说，与卢梭正相反对者也。虽然，卢氏立于十八世纪，而为十九世纪之母；伯氏立于十九世纪，而为二十世纪之母。自伯氏出，然后定国家之界说，知国家之性质、精神、作用为何物，于是国家主义乃大兴于世。前之所谓国家为人民而生者，今则转而云为国家而生焉，使国民皆以爱国为第一之义务，而盛强之国乃立，十九世纪末世界之政治则是也。而自今以后，此义愈益为各国之原力，无可疑也。伯伦知理之关系于世界何如也！”[17]P272

1903年发表的《政治学大家伯伦知理之学说》中，梁启超更以药和粟之比方来比较两人学说的意义：

“二者孰切真理？曰：卢氏之言药也，伯氏之言粟也。痼疾既深，固非恃粟之所得瘳。然药能已病，亦能生病，且使药证相反，则旧病未得豁，而新病且滋生，故用药不可不慎也。五年以来，卢氏学说稍输入我祖国。彼达识之士，其孳孳尽瘁以期输入之者，非不知其说在欧洲之以成陈言也，以为是或足以起今日中国之废疾，而欲假之以作过渡也。顾其说之大受欢迎于我国社会之一部分者，亦既有年；而所谓达识之士，其希望之目的，未睹其因此而得达于万一，而因缘相生之病，则已渐萌芽弥漫一国中。现在未来不可思议之险象，已隐现出没，致识微者慨焉忧之。噫，岂此病果不适于此病耶，抑徒药不足以善其后耶？”[17]P394

在他看来，近代中国好比患有顽疾的病人，卢梭的学说好比是药，伯伦知理的学说好比是粟，药可治病，亦能致病，卢梭的学说破坏有余而建设不足，中国问题需用伯伦知理的学说加以调和挽救。伯伦知理提出国家有机体说，批评社会契约论的主权在民，目的在于加强国家权力，摆脱公意可能带来的恣意性和陷入寡头政治的危险性，平衡国家与个人之间的关系，其学说在大清新刑律论争的历史情境中，则有了非常微妙、堪乃咀嚼的变化，这主要表现在“国家”VS.“个人”这对范畴中间出现了“国民”这一中介性的概念。

首先，我们当代所理解的“个人”乃通过“国民”这一概念而被国家所吸纳。国家主义学说认为：“有国民即有国家，无国家亦无国民，二者实同物而异名”[14]P233；劳乃宣在论辩中谈到：“政府特派员杨君于议场说明主旨时，以破坏家族主义成就国民主义”，[18]P875便用“国民主义”来指代“国家主义”，可证两者在当时具有共通性。个人与国民比较：个人是具体的、个别的、自然的；而国民是抽象的、集体的、法律的。[19]P533从上述角度上讲，我们可以说新刑律论争中的国家主义为看不见独立人格的国民主义。

其次，在国家与个人的关系上，体现出国家优先而人权为次的时代特征，诚如梁启超所谓：“我中国今日所最缺点而最急需者，在有机质统一有力之秩序，而自由平等直次耳。何也？必先铸部民使成国民，然后国民之幸福乃可得而言也。”[17]P396这种诉求与古代中国法家“以法为教”的传统结合，使得杨度对新刑律寄予了“新法教”的期望，当有议员质疑新刑律作用时，杨度一方面承认教育对提高人民程度的重要性，另一方面坚持：“然而法律也可以强迫使人民进步。”[2]P62

四、家国的论辩：爱/毁家与爱国

杨度对家族主义的抨击，遭到劳乃宣、林芝屏、江易園等人的批评意见。反对者一方面从现实出发，论证家族主义的合理性。例如劳乃宣提出农桑之国适用家法、猎牧之国适用兵法、工商之国适用商法的“社会—法律”类型划分；[18]P867-869林芝屏从经济政策、本国宗教、政治现象、国民繁殖等角度说明家族主义的必要性。[20]P996-999另一方面从伦理入手，认为国家主义与家族主义并不冲突。例如劳乃宣认为从社会单位来看，西人的一家等于中国家族之一房，西人爱国在于深谙家国一体之理；[18]P871江易園提出狭义和广义的家族主义之说，认为广义的家族主义“事君不忠非孝也”正是国家主义。[21]P1007

反对者的不足之处，从现实的分析来看，在于以静止而非发展的视角来看待中国社会情况，例如当时中国已经不是海禁大开前的农桑之国，[6]P340同时也片面强调法律应适应社会的被动一面，忽视其推动社会的能动一端。②

从伦理的分析来看，乃混淆了古代忠君与近代爱国的界限。在古代家族和国家关系的问题上，儒家认为：“其为人也孝弟，而好犯上者，鲜矣。不好犯上，而好作乱者，未之有也”③，提倡两者的一致性，法家则认为：“夫君之直臣，父之暴子也”、“夫父之孝子，君之背臣也”④，强调两者的冲突性。儒法合流，传统法律一方面以干名犯义、亲属相隐、子孙违反教令等条款来维护孝悌等家族伦理，另一方面，又以谋反、谋大逆、谋叛之“三谋”重罪对家族强调国家利益，⑤通过两者结合，协调国家与家族的关系，维护忠孝共存的政治模式。但需要特别指出，传统法律中的所谓国家，毋宁为国君，从律典中谋反(谋危社稷)和谋大逆(谋毁宗庙、山陵及宫阙)罪名在具体条文上合为一款“谋反大逆”，⑥即能从观念层面上折射出君国一体的体制特征，君主就是人格化的国家象征。在近代西学输入之下，大清新刑律将“谋反大逆”区分为“关于内乱之罪”和“关于帝室之罪”[23]P87、91，便是意识到君与国两者所保护法益不同。因此，反对者从古代的逻辑与事实出发，并不能必然推导出其近代的现实意义。

那么，杨度的主张又如何呢？需要特别指出，杨度主张的是破坏家族而非破坏家庭，他曾明确地谈到：“中国如欲破此家族制度也，亦非可以骤进……若骤为之，则是今世少年所谓之家庭革命，其为蠹于社会，较之有恶劣之家族制度而愈甚”[12]P256，可见其对家族与家庭有所区分。尽管家庭仍然要维护，但不能回避这样的问题：首先，从破坏意义上讲，无论家族抑或家庭，都涉及到尊卑、长幼、男女等伦常问题，新刑律对于破坏家族与破坏家庭，是否能够做到泾渭分明、截然区分？其次，从建构意义上讲，是否破坏家族，就一定可以通过宪政、教育等方法途径，培养出现代意义的国民？抑或是可能使得个人将直接面对国家这一利维坦，权利未彰而义务缠身？因此，笔者认为杨度的论断不免过于理想化，缺乏理论与事实的充分论证。

五、共识的丧失：执著主义之殇

杨度在资政院的发言，一方面如前文所述引发共鸣，另一方面也不免言过其实，加剧了对立裂痕，劳乃宣揭示了此点，“政府特派员杨君于议场说明主旨时以破除家族主义成就国民主义，立言甚至谓家之孝子慈父即非国之忠臣，闻者颇议其非，因而疑及新刑律亦以破坏家族为宗旨”，但实际上“新刑律中保存家法之处甚多，特未能尽善尔，不致如杨君所言之甚也”。[18]P867-869杨度在《论国家主义与家族主义之区别》中，似稍有为己辩护之意，其比较世界各国，“英美各国家族主义不过十分之二，日本不过十分之三，中国则实十分之八九”，认为两种主义“非谓此存而彼绝，特多少之成分耳”，但主义成见钻之弥坚，一言以蔽之，因为其所涉的“已经非刑律本身”，而是“中国积弱之根本原因，而此后存亡所关之大问题也”[1]P532，何等毅然决然！在主义导向之下，非友即敌，难怪试图协调其间的沈家本不免陷入某种“激进之士嫌其维新而不足，保守辈责其忘本之立法”[24]两不讨好、左右为难之困境。中间妥协路线之难，刑法如此，近代立宪亦有类似之处。[25]

在国家与社会的转型时代，法典编纂出现论争本是普遍自然的现象，新刑律躬逢其盛，晚清立宪为其提供了达成妥协的制度平台，论争双方本可通过资政院这一预备国会展开论辩，投票表决，通过程序，获得共识，但主义先行从某种程度上排除了通过妥协取得共识的余地。事实表明，杨度等宪政编查馆的新派人物曾试图阻挠新刑律草案交付资政院议决，理由是“议员中有法律知识者尚鲜，交议恐致破坏”[26]⑦，后经汪荣宝劝说，虽交付讨论，但在分则的“无夫奸”问题表决结果不利于己的情况下，一方面利用规则巧为拖延议决，并在资政院议事最后一天的最后一刻，以省略三读通过总则，另一方面则破坏宪法秩序，绕过资政院，无视其覆议权，由宪政编查馆单独上奏分则和暂行章程。[27]在代表民权的资政院与代表政府权力的宪政编查馆之间，身体力行地演绎了一场国家主义的行动逻辑。以历史比较的视野观之，其与日本近代民法典、商法典编纂中“断行”与“延期”两派分歧，经过贵族院、众议院两院投票，决定法典草案延期施行，结束论争，后来更是两派捐弃前嫌，携手完成法典，[28]P340-343形成了鲜明反差。大清新刑律立法过程中对程序问题的蔑视，实为中国的法律近代化埋下危险的伏笔。

晚清立宪面临着国家建构的时代任务，一方面需建立集权强势的政府，推行改革，竞争世界，一方面需培养国家认同的公民，授予权利，赋予义务。西方语境下伯伦知理国家主义理论对卢梭学说的矫正，在近代中国这个时空的丛集中，成为矫枉过正甚至“矫枉必须过正”，个人也只有在凝聚为国民而与国家结合为一体之两面、更要在国家意志的指导下才能获得其正当性。

在如何“新民”的时代问题中，杨度服膺进化论的学说，在其看来，家族成为国家建构最大的障碍，基于新法教功能主义的立场，大清新刑律扮演着塑造国民的重要作用，成为宪政精神的缩影，因此，礼教与法理的问题之争演绎为国家与家族的主义之争。在国家与社会转型的时代，这种主义之争固然比问题之争更为立场鲜明，却也加剧了双方的裂痕，激进新派们的行径，更可谓“打着宪政反宪政”，破坏了新刑律通过预备国会的资政院议决达成共识的可能。

我们不妨将视野扩宽。当光阴荏苒，1930年中华民国民法典完成颁布，法学家吴经熊载欣载奔之余，或出于授意，或出于本心，为民法典与外国民法的过多相似性进行了辩解，诠释了新民法采用西方最新社会本位立法的合理性。在其看来，“泰西的法律思想，已从刻薄寡恩的个人主义立场上头，一变而为同舟共济、休戚相关的连带主义化了！换言之，他们的法制与我国固有的人生哲学一天近似一天！我们采取他们的法典碰巧同时也是我们的文艺复兴中重要的一幕，也就是发挥我们的民族性！”[29]P176一言以蔽之，两者“天衣无缝”[29]P173。

对此，王伯琦以形象的比喻，不无揶揄地指出其实为“貌合神离”：“这件天衣虽是无缝，但是件狐裘。西洋的时节已届隆冬，体质已剩了点皮骨，穿上了这件狐裘，非常舒适。我们季候乃是盛夏，体质上亦浮肥不堪，穿上了这件狐裘，看来虽是漂亮，终不免觉得发燥”。[30]P49-50在其看来，西方民法从个人本位转向社会本位乃是对前者过度滥用的纠正，对于不曾有过个人自觉的中国而言，培养独立人格才应该是法律的当务之急。

这场民国民法典采用西方最新立法潮流与中国传统乃“天衣无缝”抑或“貌合神离”的法律本位讨论，与清末新刑律中的主义之争对比参照，我们似乎可以窥见某种近代以降中国法制历史的规律：一方面是政府主导型立法在自觉和不自觉中对西方最新思潮亦步亦趋的附和性，另一方面是据此逻辑而呈现对中国传统臧否不一的吊诡性。但这一规律的背后，何谓中国现状？何谓中国传统？在国家与社会转型的过程中越发变得扑朔迷离，杨度们的“善变”，又何尝不是此番历史情态下的折射。

注释：

① 就资政院的定位，1906年官制改革时为“博采众言”的机构，但1907年设立时已明确为“议院基础”。

② 针对劳乃宣的“法律生于政体，政体生于礼教，礼教生于风俗，风俗生于生计”，孟森指出：“重视法律者之意，则何不可曰：法律生政体，政体生礼教，礼教生风俗，风俗生生计”。参见孟森：《新刑律修正案汇录书后》，载孙家红编：《孟森政论文集刊》(中)，中华书局，2008年版第704-705页。

③ 《论语·学而》，该语出自有子。

④ 《韩非子·五蠹》。

⑤ 这三者不属于亲属相隐范围，参见《唐律疏议·同居相为隐》、《宋刑统·有罪相为隐》、《大明律·亲属相为容隐》、《大清律例·亲属相为容隐》。

⑥ 参见《唐律疏议·谋反大逆》、《宋刑统·谋反逆叛》、《大明律·谋反大逆》、《大清律例·谋反大逆》。

⑦ 该理由出自章宗祥(仲和)，杨度(皙子)和胡礽泰(伯平)赞同，汪荣宝反对。

参考文献：

[1] 刘晴波. 杨度集[M].长沙：湖南人民出版社，2008.

[2] 第一次常年会议第二十三号议场速记录[A].资政院会议速记录[C]. 台北：政治大学基础法学中心.

[3] 江庸.五十年来中国之法制[A].许章润主编.清华法学(第八辑)[C].北京：清华大学出版社，2006.