论地方行政权力清单制度及其法制化*

2014-02-03王春业

政法论丛 2014年6期

王春业

(河海大学法学院，江苏南京 210098)

十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》在论述科学有效的权力制约机制时，提出要“推行地方各级政府及其工作部门权力清单制度，依法公开权力运行流程”，使用了“权力清单”一词，强调对政府权力进行监督与制约；十八届四中全会公布的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》再次强调，要“推行政府权力清单制度，坚决消除权力设租寻租空间”，“各级政府及其工作部门依据权力清单，向社会全面公开政府职能、法律依据、实施主体、职责权限、管理流程、监督方式等事项”。所谓权力清单制度，一般是指政府及其职能部门把所掌握的各项公共权力进行全面统计，对每项权能进行细化后制成“清单”，并详细说明每项行政权的职能定位、管理权限、操作流程等。权力清单实际上指明了行政权力所及的领域和范围，既表明了政府可以做的事情，也划定了行政权的边界。在权力清单范围内的，政府应该做且必须做，而在此范围之外的，政府则不能做。

一、权力清单本质上是对行政法律法规的细化和整合

行政权的取得必须以法律的形式。目前，对地方行政机关权力进行规定的法律法规主要有宪法、地方政府组织法、行政处罚法、行政强制法、行政许可法以及其他法律法规中涉及到相关行政机关权限的规定。宪法第107条从宏观上规定了县级以上地方政府“管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作，发布决定和命令，任免、培训、考核和奖惩行政工作人员”等权力，规定了乡镇政府“管理本行政区域内的行政工作”的权力；《地方各级人民代表大会和地方人民政府组织法》从组织功能的角度规定了县级以上地方政府可以行使的10项职权，①以及乡镇的7项职权；②《行政处罚法》和《行政强制法》从科以相对人义务的角度规定了行政机关的行政处罚权和行政强制权，规定了行政机关可以作出的行政处罚的种类、③设定④以及相关处罚程序，行政强制的种类及其设定、行政强制执行的方式及其设定、⑤行政强制措施实施程序等；《行政许可法》从行政审批的角度规定了行政机关行政许可行为的设定、实施以及实施程序等；此外，还有其他法律法规规章对地方政府的行政权从不同角度进行了规定。这些规定从表面上看，对地方政府行政权的法律似乎已经非常完备了，各领域都有了相应的法律法规对行政权进行了严格设定，并要求地方政府严格依法行政。

可以说，关于行政权能的法律法规可谓数量众多，涉及各领域的行政权。然而，这些表面上看已经非常完善的行政权限方面的法律法规实际上存在着许多问题，这些问题给具体的地方行政机关在行政权行使过程中带来诸多不便，也给行政相对人请求行政机关履行行政义务带来不便。具体而言，有以下几个问题：一是这些法律法规对行政权能的规定过于原则和概括。不仅对行政权能内容的规定过于概括，而且对这些行政权力的行使者也只是指明了一个总的行政机关，例如，行政许可法只是概括地将行政许可权的行使机关统称为“行政许可实施机关”，但到底由该机关的哪一个具体部门来行使，或者说，行政机关的各具体部门有哪些权限，则从相关法律法规中难以知晓，而相对人最关心的恰恰是这些具体的办事部门。二是有关行政权能的规定过于分散。涉及到地方行政权力的法律法规不仅有组织法，更有许多单行法，不仅有行政法律，还有一些民事、经济等方面的法律。例如，婚姻法中就涉及到婚姻登记机关的行政权限。一些行政部门只知道与自己有关的行政权限，甚至有的具体部门并不完全知道自己的权限范围；而更多的行政相对人对如此庞大分散的法律法规则并非都能知晓，这迫切需要进行相关法律法规进行梳理和归类。三是对各类行政权行使的具体程序缺乏进一步明确。由于法律法规对行政权限规定的分散性、概括性，再加上相互间存在着协调性问题，使得对行政权行使的具体程序缺乏明确的一致性规定。具体到某个行政机关，其行使行政权的程序有的可以在法律法规中找到，有的规定的很模糊，有的则没有具体规定，这些都需要进一步细化。

依法行政的重要要求是将已有的法律法规落到实处，而现行法律法规对行政权限的规定与现实中的需要存在较大差距，导致各具体的行政机关实践中对各自的行政权限模糊，迫切需要进一步认真梳理、科学归类、集中并作出更具有操作性的细化。在这种情况下，权力清单制度应运而生。权力清单就是适应了包括地方政府在内依法行政的要求，力图把法律法规所规定的行政权进行详细梳理、细化，并根据各行政部门的特点对行政权进一步列举。因此，权力清单制度首先是对法律法规的细化。实际上，对行政权进行细化在单个领域中一直不断，例如，这些年来各地试点的行政处罚自由裁量的基准制度⑥就是对行政处罚权限的细化。但权力清单制度又不同于自由裁量领域中的细化，后者主要是减少行政裁量的幅度，达到行政权行使的规范和控制。而权力清单制度在范围上不仅在行政审批领域先行试点的基础上进行了更加广泛的覆盖，几乎包括了地方行政权的所有内容，而且还对不同法律法规中规定的行政权能进行梳理、细化，并对所规定的行政权能进行再次整合，使之更集中化和明晰化。通过梳理、细化、整合和集中，不仅使每个部门的权力行使者知道自己有哪些权力以及具体权限，更让老百姓知晓政府及其各部门的具体权限，有利于向相关行政机关提出诉求，也有利于对行政机关行使这些权力的情况进行监督。可见，地方政府行政权力清单制度的依据是现行有关的行政法律法规，而不是一种新权力的设定；是对法律法规所规定的行政权的进一步细化、归类并作出清晰的列明，更好地促进行政机关依法行政和方便公民向行政机关申请相关事宜。

二、权力清单制度对行政权力的控制和规范作用

对行政权力控制和规范一直是行政法所追求的价值。之所以要控制和规范行政权，一是防止政府权力过大而侵犯公民的权利和自由。法国思想家贡斯当曾说过，“人类生活的一部分内容必然仍是属于个人的和独立的，它有权置身于任何社会权能的控制之外”。[1]P57而霍布斯早就断言：政府就是个力大无穷的神兽，尽管它是必需的但却又很可能对公民权利形成无法抗拒的威胁或无法承受的伤害。[2]政府与公民都有自己的权力，必须划清权力的界限并在各自的权力范围内行使，这是一个健康社会存在的关键。二是防止政府对市场干预过多。“如果仅就资源的初始配置(为了创造更多的价值)而言，则要求政府不应成为资源配置的主角，而应该担当市场的忠实助手”。[3]为此，十八届三中全会通过的《关于全面深化改革若干重大问题的决定》中明确规定，“凡是能由市场形成价格的都交给市场，政府不进行不当干预”、“除关系国家安全和生态安全、涉及全国重大生产力布局、战略性资源开发和重大公共利益等项目外，一律由企业依法依规自主决策，政府不再审批”，严格控制政府对市场运行的过多干预，以最大程度地激发市场活力。

控制和规范行政权一直是多年来学术界和实务界探讨的问题。在借鉴国外经验和实践的基础上，我国先后设计了多种制约方式。例如，立法控制、对行政权司法审查、要求行政机关说明理由、设立行政裁量权的基准制度、程序控制等。而政府权力清单制度可谓是多年来探讨的一个新成果。

权力清单制度在控制和规范行政权方面至少有以下作用：

(一)权力清单更加明晰了行政权的范围

清单制度并不是单纯地列出权力清单，更是为权力划定一个清晰的边界。由于法律法规规定的模糊性、原则性，再加上没有更为具体的立法解释，只能由行政机关自己对法律法规作出解释，也实际上赋予了行政机关更大的解释权。多年来，政府该做什么、不该做什么，政府的权力到底有多大、行政权力行使的情况如何、有没有越权或滥用权力等，这些问题在权力清单制度实施之前，很多政府和职能部门并不十分清楚。这些疑问在权力清理过程中就充分反映出来。比如，在有些地方，当权力清单梳理出来后，很多部门都惊讶：就这点权力？一个连自己拥有多少权力都不清楚的行政主体，说要对其进行所谓的控权或规范，那是一句空话。行政机关到底有哪些权力，每个权力的具体权限是多大，如何行使这些行政权力等，都由行政机关说了算。由此在权力行使过程中，不作为、乱作为、互相推诿、监管缺位，侵害了相对人的合法权益，损害了政府形象等问题的出现也就不足为奇了。而且，长期以来由于政府行政权力不透明，公众对其权力界限几乎一无所知，更搞不清各项权力的运作是否违反程序。实行权力清单制度后，上述问题将得到较大程度地解决，因为，在权力清单制定和公布前，首先要对权力进行清理，把违法设定和行使或于法无据的行政权力清理掉，把已经不适合社会发展或已经市场化的行政权力去掉，把权限不清、职权交叉的权力理清并把不属于它的行政权给剔除掉、把属于它的行政权归到其名下，这个梳理过程的本身就有对权力进行规范的效果，“清权，是在做减法。这里的减，并不只是行政权力数量的清理以及项目的压减，更在于政府部门对自身权责的认识和制约”、“清权，也是做加法。这里加的应该是政府的服务精神、办事效率、履职态度。权力越明晰，责任也越明确，类似部门之间“踢皮球”的事不该发生。”[4]其次，权力清单将权力进行严格界定。多年的改革出现了这样的现象：政府手中的事项，尤其是审批事项如同“割韭菜”似的，一茬割掉了，另一茬又长了，特别是基层行政部门，砍掉了一批行政审批事项，一段时间之后，又以变相的形式卷土重来。通过清单制度，摸清了行政权力家底，明确划定政府权力范围，将法律法规规定概括、模糊的方面进行了明确，使得政府权责更加清晰，也让行政主体和行政相对人都能一目了然。细化后的权力清单要求行政机关必须履行的职权和职责，并且告诉行政主体：这就是你的权力行使范围，在此范围的，行政主体有权也有责任去行使，而不属于其范围的，则不能行使，否则将被依法追究法律责任，从而减少了行政机关越权行政、违法行政、不作为等可能性，最大程度上避免越权或监管缺位等现象的发生，从根本上或源头上控制和规范行政权。

(二)权力清单的流程图具有程序控权功能

程序控权是通过行政程序的设计达到对行政权进行合理规制以及对相对人合法权益有效保护的目的。程序一经设定，作为行政程序法律关系的主要主体，行政主体必须严格依照程序规定的方式、方法和步骤行使行政权，否则要承担相应法律责任。此时，行政程序具有抑制和指引功能，其本身具有独立的价值，就是公平与公正的体现，是控制行政权力的很好方式，“程序不是次要的事。随着政府权力持续不断的急剧增长，只有依靠程序公正，权力才可能变得让人能容忍。”[5]P94作为完整的权力清单制度，它并不满足于公布政府及其职能部门有哪些权力，还要求对每项权力制定详细的行使流程图，并将流程图与权力清单一起公之于众。流程图实际上就是行政权力行使的行政程序，是行政主体在行使该项行政权时必须遵守的方式、步骤、时限等，是对行政权运行各环节的固化，行政主体必须按照预先设定的这些程序行使权力。流程图的公布使得行政主体不能随意选择行为方式、方法和步骤，可以有效防止行政主体及其工作人员为一己之私利而滥用、乱用行政权力，是控制行政权力的较好方式。

(三)权力清单将政府权力及行使置于阳光之下

英国格言云：“正义不仅要伸张，而且必须眼见着被伸张”，可以说，“没有公开则无所谓正义”。[6]P48应当公开的却没有公开，就会形成阴暗角落和暗箱操作，暗箱操作使得权力运行不公开，公众对其权力界限几乎一无所知，更搞不清各项权力的运作程序，容易出现权力寻租和腐败现象。阳光是最好的防腐剂，将行政权置于公开、透明的阳光之下，它“以打破行政权力运作的封闭性和神秘化为宗旨，倡导开放、透明的政务运作模式，强调行政权力在阳光下运行，向公众和社会开放，增进管理者与公众的交流互动，让政府自觉接受人民和社会的监督”，[7]可以有效地避免暗箱操作、权力寻租等问题。权力清单内容并不是行政机关的内部规范，不能仅限行政机关内部适用，而是要求必须公之于众，就是要让群众亲眼见到正义的实现过程。通过多种方式，尤其是网络平台，使得所有关心权力清单的人可以快捷地查到某个政府权力的内容及其行使流程，也能很方便快捷地查询到自己申请事项办理的环节。权力在阳光之下，群众可以一目了然地知晓权力的运行边界，任何违规、越权行为都将呈现在众目睽睽之下，给人民监督行政权力提供了充分的前提与条件，也有助于彻底摆脱权力减增反复的弊端；权力在阳光下运行，群众可以“照单验收”，可以按照清单上的各项规定给行政机关进行评判、打分、监督，是对行政权控制和规范的最有效方式，正如董克用教授所说的那样，“亮出‘清单’，就是要把权力关进制度的笼子,让公众知道政府的权力边界”、“从源头上减少审批环节、降低审批门槛、激发市场活力。”[8]

三、当前权力清单制度的现状及存在的问题

我国在权力清单上较早已有地方试点。国内首份权力清单是2005年的河北邯郸市市长的权力清单，经过清理，列出市长的93项行政权力，与每一项权力的使用流程图一起，公之于众，接受群众的监督。[9]之后，郑州开列4122项“权力清单”，2006年洛阳市政府及其各部门权力清单4484项，石家庄市政府、成都市政府等及其职能部门都先后开出了行政权力清单。而十八大之后，各地加快了行政权力清单公开的力度，无论是公开的主体数量还是公开的程度，都呈现出空前态势。根据资料，到目前为止，晒出权力清单的不仅有地市级政府，更有多个省级政府先后晒出权力清单。例如，作为全国率先晒出行政权力清单的省级政府，湖北省2013年12月公布了一份全新的《湖北省级行政权力和政务服务事项目录》，将权力事项从最初的8021项减少至4313项，涉及了58个部门和机构。[10]除此之外，更多的省份则加强了对行政审批事项目录的清理和确认工作，例如，安徽省政府2013年7月31日编纂印发了《安徽省省级行政机关行政职权目录汇编》和行政职权目录及流程图分册，对行政审批事项进行了清理确认；2013年4月17日，天津市政府通过了2014 年版的《天津市行政许可事项目录》，向社会公布了行政许可的“权力清单”，详细列出了许可事项名称、类别、许可部门等内容，并废止了54项非行政许可审批事项，严格划定政府行政许可边界等。在湖北、河北、安徽等地权力公开后，全国其他各省级政府纷纷“晒”出或制定时间表将择期公布行政权力清单。例如，浙江省政府作出决定，省政府部门于2014年6月向社会公布部门权力清单，要求各市、县区政府于同年12月向社会公布权力清单，并以权力清单为突破口，逐步形成“四张清单一张网”的格局，清理政府的权力边界、责任边界、运行边界，[11]等等。

从目前权力清单实行的地方来看，主要存在以下的几个问题：

(一)是否实行以及何时实行权力清单制度缺乏一个时间表

目前，一些地方开始主动实行权力清单制度，对行政权进行规范和控制。但并不是每个地方政府都有行动的，各地进展情况也有很大差异。有的地方早就开始行动并形成了完整的实施方案；有的地方只是表示要实行但还没有行动起来，行动缓慢，有“雷声大雨点小”之嫌；而有的地方至今没有任何行动，尚处于观望之中。因此，是否晒出清单，何时晒出清单，目前取决于政府的自觉，没有强制性的要求，更没有一个明确的时间表。⑦由于晒“权力清单”毕竟是政府在“割自己的肉”，是一次自我革命，这需要的是政府的胆识和勇气，更需要“壮士断腕的决心、背水一战的气概”。⑧但并不是所有的地方政府和政府部门都有这个胆识和勇气，他们不愿轻易放弃已有的行政权力。因此，没有外在的压力和监督，没有充分法律和制度的保障，难以使这种工作得以良好地推行下去。甚至在各地权力清理机构对各职能部门权力进行清理时，有些部门就以“清水衙门”为由，拒绝配合，以逃避权力的监督。这种缺乏统一性和强制性的现象，难以确保权力清单制度得到有效推开。

(二)权力清单的内容缺乏统一标准和规范

在已经实行权力清单的地方，其清单的内容也差异很大。由于行政权的清单一般由权力行使者自己公布，内容的确定在政府权力清单的制定中，其主导权掌握在政府手里，是由政府决定“哪些权力是我的”。实践中，有的部门敷衍了事，公开内容很笼统，不详细、不具体；有的公开的是“大清单”，然后又通过“其他审批事项”等兜底条款，保留隐形的权力事项，被称之为权力的“玻璃门”和“弹簧门”；有的名义上是减少很多权力事项，但实际上只是权力的合并同类项，似乎没有剔除法外的权力；甚至不排除有些部门在减少权力事项的同时，又悄悄塞进法律并没有规定的权力事项。正如有学者描述的那样，“那些看起来‘小而美’或‘整齐划一’的权力清单未必清晰可辨，有些只是换了个名头，有些做法甚至只是把碎片化的权力整合为更大的权力而已”。[12]可见，在权力清单内容方面存在许多猫腻，在玩文字游戏，在所晒出的权力清单中仍有一定的伸缩性，也就是讲，在这些权力清单中仍有较大的可以缩减的空间。

(三)权力清单缺乏流程图和相应的责任规定

流程图和责任清单是权力清单中不可或缺的组成部分。其中流程图的制定更重要，因为行政权的行使是一个程序化的过程，必须规定行政机关行使权力的程序，包括行使的方式、步骤、顺序和时限，编制科学合理的流程图，并与权力清单一起向社会公开。没有流程图，即使有权力清单，也难以达到对行政权的控制。责任清单是指政府如果没有按照权力清单及其流程图的要求行使行政权时所应当承担的相应法律责任的规定。在目前公布的权力清单中，只有少数几个地方在公布权力清单的同时，也规定了每项权力行使的流程图和责任清单。而大部分地方则只是单纯的权力清单，缺乏流程图和责任清单。特别是“要建立与之相适应的‘责任清单’，健全基于权力清单下的责任追究机制，以保证一旦出现不作为、乱作为等现象，就必须有一个明确的责任主体为之付出相应的代价”。[13]

造成上述问题的最重要的原因就是，目前的行政权清单还处在政府自己给自己制定权力清单的阶段，何时制定、怎样制定、制定哪些内容、是否依权力清单履行等，都由政府自己说了算，缺乏法律的监督和规范，缺乏公民和社会的监督途径，这不但不能保证权力清单制定得以很好贯彻，而且，政府及其职能部门还有自己给自己当法官的嫌疑，在权力清单实行的过程中，政府既是制定者，也是执行者，还是裁判者，显然不符合自然公正原则。

四、权力清单制度法制化的必要性

对地方行政权清单制度法制化就是对清单制定的行为法制化，对清单的内容法制化和对清单制度的实施法制化。实行权力清单法制化至少有如下几个必要性。

(一)是稳步推进权力清单制度顺利推行的需要

权力清单制度从地方试点开始的，然后，其他地方相继推行，但并没有任何一部法律法规对此进行规定。目前，只有党的文件对其进行规定，特别是十八届三中、四中全会的决定中明确加以规定。虽然该决定是中央的重大决策，但毕竟不具有法律的强制执行力。这也是权力清单制度是否公布，各地存在着不同的步伐，或只有试水而没有全面贯彻的重要原因之一。在国家治理方式中，法律是最为稳定最为可靠的方式。与党的政策文件相比，法律是人民意志的体现，具有更强的稳定性和强制执行性，更有利于推行一项制度的实现。正如十八届四中全会公报中所强调的那样，“法律是治国之重器，良法是善治之前提”、“必须坚持立法先行，发挥立法的引领和推动作用”。浙江省人力资源和社会保障厅曾于2011年在其网站公示了所属 39 个部门和单位的权力清单、权力运行流程图等，但在权力清单短暂露面后即被撤回。[14]不管什么原因，想公布就公布，想撤回就撤回，再次表明了单纯依靠政府的自律是不可靠的，必须用法律的手段来推行权力清单制度。目前，党的政策文件已经对权力清单制度作出了明确规定，作为国家意志的体现，法律有责任将党的重大决定上升为国家意志，并通过更有力的手段来保证该制度的实现；同时，各地通过多年的试点，已经积累了丰富和成熟的经验，需要用法律的形式将试点成果加以固定并进行推广，也只有法制化手段才能促使政府必须公布权力清单，不公布将承担法律责任。

(二)是确保权力清单内容合法性的需要

推行权力清单制度是对行政权的一场革命。在这场革命中，政府的自律是必要的，也是可能的，但清单制度必然会触动相关部门的利益，必定会遭致相关部门的抵制或阳奉阴违，因为在许多情况下“触动利益往往比触及灵魂还难”(李克强语)。因此，不能把所有的期盼都放在政府自律上，如果这样，无异于一种包青天式的人治思维，是不可靠的，从长久看，要政府进行自身革命是很难实现的。把权力关在笼子里，这个笼子必须由行政权之外的主体来设置、来看管，否则，笼子里的权力会自欺欺人，会在适当时机溜出来。而且，如果没有法律法规的规范，又会出现那些未经验明的权力事项，以红头文件等方式私底下随意被塞进“清单”之中。而法制化的手段，就是要通过法定主体对权力清单的内容进行必要的审查，看其是否客观、真实、合法，该公布的内容没公布、公布不实以及不符合法律法规规定等，都要在审查监督中得到纠正，以防止各种“假公开”与权力反弹现象，确保权力清单的量与质并重。从现代法治精神来看，政府的权力是人民授予的，政府本身不是权力的来源。因此，政府应该拥有什么权力，不应该行使什么权力，行政权力清单的内容是什么等，不应由政府说了算，应由人民说了算，而人民意志的主要体现是法律法规，法律法规代表最多数人的意志，通过法制化的手段，对给政府的权力划出明晰的边界，就是让人民通过法律法规的方式给政府制定“权力清单”。

(三)是保证权力清单内容得以顺利实现的需要

权力清单制度在对行政法律法规的完善和细化方面做出有益的尝试，使纸面上的权力成为现实中的权力。然而，地方行政机关对行政法律法规完善和细化的内容毕竟不同于法律法规，其本身并不必然具有法律性质、法律位阶和法律效力，如果该行政机关没有行政规章制定权，其对法律的细化充其量是一种对法律法规的无权解释，没有必然的法律效力。不仅行政机关自己可以不执行所列出的权力清单内容且不必承担相应的法律后果，而且权力清单的内容并不能得到其他部门尤其是法院的认可，不能作为行政诉讼中的审判依据，甚至不能获得“参照”地位。久而久之，权力清单制度就失去其现实的存在意义。权力清单贵在严格实施。当权力清单的内容以法制化形式得以体现时，实际上就赋予了其约束力和强制执行力，任何人和组织都必须依法执行。特别是对行政主体而言，必须严格按照权力清单和流程图不折不扣地实施，不能将之仅作为摆设，不能说一套做一套、上有政策下有对策，否则，将受到监督机关的监督，利益受损的公民、法人或其他组织也可以采取多种救济方式寻求救济，行政主体要承担相应的法律责任，这也是对行政主体进行监督。通过法制化手段，对权力清单的执行有了强制性规则的硬性制约，确保权力清单得到有效实施，真正实现把权力关在笼子里并为人民服务的目的，也防止权力清单应领导人的改变而改变、因领导人的主观看法改变而改变。

五、权力清单制度法制化途径的建议

作为一项全面铺开的普遍性要求，行政权力清单制度是一项新的制度。要保障这一制度的推行，需要对这一制度的推进作出整体性安排。[7]

(一)在中央层面上，以法律或行政法规形式对权力清单制度进行明确规定

法律是国家权力机关制定的，其适用范围是全国，行政法规是国务院制定的，其效力也同样具有全国性适用之特点，可以制定一部行政权力清单方面的法律或行政法规，对权力清单制度的制定行为做出相应规定，并加以规范。目前，在权力清单制度还处于试点推广时期，可以先以行政法规的形式来加以规范，规范的内容具体包括：一是把公布权力清单作为政府的职责来规定。各级政府及其工作部门必须对其行政权进行清理并公布权力清单，这是政府的一项义务，凡不涉及国家机密的行政权力事项，都必须向全社会公开。即使条件一时不成熟的，也必须列出公布的时间表，不得以任何理由和借口加以拒绝。而对于无正当理由不公布的，相关领导及责任人要承担法律责任。二是明确权力清单应包含的基本内容。即对各地方政府在权力清单中应包含的事项作出规定，一般包括权力清单范围、每项权力实现的流程图、责任清单等，使得各地政府清单在内容上具有相对统一性。把应该由公民自己决定的事项还给公民和社会，不得对公民和社会进行过多干预；把应该由市场决定的事项交给市场，充分发挥市场在资源配置中的决定作用，以切实转变政府职能。三是规定各地定期对权力清单进行修订，实时更新，进行动态管理。特别是随着相关法律法规修改和情势变化，都要对权力清单内容进行更新，及时将不需要政府干预的权力从清单中删除，将政府增加的权力通过有权机关审查后及时公布在清单里，以确保权力清单的时效性和准确性。四是规定权力清单是各级政府依法行政的依据，不在权力清单范围内的，不得实施；对非行政许可审批事项进行严格监管，要遵循“法无授权不可为”的法律原则，⑨对没有法律依据的权力，要坚决杜绝。权力清单划定政府权力的边界，不允许行政权越雷池一步，“行政权不得越界行使否则无效，并应该承担相应责任包括法律责任”、“越权必然被追责意识是法治发达国家之常态”。[15]五是规定明确的法律责任。针对各级政府在权力清单公布和实施过程情况，对不按照规定公布和实施权力清单的行为追究相应的明确的法律责任。

(二)在地方层面上，以地方性法规形式对权力清单的内容予以法制化

对地方政府权力清单法制化比较简易的路径有两种方式，一是地方政府规章的形式，一是地方性法规的形式。以地方政府规章的形式对政府权力清单进行规范，仍难逃脱政府自己为自己制定规则所带来的弊端。“如果同一批人同时拥有制定和执行法律的权力，这就会给人们的弱点以绝大诱惑，使他们动辄要攫取权力，借以使他们自己免于服从他们所制定的法律，并且在制定和执行法律时，使法律适合于他们自己的私人利益”。[16]P89而且，当行政纠纷发生时，地方政府规章在纠纷解决中，尤其是在行政诉讼中仅具有参照地位，不是法院裁判的法律依据，这就在较大程度上影响了其法律效力。

而地方性法规就不同了。权力清单是对行政权力进行的控制和监督，而对行政权监督比较好的方式就是发挥地方权力机关的作用，以地方性法规的形式对权力清单内容进行法制化，可以充分体现地方人民的意志，可以有效发挥地方权力机关的监督作用。而且，以地方性法规的形式体现权力清单内容，可以作为行政诉讼的依据，如果行政主体不按照权力清单内容认真履行，行政相对人可以提起行政诉讼，权力清单的内容将作为法院审理行政案件的裁判依据，以更好地发挥司法权对行政权的监督。

在地方政府权力清单法制化的过程中，可采取以下的立法程序：对于有地方立法权的城市而言，市级政府及其职能部门、所属的县级政府及其职能部门、乡镇政府的权力清单，先由各行政主体自己拟定，统一报给市级政府法制部门审核，然后由市级政府将各层次的权力清单提交给市级权力机关进行审议；而对于省级政府及其职能部门、没有立法权的城市政府及其职能部门、没有立法权的城市所辖的县级政府及其职能部门、乡镇级政府的权力清单，先由各行政主体自己拟定，统一报给省级政府法制部门审核后，再由省级政府统一提交给省级权力机关进行审议。权力机关对政府权力清单要进行全面审查，包括合法性和合理性审查，尤其是审查权力清单内容是否符合相关法律法规对行政权限和行政权能的规定，以确保权力清单的内容全面、客观、真实、合法。在审查过程中，地方权力机关可以通过多种方式将权力清单的内容向社会公示，广泛地征求社会意见，听取群众的意见和建议，然后再进行审议。经地方权力机关审议、通过后，以地方性法规的形式公之于众。地方性法规要对权力清单制度实施情况规定更为具体的法律责任，对超越权力清单范围、未按权力行使流程图行使行政权力等各种违法行为，苛以严格法律责任；对侵害行政相对人合法权益的行为，规定具体的救济程序。此外，权力清单需要定期修改，包括权力清单的增加和减少，也同样要经过权力机关审查、审议和公布。

注释：

① 这十项职权包括：(一)执行本级人民代表大会及其常务委员会的决议，以及上级国家行政机关的决定和命令，规定行政措施，发布决定和命令；(二)领导所属各工作部门和下级人民政府的工作；(三)改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府的不适当的决定、命令；(四)依照法律的规定任免、培训、考核和奖惩国家行政机关工作人员；(五)执行国民经济和社会发展计划、预算，管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、环境和资源保护、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作；(六)保护社会主义的全民所有的财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的合法财产，维护社会秩序，保障公民的人身权利、民主权利和其他权利；(七)保护各种经济组织的合法权益；(八)保障少数民族的权利和尊重少数民族的风俗习惯，帮助本行政区域内各少数民族聚居的地方依照宪法和法律实行区域自治，帮助各少数民族发展政治、经济和文化的建设事业；(九)保障宪法和法律赋予妇女的男女平等、同工同酬和婚姻自由等各项权利；(十)办理上级国家行政机关交办的其他事项。

② 这七项职权包括：(一)执行本级人民代表大会的决议和上级国家行政机关的决定和命令，发布决定和命令；(二)执行本行政区域内的经济和社会发展计划、预算，管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业和财政、民政、公安、司法行政、计划生育等行政工作；(三)保护社会主义的全民所有的财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的合法财产，维护社会秩序，保障公民的人身权利、民主权利和其他权利；(四)保护各种经济组织的合法权益；(五)保障少数民族的权利和尊重少数民族的风俗习惯；(六)保障宪法和法律赋予妇女的男女平等、同工同酬和婚姻自由等各项权利；(七)办理上级人民政府交办的其他事项。

③ 《行政处罚法》第八条规定，行政处罚的种类：包括警告，罚款，没收违法所得、没收非法财物，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照，行政拘留，法律、行政法规规定的其他行政处罚。

④ 《根据行政处罚法》第十三条规定，省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、法规的，前款规定的人民政府制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。

⑤ 根据《行政强制法》第九条、第十条的规定，行政强制措施的种类有：限制公民人身自由；查封场所、设施或者财物；扣押财物；冻结存款、汇款；其他行政强制措施。法律、法规以外的其他规范性文件(包括地方政府规章)不得设定行政强制措施。根据第十二条、第十三条规定，行政强制执行的方式有：加处罚款或者滞纳金；划拨存款、汇款；拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物；排除妨碍、恢复原状；代履行；其他强制执行方式。行政强制执行由法律设定。地方政府自然不能以任何形式设定。

⑥ 我国的基准制度目前主要表现在行政处罚领域，是将法律规定的行政处罚自由裁量空间分割为若干裁量格次，每个格次规定一定的量罚标准，并依据违法行为的性质、情节、社会危害程度和悔过态度，处以相对固定的处罚种类和量罚幅度。参见王春业：《论基准制度及其法制化――以行政处罚为例》，《河北法学》2009年第6期。

⑦ 国务院党组于2014年10月24日召开会议，李克强总理提出各级政府今后的三大重点工作之一就是加快建立权力清单、责任清单和负面清单，这是一个良好的开始，但还需要法律法规及制度层面上的支持。

⑧ 详见国务院总理李克强在第十二届全国人民代表大会第二次会议所作的《政府工作报告》。

⑨ “法无授权即禁止”是公权范围的重要法律原则。对公民而言，只要法律没有禁止的公民都可为之；而对政府而言，凡是未经法律授权的均不得为之。参见龚柏华：《法无禁止即可为”的法理与上海自贸区“负面清单”模式》，《东方法学》2013年第6期。

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[3] 汤梅，叶敏．论服务型政府的谦抑性[J]．社会科学辑刊，2008，6．

[4] 艾丹．权力清单只是职能转变的起点[N]．湖北日报，2014-04-01(003)．

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[6] [美]哈罗德·J·伯尔曼．法律与宗教[M]．梁治平译．北京：三联书店 1991．

[7] 杨伟东．行政权力清单制度的意义和落实[J]．中国法律，2014，1．

[8] 华春雨等．中央政府首次“晒”出权力清单[EB/OL].http://news.xinhuanet.com/mrdx/2014-02/21/c_133132453.htm，2014-10-27．