我国行政程序法治化之反思*

戚建刚 郑 理

(中南财经政法大学法学院，湖北 武汉 430073)

1990年10月1日起实施的《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》第54条将“符合法定程序”规定为具体行政行为合法的三大要件之一，从此确立行政程序法在我国行政法治建设中的重要地位。[1]此后20多年来，我国行政程序法治化取得了显著进步，基本行政程序制度的法治化水平大幅提高，特别是2008年10月1日起实施的《湖南省行政程序规定》，被行政法学者称为启动中国统一行政程序立法破冰之旅的地方政府规章，具有标志性意义，预示着我国已经具备制定统一行政程序法典的法制基础。[2]然而我们不能否认，理论与现实仍然存在一定的差距，需要我们进行深层次的反思，以期实现我国行政程序法治化的跨跃发展。

一、反思我国行政程序法之理由

一方面，从比较行政程序法视角来观察，对我国行政程序法治化水平还不能做出过高评价。因为，与同属东亚地区的日本、韩国和台湾地区的行政程序法治化进程相比，当前我国行政程序法治化的发展阶段类似于这些国家和地区在上个世纪九十年代初的水平。[3]P136-146而从上个世纪八十年代初以来，这些国家和地区，特别是韩国和台湾地区，由于实现了政治上的民主化，公众的民主权利能够依法切实得到实施，加之法院独立审判权的确立，国家和社会关系发生了深刻转型。与这种转型相适应，行政程序法也进入另一种转型阶段。而这种转型代表着与上个世纪六十年代以来的美国、欧盟等西方国家行政程序法的发展水平的逐渐趋同，比如，公众参与程度的大幅度提高，公民社会的不断成熟。[4]P127-142更何况，自本世纪初以来，与合作行政、新治理等新的行政国家形态相匹配，美国和欧盟等西方国家的行政程序法也面临着转型。对此，西班牙赛维利亚大学著名行政法学者哈维尔·巴恩斯提出了“第三代行政程序”。[5]P336-356与第一代行政程序的调整对象主要是行政机关对特定人或事做出的个别具体决定，以及第二代行政程序所调整对象主要是行政机关制定规章(次级立法)的行为所不同，它所调整的行政行为是各种各样的公共政策。我们可以在2001年开始生效的欧盟战略环境影响评估程序，[6]以及为美国行政法学者斯图尔特教授所推崇，且在美国盛行的“政府——利益相关人网络结构”中找到它的原形。[7]P448-449在此，我国行政法学者需要深刻反思的是，我国行政程序法是否能够实现跨越式的发展，或者，步东亚一些国家和地区的后尘，等待政治实现较为比较彻底的民主化、法院独立的司法审查权已经确立的情况下，再来进一步改革或转型行政程序法。对于这个问题的另一种表达就是，就知识背景而言，我国行政程序法治化，特别是制定统一行政程序法典，是以东亚的日本、韩国和台湾地区自上个世纪九十年代以来的行政程序法知识作为参照，还是以美国和欧盟等西方国家的“第三代”行政程序法知识为参照，或者，简单地以我国具有特定的政治制度为借口，而漠视甚至敌视上述国家和地区的行政程序法治进展。对于这一问题，笔者认为，改革开放以来我国行政程序法的发展经验表明，结合我国行政管理需要，有限吸收行政程序法治化水平较高的国家和地区做法，是一种较为可行的选择。因此，上述国家和地区的行政程序法都可以作为我国行政程序法治改革的重要知识背景，我国行政程序法治化应当实现跨越式发展，而不能基于我国政治民主化不足以及法院独立性不强的现实，忽视、甚至有意回避行政程序法治发达国家和地区的成功经验。

另一方面，从行政程序法在我国行政法治建设中发挥的实际功能与行政程序法应有的功能关系之视角来考察，当前我国行政程序法的发展现状也并不容乐观。虽然对于行政程序法的基本内容、立法结构等问题，我国行政法学者之间存在较大分歧，但对于行政程序法的应有功能，学者们之间已经形成了共识。比如，它可以对市场经济起着引导、促进、协调和保障作用；它可以防止行政权力的滥用，提高行政效率，保障行政相对人参与权，有效化解社会矛盾、促进社会主义民主、遏制腐败、确保多元主体之间获得共识、平衡不同层次的政府部门的多元利益①等等。但是，不可否认，我国行政程序法所发挥的实际功能，与其应有的功能之间存在很大的差距，这主要体现在五个方面：一是在合法和有效化解社会矛盾，特别是群体性事件方面并没有起到应有作用。这在2014年云南省昆明市晋云县富有村发生的征地血案中体现的淋漓尽致。[8]对此，有行政法学者曾指出，近年来，我国社会矛盾纠纷呈现出数量增多，参与主体多元化、有组织化，表达方式极端化、暴力化、网络化等特征，而社会矛盾纠纷不断增加的主要原因是公权力行使不规范，诸如，政府违法决策处置突发事件、行政执法不规范、行政不作为、信息不公开等。[9]二是在涉及公众基本权利的行政领域，无法有效防止行政权的滥用、误用和不作为。比如，在频繁发生的环境污染事件、食品安全事件、各类较大和重大安全事故，以及在城市房屋拆迁中时有发生的暴力对抗，甚至自焚事件中，行政权力的滥用和误用往往起到推波助澜的作用，有时甚至是直接幕后凶手。三是在促进社会主义市场经济健康发展的经济管理领域，无法有效约束行政权力，特别是行政裁量权的行使。比如，股票市场普遍存在的内幕交易、上市公司业绩的大规模造假、货币的严重超发、层出不穷的经济腐败等问题。四是在涉及高新技术行业、跨国争端解决、跨国援助和投资、公共服务外包等行政管理领域，无法为行政权力的运用提供明确的指引，致使这些领域的行政责任、公开性、公平性和合法性标准等难以实现。比如，行政机关在没有对转基因食品风险加以科学、客观和公平的评价和评估的情况下，默认和允许一些企业种植和出售转基因食品；[10]又如，对跨国界的环境污染事件的处理、对涉及与他国之间领土争纷事件的处理以及国有资产在境外投资的风险监管等也缺乏高效、透明的程序性规定；对私人履行公共服务职能的正当程序的匮乏，等等。五是在对党政官员的升迁与任免、对违法或违纪的党政官员的复出和惩戒，以及对军队、监狱等传统上属于特别权力关系所支配的领域内的行为等规范和指引显得力不从心，难以实现社会公众的知情权、参与权、表达权、监督权，致使这些领域腐败和违法行为频繁发生，引发社会公众信任危机。比如2013年6月3日，吉林长春德惠市的宝源丰禽业公司发生共造成121死76伤的特别重大火灾爆炸事故而被撤职的吉林长春德惠市委前书记张德祥、前市长刘长春未满一年便复出的事件就体现了正当法律程序的匮乏，复出行为的合法性也遭到公众和学者的质疑。[11]显然，在一个对行政程序法的功能持坚定信仰的行政法学者看来，我国社会转型过程中的诸多难题，大多可以通过设计科学的行政程序法来化解。毕竟，正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别，②行政程序法是法治的基石和行政法治的核心。

二、反思我国行政程序法所需的分析工具和框架

虽然以上两个方面远远不能涵盖为何需要反思我国行政程序法的全部理由，③但它们却足以提醒我们需要认真反思。在此，问题的关键是如何反思。面对20多年来我国已经制定的近2000件涉及到行政程序的法律规范，④若要对之进行反思，则需要借助有效的分析工具和分析框架。对于分析工具，笔者认为，德国社会学家马克斯·韦伯所倡导的类型或模式分析法⑤最为适当的。针对我国现状，笔者有意选择复杂多变的行政程序法现象中若干重要特征对其加以抽象,并在此基础上建立分门别类的行政程序概念模型, 以此作为整理和规范行政程序的工具。它是一种思维建构的抽象概念,是由互有联系的要素所组成, 不会以纯粹形态存在于行政管理现实之中,也没有完全的行政程序法经验例证与其相对应,但它绝非笔者主观想象出来的，而是透过对具体行政程序法问题的经验分析, 参考对现实行政程序法各个要素的因果关系的了解予以的高度抽象，并有相对性和暂时性的特点。那么如何建构我国行政程序法的模式？从理论上而言，建构行政程序法模式存在不同的切入点，从而可以选择不同的变项。比如，以行政程序法价值目标为基点，以不同的价值目标为变项，可以将行政程序法模式化为效率型行政程序法、公平型行政程序法以及效率和公平兼顾型行政程序法；以立法形式为基点，以不同的立法形式为变项，可以将行政程序法模式化为法典模式和分散模式。

在此，笔者以行政程序法所调整的行政活动类型以及行政法主体(主要指行政主体和行政相对人)在该活动中的程序角色为基点，选择行政决定、行政法规(指广义，包括国务院行政法规和政府规章)、行政规定⑥(指行政主体制定的除行政法规和规章以外的规范性文件)为变项，将我国行政程序法建构成司法模式的行政程序法、立法模式的行政程序法和行政模式的行政程序法。司法模式的行政程序法以行政主体根据普遍规则(包括国家行政法律、法规、规章和规定)对具体事项作出裁决的行为为调整对象，比如，行政许可行为、行政处罚行为和行政强制行为等。由于在行政决定作出过程中，行政主体的程序角色类似于法院作出司法判决——先调查事实、后适用法律；双方的和对抗性的程序；设计一系列有序的行政活动环节以达到最后的行政决定，因而，称之为司法模式的行政程序法。对此，可以以《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)所规定的处罚程序为例加以说明。该法第5章第二节规定的一般程序形象地再现了“司法判决程序”如何在行政处罚过程中加以运用。即行政机关实施行政处罚的一般程序由调查(检查)事实、制作询问或检查笔录、收集证据、对调查结果进行审查、听取当事人陈述和申辩、作出处罚决定等要素所构成。而该法第5章第三节规定的听证程序则直接是法庭辩论程序的行政处罚领域的翻版。立法模式的行政程序法以行政主体制定行政法规和规章的行为为调整对象，比如，国务院制定行政法规、教育部制定规章。由于，在行政法规的制定过程中，行政主体的程序角色类似于立法机关制定法律——立项、提出草案、审议和交付表决与公布，因而称之为立法模式的行政程序法。对此，可以《行政法规制定程序条例》所规定的程序为例加以分析。该法第2条明确了行政法规的制定程序，即由立项、起草、审查、决定和公布等环节所构成。如果对照《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)第2章第二节所规定的全国人民代表大会的立法程序，可以发现它们之间存在惊人的相似之处。即《立法法》也规定了全国人民代表大会制定法律的程序由立项、起草、提出法律草案、审议、通过和公布等环节组成。行政模式的行政程序法以行政主体制定的除行政法规和规章以外的规范性文件活动为调整对象，比如，乡镇人民政府发布各类通知、决定和命令。由于在行政规定的作出过程中，行政主体对自身的程序角色享有较大的裁量空间，不必像法院或立法机关那样来实施行为，因而称之为行政模式的行政程序法。与司法模式和立法模式的行政程序法相比，行政模式的行政程序法的主要特征是：它并非仅仅追求行政决定或行政立法的结果，而是聚焦于行政机关制定行政决定的全过程，而这个全过程被定义为行政机关制定、实施或执行行政规定的任何行为，它包括但不限于：识别和定义一项行政规定的议题；为一项新的行政规定定义方案；扩大行政规定的范围；识别用以解决问题的方法；在不同行政规定的方案之间，确定优先性；选择优先确定的方案；执行方案；项目管理；制定和适用行政规定；执行行政规定；以及评估行政规定的影响。[12]P299

笔者将这三种类型的行政程序法作为反思我国行政程序法的分析框架。之所以选择行政程序法所调整的行政活动类型以及行政法主体在该活动中的程序角色为基点来建构我国行政程序法模式，主要有两方面原因：一是相对于其他基点，该基点更为基础，也更为根本。尽管我们可以将行政程序法模式化为不同类型，然而不同类型的行政程序法最终都将指向一种基点，即它所调整的行政活动对象以及行政法主体在该活动中的程序角色，毕竟行政程序法是为行政法主体在不同行政活动中实施行政行为的时间和空间方式提供合法性保障的。二是行政程序法的转型与行政活动及行政法主体在行政活动中的程序角色的转型相辅相成。一方面行政管理形态和行政法主体程序角色的改变会影响现有行政程序法规范，导致相应行政程序法规范过时；另一方面设计科学的行政程序法也能推动行政管理形态和行政法主体程序角色的变化。由此，以行政活动类型以及行政法主体在该活动中的程序角色为基点，通过考察行政程序法与行政活动类型以及行政法主体在该活动中的程序角色之间的相互关系，有助于分析我国行政程序法面临的挑战，也有助于确定反思我国行政程序法的重点。

三、反思我国行政程序法之重点

如果以上分析能够成立，那么对我国行政程序法反思之重点可以借助于司法模式的行政程序法、立法模式的行政程序法和行政模式的行政程序法的分析框架来进行。事实上，对我国行政程序法的重点之反思也为未来我国行政程序法的改革指明了方向。

(一)对司法模式行政程序法之反思

司法模式的行政程序法旨在要求行政主体像法官做出判决那样来做出具体的行政行为，比如，行政许可行为、处罚行为、强制行为、裁决行为等。它体现了正当法律程序⑦要求，试图保障行政相对人的权利，并确保行政主体正确的适用和执行法律，防止其滥用和误用行政权力。从上个世纪九十年代以来，我国立法机关制定的最重要的行政程序法都属于这一模式，比如，《行政处罚法》、《中华人民共和国行政许可法》(以下简称《行政许可法》)、《中华人民共和国行政强制法》(以下简称《行政强制法》等等。在此类行政程序法中，行政主体通常处于命令、指挥等主导地位，而行政相对人处于服从、配合的地位。笔者认为，在民主化、市场化、信息化、全球化的世界潮流推动下，以及人权、法治理念在整个国民意识中的生长和逐步普及的条件下，我国未来司法模式的行政程序法应当主要朝着以下七个方面发展：

一是要破除外部行政行为程序与内部行政行为程序的区分，而且，作为体现正当程序理念要求的行政程序法也要规范内部行政行为。所谓外部行政行为程序是指，行政主体对与自身没有行政隶属关系的行政相对人作出具有法律效果的行为时所需要遵循的程序，比如，公安机关对闯红灯的公民甲作出罚款处罚决定时需要遵循的程序。所谓内部行政行为程序是指，行政主体对与自身具有行政隶属关系的行政相对人作出具有法律效果的行为时所需要遵循的程序，比如，行政监察机关对公务员作出行政处分决定时需要遵循的程序。由于受“特别权力关系”理论⑧的支配和影响，现行的属于内部行政管理领域的行政行为，比如，行政机关对公务员的管理行为、监狱对犯人的管理行为、军队对军人的管理行为等，在很大程度上都游离于正当法律程序的约束，致使这些领域的行政活动难以获得充分的合法性。从发展角度来看，无论是外部行政行为程序，还是内部行政行为程序的都应当受制于体现正当行政程序理念的行政程序法的规范。

二是要破除国家行政主体作出影响行政相对人权利和义务行为的程序与社会公权力主体作出影响其成员权利与义务行为的程序二者之间的区分，而且，作为体现正当程序理念要求的行政程序法也要规范社会公权力主体作出影响其成员权利与义务的行为。由于受行政属于国家的传统行政法理念的影响，当前的行政程序法主要规范国家行政主体作出影响行政相对人权利和义务的行为，比如，《行政处罚法》和《行政许可法》的规定；而对于社会公权力主体，比如，各类行业协会、自治协会、公立医院、公立学校、履行公共服务职能的企业等，对其内部成员作出影响其权利和义务的行为，现行的行政程序法尚未作出有效的回应。然而，从功能角度来考察，社会公权力主体对其成员作出的行为也具有强制性，比如，公立学校解聘其教职员工的行为。如果任其游离于正当法律程序之外，则会给其成员权益遭成重大损失，产生严重的不公平。因此，他们的行为同样要受制于正当法律程序的规范。

三是要破除现实世界与虚拟世界的区分，而且，行政主体在虚拟世界中对公民、法人或其他组织作出的影响其权利和义务的行为，也要受制于体现正当程序理念要求的行政程序法的调整。随着互联网的迅猛发展，行政权力的触角早已渗透到虚拟世界，为了维护虚拟世界的秩序，行政权力势必影响虚拟世界中的行政相对人的权利和义务。然而，传统行政程序法并没有过多关注虚拟世界中的行政程序的合法性问题，如何确保行政机关在虚拟世界中的行政程序体现公平、公正的要求，则是未来我国司法模式的行政程序法需要给于重点思考的问题。

四是应破除国家行政机关与中国共产党的机关之间的区分。当中国共产党的机关和组织行使影响其成员的权利和义务的行为时，应当将其作为行政法上的公权力主体来对待，从而受制于正当法律程序的规范。众所周知，自新中国成立以来，行政法学者在初创我国行政法(包括行政程序法)时主要引进了大陆法系的德国、法国和日本，以及英美法系的美国和英国等国家的行政法经验，然而，这些国家的行政法(行政程序法)并没有调整政党的行为。由于受路径依赖的限制，从我国行政法(行政程序法)初创到现今的发展，一直将国家行政(部分社会组织公行政)作为自身的调整对象。但是，由于我国特殊的国情，即中国共产党作为执政党，实质上行使着强大的公权力，这是一个毋庸置疑的事实。对此，我国行政法(行政程序法)长期未予关注，其实属于掩耳盗铃的做法。笔者认为，虽然近期不能将中国共产党行使的所有公权力行为都纳入正当法律程序的规范，但对于其行使影响其成员的权利和义务的行为则应当受制于正当法律程序。我国司法模式的行政程序法应当打破国外行政程序法中不符合我国现实国情的教条，逐步将中国共产党的机关和组织行使的影响其成员权利和义务的行为纳入自身调整范围。

五是要破除行政相对人的人身权、财产权与他们的其它权利(比如，政治权利和环境权利等)之间加以区别对待的情形。只要行政主体作出影响行政相对人宪法基本权利和义务的行政行为，都将受制于正当法律程序的规范。由于受我国比较特殊的政治、经济和社会发展阶段的影响，我国行政程序法、行政复议法与行政诉讼法等法律规范对行政相对人的人身权、财产权与其它权利，特别是政治权利的保护存在“双轨制”现象。即行政主体作出对行政相对人的人身权和财产权不利影响的决定时，受到正当法律程序的制约相对严格，而作出对行政相对人的政治权利的不利影响的决定时，则几乎不受正当法律程序的制约。这在《中华人民共和国集会游行示威法》中体现的最为明显。笔者认为，我国未来司法模式行政程序法的发展应当破除这种“双轨制”现象，对于行政主体作出影响行政相对人宪法基本权利和义务的行政行为都要受到正当法律程序的制约。

六是要破除以命令和服从为特征的硬性行政行为与以给付、奖励、协商、说服、发布信息等为特征的柔性行政行为之间的区分。行政主体作出的影响行政相对人权利和义务的硬性行政行为和柔性行政行为都将要制于体现最低限度的正当行政程序法的调整。由于以命令和服从为特征的硬性行政行为能够对行政相对人的权利产生不利影响，传统行政程序法通常将它们纳入正当法律程序的规范，而对于给付、奖励、发布信息等柔性行政行为则不予关注。然而，在现代福利社会和风险社会背景下，柔性行政行为同样对行政相对人的权利产生重要影响，行政主体在作出柔性行政行为时同样存在滥用权力的情况。比如，行政主体没有完全兑现奖金的行为，或者发布针对某一行业的不实信息，从而影响该行业的声誉等等。由此，我国未来司法模式行政程序法同样需要将柔性行政行为纳入正当法律程序的轨道。

七是要破除国内行政与国外行政之间的区分。我国政府作出的影响他国政府、公民和法人的权利与义务的行政行为，比如，与他国政府共同解决环境、生态、反恐、限核与气候变化等问题，对他国政府的投资、减免他国政府的债务的等行为，也应当受制于体现最低限度的正当行政程序法的调整，即只有满足了国内的责任性、透明性、参与性和合法性等标准之后才能实施。

(二)对立法模式的行政程序法之反思

立法模式的行政程序法旨在要求行政主体像立法机关制定法律那样来制定行政法规和规章，是对行政主体裁量权的一种事前控制。自上个世纪九十年代以来，我国立法模式的行政程序法一直处于匮乏状态，直到2000年《立法法》以及2002年《行政法规制度程序条例》和《规章制定程序条例》的实施，立法模式的行政程序法才得以发展起来。比如，针对国务院制定行政法规的程序，《行政法规制度程序条例》中规定要经过立项、起草、审查、决定和公布以及适用与备案等环节，在《规章制定程序条例》中也规定，行政机关制定规章应遵循国务院制定行政法规时需要遵循的类似程序。从这两个条例对行政法规和规章制定程序的规定来看，虽然利害关系人和社会公众可以通过听证会、座谈会等形式发表意见和建议，但他们的参与是相当有限的。与司法模式的行政程序相类似，立法模式的行政程序也是行政主体实施的从上到下的监管过程的组成部分，行政主体在程序中处于命令、指挥和控制的角色。与司法模式的行政程序法改革所面临的背景相一致，笔者认为，我国未来立法模式的行政程序法的发展应当主要朝着以下五个方面发展：

一是要打破立法动议权由行政主体垄断的局面，赋予公民、法人和其他组织的建议行政主体制定、修改或废止行政法规、规章的权利，并通过人民法院的司法审查来保障这种动议权。

二是要打破对行政法规和规章的适用监督权由行政主体自身和立法机关保留的局面，赋予人民法院在个案中依据法律来审查行政法规和规章的合法性的权力。

三是要打破行政法规和规章的起草小组成员由行政主体主导的局面，利害关系人、社会公众、法律专家主体等代表都应当在起草小组中占据适当的比例，并赋予它们相应的权利和义务。

四是要打破公民、法人或其他组织对行政立法程序仅享有防御性参与权和有限的知情权与监督权的局面，赋予他们积极主动的参与权、较为全面的知情权和监督权，与之相匹配，行政主体负有相应的法定义务。

五是要打破由行政主体以自上而下的方式起草和制定行政法规与规章的局面，提倡行政主体与公民、法人或其他组织以相互合作的方式，甚至主要由公民、法人或其他组织通过自下而上的方式起草和制定行政法规与规章。

(三)对行政模式的行政程序法之反思

相对于司法模式和立法模式的行政程序法，行政模式的行政程序法不够发达。到目前为止，国家层面尚未有统一的法律来对行政主体制定和发布行政规定的行为加以规范，《规章制定程序条例》也仅在附则第36条简单地规定了行政主体制定和发布行政规定时需要参照该条例所规定的程序。在地方立法层面，2008年10月1日起施行的《湖南省行政程序规定》对行政主体行政规定的程序做出了规定。依据该规定，湖南省行政主体制定和发布行政规定需要遵循听取社会公众意见和遵循法制政府机构的合法性审查、登记、公布、评估等程序。显然，湖南省的规定将制定和实施行政规定的程序规定为立法模式的行政程序法，此类程序是结果导向，行政主体在程序中处于命令、指挥和控制地位，社会公众仅享有有限的参与权和监督权。笔者认为，将行政模式的行政程序法设计成立法模式的行政程序法，是对行政规定的功能作简化对待的结果。与立法和司法模式的行政程序法改革所面临的背景相一致，我国未来行政模式的行政程序法的发展应当主要朝着以下四个方面发展：

一是要破除仅仅从结果角度来将行政规定的程序予以法治化的做法，而是应当将行政规定视为一个过程，体现正当程序要求的法律程序应当从行政规定的议程设定之际就对其加以规范或调整。

二是要破除仅仅将直接影响公民、法人和其他组织权利义务的行政规定需要受制于正当法律程序的调整的做法，对于没有直接涉及公民、法人和其他组织的权利义务，但影响公共利益的行政规定，比如，中央行政主体制定的各类“规划”和宏观调控政策等等，也应当受制于正当法律程序的调整。

三是要破除将调整行政规定的程序法的宗旨主要限定为确保行政规定在形式上能符合上位法，从而使其免于形式上的合法性危机的情形，要将此类行政程序法的宗旨扩大为以行政管理中需要解决的具体问题为出发点，以实现治理为目标，以便符合实质合法性要求。

四是要破除将规范行政规定的程序设计成“线”型的状态，破除这种主管行政主体以命令和控制的方式来管理社会的“双边”程序，将该类程序设计成“星”型的状态，成为一种充分和有效的“聚合”各方利益和意见的机制，成为在社会公众(比如，网民)、利害关系人、专家、各层次的行政主体等之间展开对话，以及真诚沟通信息的媒介，最终在共识与和合作的基础上作出行政规定。

注释：

① 参见王万华：《论我国尽早制定行政程序法典的必要性与可行性》，《中国法学》2005年第3期；章志远：《行政法学总论》，北京大学出版社2014年版，第328-330页；姜明安：《正当法律程序:扼制腐败的屏障》，《中国法学》2008年第3期。

② 美国联邦最高法院法官威廉·道格拉斯的名言：“权利法案的绝大部分条款都与程序有关，这绝非毫无意义。正是程序决定了法治和随心所欲或者反复无常的人治之间的基本差异。”参见任东来等：《美国宪政历程：影响美国的25 个司法大案》，中国法制出版社2004 年版，第427 页。

③ 我国也有学者从法治政府建设进路存在重内部机制、轻外部机制，重实体权限设定机制、轻程序规范机制，重事后救济和追责机制、轻过程规范机制的结构性缺陷的角度来反思行政程序法。参见王万华：《法治政府建设的程序主义进路》，《法学研究》，2013年第4期。

④ 参见应松年、王敬波：《论我国制定统一行政程序法典的法制基础——基于现行法律规范体系之分析》，《法商研究》2010年第4期。

⑤ 这表明,行政程序法的类型是从某些观点和经验材料出发形成的一种理想构想, 决不代表唯一可能的观点。随着笔者实际认识的获得和实践的新发展, 原有行政程序法类型可能不再有效, 为了更有效地认识行政程序法现象, 就需要建构新的行政程序类型, 通过行政程序法类型不断代替, 促进对行政程序现象认识的进展。参见〔德〕马克斯·韦伯:《社会科学方法论》, 韩水法等译, 中央编译出版社2002 年版, 第19 页。由此，笔者在文中提出“立法模式行政程序法”、“司法模式行政程序法”、“行政模式行政程序法”等概念, 不会以纯粹的形态存在于我国行政程序法律制度中, 而只是一种理想模式。

⑥ 考虑到《中华人民共和国行政复议法》(以下简称《行政复议法》)第7条使用了较为规范的“规定”一词，笔者运用“行政规定”，而不用“其他规范性文件”来作为与“行政决定”、“行政法规”相并列的变项用于设计行政程序法的类型。

⑦ 正当法律程序最初源于“自己不做自己的法官”和“对他人做出不利行为要事先告知、说明理由和听取申辩”的“自然正义”原则, 之后其内涵扩展到包括公开、公正、公平和参与等现代民主程序原则。参见姜明安：《正当法律程序:扼制腐败的屏障》，《中国法学》2008年第3期。

⑧ 对行政法上“特别权力关系”理论的介绍和批判，参见蔡震荣：《行政法理论与基本人权之保障》，台湾五南图书出版公司1999年版，第5-10页。

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