秦汉律中的职务犯罪*<br/>——以“公罪”为考察对象

秦汉律中的职务犯罪*
——以“公罪”为考察对象

2014-06-21徐世虹

政法论丛 2014年6期

徐世虹

(中国政法大学法律古籍整理研究所，北京 100088)

职务犯罪是中国古代刑律始终予以惩治的对象之一。在唐律中，其有公罪、私罪之分。在既往研究中，学者对古代法律中的公私罪予以关注。程树德于《汉律考》中列“公罪”之条，列出相关史料，指出“晋张斐《律表》有犯罪为公为私云云，知晋律与汉同”，[1]P100在有限的资料中将公私罪上溯至汉晋；戴炎辉亦认为公罪或公坐已见于汉律，又论及唐律中公私罪的区别；[2]P264滋贺秀三在解说唐《名例律》“同职犯公坐”条时指出，“本条是有关公罪连坐的规定”；[3]P243-249钱大群也认为此条“中心是规定以连坐之法追究连署官吏公罪罪责的制度”；[4]P172-173梅原郁对公私罪有专章论述，并以宋代事例为中心予以详解，认为公私罪并不仅以“公私”划分，“赃罪”亦与其中，至宋代尤可见其广泛性；而与法制完备的同时，对官员的处罚也在现实中发挥着充分作用；[5]P713-756柏华等则从明律的公私罪入手，论述了中国古代刑罚的政治观。[6]P149-155

在出土秦汉法律文献已获得相当数量的当下，以秦汉、唐律中的相关规定为剖析对象，对该罪的定名、沿革、构成要件、量刑予以考察，以此认识此罪的产生与发展，认识法律对国家行政效力及吏治的控制，则是本文继先行成果而希望有所推进的目的所在。

一、概念内涵

自春秋战国以来，公私观念一直是思想家关注的对象。在思想家的著述中，“公”承载着政治伦理与至高权力的双重含义。《管子·内业》对“公”的解释是“一言得而天下服，一言定而天下听，公之谓也”，推崇的是权力的公正与威严；《管子·五辅》则云“故善为政者，田畴垦而国邑实，朝廷闲而官府治，公法行而私曲止，仓廪实而囹圄空”，在此“公法”与“私曲”是互为两端的概念，前者是善政的利器，后者则是弊政的孵化器。在《商君书》中，“公”除用于“公法”、“公利”等义项外，又有“公作”、“公仓”等语，“公”的含义实指公家。有关两者关系最典型的表述，可见韩非《五蠹》所言：

古者苍颉之作书也，自环者谓之私，背私谓之公，公私之相背也，乃苍颉固知之矣。

结合此句的前后文来看，韩非在此所提出的公私观念，实际是以两种相悖的价值观划分了国家与社会群体的关系。私，指代的是以文乱法的儒者，以武犯禁的侠者以及父之孝子，而公则指代的是人主之利、社稷之福。他认为公私不可同利，其关系犹如“君之直臣，父之暴子”、“君之背臣，父之孝子”。在韩非的著述中，有关公私对立的言论实非寡见：

不事力而衣食则谓之能，不战功而尊则谓之贤，贤能之行成而兵弱而地荒矣。人主说贤能之行，而忘兵弱地荒之祸，则私行立而公利灭矣。(《五蠹》)

故当今之时，能去私曲就公法者，民安而国治；能去私行行公法者，则兵强而敌弱。……古者世治之民，奉公法，废私术，专意一行，具以待任。(《有度》)

可见，这里的“私行”、“私曲”与“公利”、“公法”，仍然是私人行为与公共利益、国家法律的对立。公私既是政治伦理，也是权力位阶。刘泽华认为，春秋战国时期“公”用于事物名称与社会价值、道德概念。与事物名称相关者有公侯主体、国家朝廷、社会公共事物。与此同时，以私为核心的词语也对应产生。[7]P64沟口雄三对中国古代公私观念的结构有独到见解：“在中国，位于君、国、官即朝廷、国家之公外侧的，是上位的天下之公，朝廷、国家之公通过具有公义、公正、公平原理的，道义性的天下之公授权于己。对天下之公而言，即使是朝廷、国家，其位阶也不过是一姓一家之私。”[8]P49沟口雄三所言为公的伦理性与道义性，但从中也不难理解，位于天下之公的朝廷、国家之公，其外在、物化表征就是权力位阶、权力机构。

以公指代权力机构在睡虎地秦简中也得到了反映。如公有器物财产皆冠以“公”字，以示所有权的归属，公权力的不可侵犯。举凡公舍官府、公金钱、公马牛、公甲兵、公器，皆为公有财产，“公”即指公家、国家。唐《厩库律》“官物之例”条言“但守掌在官者，皆为官物之例”，其律意与此遥相应和。秦律中的“公室”亦指具有公共权力性质的组织。①秦帝国建立后，表示公家、国家的词语由“县官”取代。里耶秦简8-461木方载“王室曰县官，公室曰县官”，[9]P33反映了其词语变化的历史节点。②年代晚于睡虎地秦简的龙岗秦简在表达国家财产器物的意思时，已使用“县官”作为限定语，如“县官马、牛、羊”，而与之相对的则是“私马、牛、羊”。此种用语为汉初律所承袭，张家山汉简《二年律令》所言县官积聚、县官马牛羊、县官车牛、县官畜产、县官器财物等，同皆为公物。

财产器物所有权的明确，意味着其获得了相应的法律、行政措施的保护。里耶秦简8-135木牍，记载了追查出借公船的具体事例：

廿六年八月庚戌朔丙子，司空守樛敢言：前日言競陵汉阴狼假迁陵公船一，袤三丈三尺，名曰□，以求故荆积瓦，未归船。狼属司马昌官，谒告昌官令狼归船。报曰：狼有逮，在复狱己卒史衰、义所。今写校券一牒，上谒言己卒史衰、义所，问狼船存所。其亡之，为责券移迁陵，弗□□属，谒报。敢言之。/〔九〕月庚辰，迁陵守丞敦狐郄之：司空自以二月叚(假)狼船，何故弗蚤辟□，今而誧(甫)曰谒问复狱卒史衰、义。衰、义事已，不智(知)所居。其听书从事。/手。即令走□行司空。(正面)

□月戊寅走己巳以來。/半(背面)[10]P72-73

以目前所见资料，对公、私罪的明确解释最早见于唐律。依唐《名例律》，所谓“不缘公事，私自犯者；虽缘公事，意涉阿曲”为私罪，[12]P44“缘公事致罪而无私曲者”为公罪，[12]P44可知公、私罪的犯罪主体皆为官吏，而公罪的客观要件是因公致罪且无主观故意，私罪的客观要件则是利用职权谋私或假公济私，有主观故意，区分的依据在于履职的动机、目的。若追溯公罪、私罪何时入律，目前尚难确定。但从春秋战国公、私观念的广泛运用及官僚制度、法律制度的发展来看，对官吏职务犯罪的惩治而衍生出类别的划分，不仅是吏治的需要，也是立法明确化的要求。“吏有五善”而“必有大赏”，若有“五失”而最重“身及于死”；④“敬给县官事”、“毋偒官事”之类的告诫，也意味着这是“欲毋殿，欲毋罪”的关键。[13]P187、188、191因此若就公、私罪的发展形态而言，仍可从秦汉律中发现其演进轨迹。如前所述，“县官”是国家权力机构的称谓，则“县官事”即明确指向公事、公务。在法律条文中，吏民所为若是“县官事”，则会附有特别规定。如《二年律令·杂律》：

越邑里、官市院垣，若故坏决道出入，及盗启门户，皆赎黥。其垣高不盈五尺者，除。(182简)

捕罪人及以县官事征召人，所征召、捕越邑里、官市院垣，追捕、征者得随迹出入。(183简)[14]P33

一般情况下，翻越邑、里、官、市的院垣，或故意毁坏院墙出入以及盗开门户，均处以赎黥，但如果是被追捕的罪犯以及因公而被征召者有上述行为，则追捕(罪犯、被征召者)者可以不受此律的限制。同样，法律惩治一般的殴詈行为，但也会对“以县官事”殴詈的行为作出特别规定：

以县官事殴若詈吏，耐。所殴詈有秩以上，及吏以县官事殴詈五大夫以上，皆黥为城旦舂。(46简)

诸吏以县官事笞城旦舂、鬼薪白粲，以辜死，令赎死。 (48简)[14] P15

在《汉书》中，已出现了“县官事”与“公事”同时使用的情况，⑥而在《后汉书》中，“坐公事免”、“以公事去官”的记载也非寡见，《王堂传》中的“坐公事左转议郎”、《虞诩传》的“以公事去官”，表明因公贬官、免职已是惩治手段之一。至晋，犯罪区分公私已然明朗。晋志载张斐《律表》“法律中诸不敬，违仪失式，及犯罪为公为私，赃入身不入身，皆随事轻重取法，以例求其名也”，其至少说明三点：其一，当时法律中存在犯罪的公私之分；其二，此类犯罪与“不敬”一样，是一个类别性的概念；⑦其三，对此类犯罪依据情节的轻重适用法律，依据通则确定罪名。⑧葛洪《抱朴子·审举》也有“诸居职其犯公坐，以法律从事”之语。陈律有“若公坐过误，罚金”之载，“坐公事免”亦见于传记。⑨隋志则明确出现“公罪”之名，唐律不仅对此罪有明确解释，同时也沿用了“公坐”、“公事”等语。此后至宋元明清，官吏犯罪的公私之分稳定传承。

二、构成要件

所谓公罪是一个类概念，特指官吏职务犯罪的类别划分或性质区分。⑩区分的目的在于区别适用刑罚，区分的依据在于动机，是否公私，皆以有无私曲为断。上述张斐《律表》论及名例时云：

律之名例，非正文而分明也。……法律中诸不敬，违仪失式，及犯罪为公为私，赃入身不入身，皆随事轻重取法，以例求其名也。

张斐在此指明了通则性规定的重要性：《刑名》与《法例》二篇的律意，不是正文中的各条文所能明确揭示的。……有关律文中的各种不敬行为，违反礼仪规定的行为，以及犯罪因公还是因私，赃是否已为己有，都需要依据行为的轻重适用法律，依据通则确定罪名。从中可以推测，以公私划分犯罪至少在晋律已然具有通则性的性质。

无需赘言，适用公私罪的犯罪主体自然是指在履行职责时触犯国家法律的各级官吏。适用此罪的行为，则以官吏负责的不同行政事务而涉及诸端。戴炎辉在述及唐朝的公罪时，归纳了律文及疏议所见公罪，其为敕制施行而违、官文书稽程、大祀不预申期及不颁所司、损败仓库积聚物、买卖奴婢马牛而市司不时过券、盗水为官用。又就一般而言，官司不觉或不知情，概为公罪。[15]P264滋贺秀三在解说“同职犯公坐”条时指出，本条是有关公罪连坐的规定；该条的具体适用方法于各条中举以为例者，如卫禁律第5条疏、厩库律第8条疏、厩库律第22条疏、擅兴律第5条注、杂律第34条疏等。[3]P243、245、246唐律中的“公坐法，节级得罪”之语，即指此条通则性规定。上述行为涉及职制、卫禁、厩库、擅兴、杂等诸律，若再以“不觉或不知情，概为公罪”推衍，则可纳入公罪的行为更为宽泛。公罪的发生既然是在执行公务的范畴内，则其行为必纷繁多端，难以一概。至于其构成，首先在于行为的该当性，即确定是否违反了相关法律规定；其次是判断其行为动机，确定是否出于私曲。公罪之入于《名例》，正在于为官吏职务犯罪的繁杂性提供一个定性标准。

如秦汉唐律都有关于传递收发公文的条文。睡虎地秦简《行书律》183简：“行命书及书署急者，辄行之；不急者，日觱(毕)，勿敢留。留者以律论之。”岳麓书院藏秦简1250、0792简：“·行书律曰：传行书，署急辄行，不辄行，赀二甲。不急者，日觱(毕)。留三日，赀一盾；四日上，赀一甲。二千石官书留弗行，盈五日，赀一盾；五日到十日，赀一甲；过十日到廿日，赀二甲；后又盈十日，辄驾(加)一甲。”[16]P31《二年律令·行书律》273简：“邮人行书，一日一夜行二百里。不中程半日，笞五十；过半日至盈一日，笞百；过一日，罚金二两。”[14]P46唐《职制律》：“诸稽缓制书者，一日笞五十，誊制、敕、符、移之类皆是。一日加一等，十日徒一年。其官文书稽程者，一日笞十，三日加一等，罪止杖八十。”[12]P196这些律文是对官文书稽程的一般规定，其首要条件是违反了有关文书传递的规定。但在有责性的判断或选择上，如果导入行为动机的评价则将影响刑罚的适用。在居延、敦煌汉简中，时见上级对下级留迟公文传送的行为发出“解何”的质问，并要求确定相关责任人并及时回复。在此后的诉讼程序中，对当事人的稽程原因是否加以区分，区分的结果是否会影响到决断，是否如唐律疏议所言，“涉私曲故稽，亦同私坐之法”，[12]P115目前不得而知。但如果秦汉律存有“犯罪为公为私”的通则，则定罪量刑时当援引为评价依据之一。

再如官有物资的管理与出纳。秦《效律》11-16简是对犯有“县料而不备”行为官吏的处罚规定，[11]P71《二年律令·效律》351简也有相似规定，意谓称量官有物资而数量不足。[14]P56秦律依据官有物资的不足比例以及损害估价，对官啬夫处以由“谇”到“赀”的处罚；汉律还要求赔偿。秦《效律》56-58简又有“计脱实”、“出实多于律程”、“不当出而出”的处罚规定，[11]P76《二年律令·效律》352简也有“出实多于律程，及不宜出而出，皆负之”的律文。[12]P57其惩治对象是负责仓库出纳的官吏，认定的行为是不按规定出纳官有物资。立法意图与此相类的唐律条文见《厩库律》：

诸出纳官物，给受有违者，计所欠剩，坐赃论。违，谓重受轻出，及当出陈而出新，应受上物而受下物之类。某物未应出给而出给者，罪亦如之。官物还充官用而违者，笞四十。其主司知有欠剩不言者，坐赃论减二等。[12]P295

此类行为的特征有二，一是发生于官吏履职过程中，二是违反了相关规定。其是否公罪，全看有无私曲，若无私曲，按唐律的说法就是“虽违法式，是为‘公坐’”。无私曲是说行为人无主观谋私的故意，而无私曲前提下公罪的构成或曰违背“法式”的原因，又有能力缺陷、超越权限、主观误失等。

东汉桓帝时，第五种任兖州刺史，时“太山贼叔孙无忌等暴横一境，州郡不能讨”，第五种听从从事卫羽之说，由其劝降成功。但对第五种怀恨在心的中常侍单超却借机陷害，致使第五种被徙朔方。第五种后得手下相助，于途中逃脱。数年后，徐州从事臧旻上书为第五种鸣冤，认为“种所坐以盗贼公负，筋力未就，罪至征徙，非有大恶”。李贤于此注云：“太山之贼，种不能讨，是力不足以禁之，法当公坐，故云公负也。”从中可见，第五种应是以治盗贼不力被治罪的，而臧旻据以辩解的理由是，因能力不足而未讨盗贼，此属公罪，不属大恶。按汉初律，对县令、丞、尉不觉盗贼发生的行为惩处，最重为免官，并称此行为为“不胜任”。成帝鸿嘉年间，广汉郡发生群盗，太守扈商“软弱不任职”。益州刺史孙宝到部后亲入山谷，谕告群盗，扭转了局面。随后以“乱首”劾奏扈商，其被下狱。东汉安帝时，“盗贼并起，郡县更相饰匿，莫肯纠发”，陈忠上疏主张“宜纠增旧科，以防来事。自今强盗为上官若它郡县所纠觉，一发，部吏皆正法，尉贬秩一等，令长三月奉赎罪；二发，尉免官，令长贬秩一等；三发以上，令长免官。便可撰立科条，处为诏文，切敕刺史，严加纠罚”。陈忠所言，实际是在重申汉初之律，希望强化地方官对盗贼的治理。因此依据汉律，对“软弱不胜任”的处罚一般应是免官，而扈商下狱应是定罪“乱首”所致，第五种被徙朔方则很可能是单超陷害所致。由此或可推论，因能力不足而未能尽职也是“公负”的成立理由之一。当然，如果盗贼发生后“更相饰匿，莫肯纠发”，主观上已有掩饰的故意，已非不觉不知，在情理上自然不得入“公”。

官吏在履职时超越权限，违反制度，此亦是职务犯罪之一端。秦汉律往往以“擅”作为其行为表征。睡虎地秦简《为吏之道》中吏有各种“五失”，“擅裚割”为其中之一，训诫官吏不得擅自裁断决定。与官箴的训诫同步，秦律也限制各种“擅”的行为，如“擅叚(假)公器者有罪”，“宿者已上守除，擅下，人赀二甲”，“‘擅兴奇祠，赀二甲’”；[11]汉初律也禁止“擅覆治”(113简)，“擅赋敛”(185简)，“擅予”(216简), “擅以邮行”(272简), “擅坏更”(410简), “擅兴车牛”(415简), “擅用……”(429-430简)，“擅不视事”(483简)、“擅为传”(489简)等各种与职务相关的行为。[14]《说文·手部》：“擅，专也。”专擅的结果必然导致对现有制度与行政效力的侵害，造成公私财产的损害，故为法律所不许。不过从主观条件来看，未必所有的“擅”皆出于私曲，所得赃也未必皆是“入身”。如擅赋之罪，张斐的解释是“敛人财物积藏于官”，此属“赃未入身”，自然不入私罪。唐《户婚律》：“若非法而擅赋敛，及以法赋敛而擅加益，赃重入官者，计所擅坐赃论；入私者，以枉法论，至死者加役流。”[12]P251擅赋敛有“非法”与“以法”而“擅加益”之别。按《疏议》的解释就是不依《赋役令》而擅自征敛，或者虽然依照格、令、式征敛却擅自增加额度，这两种赋敛所得利皆视为“赃”，区别在于入官“坐赃论”，入己则“枉法论”。此类专擅为突破制度规定而放大权限，若造成的损害非为个人获利，也符合“缘公事致罪”的含义。

“情无私曲”的另一种判断就是主观心理状态上的“误”、“失”。失误有大小轻重之别，程度不同，后果不同，责任也不同。在秦的法律文献中，已有对某些行为的“误”予以解释的记载。睡虎地秦简《效律》60简：“人户、马牛一以上为大误。误自重殹(也)，减罪一等。”[11]P76《法律答问》209简：“可(何)如为‘大误’？人户、马牛及者(诸)货材(财)直(值)过六百六十钱为‘大误’，其它为小。”[11]P144《效律》所言是官吏在出纳登记账目时的失误及其程度，《法律答问》所言则是对前者的量化标准。《二年律令》所见有《贼律》12简“诸上书及有言也而谩，完为城旦舂。其误不审，罚金四两”，[14]P917简“而误多少其实，及误脱字，罚金一两”。[14]P10对于基层官吏而言，日常事务中的律令适用、文书往来、计算核验是常态化的工作，尽管勤勉于“县官事”是职责与伦理要求，但失误也在所难免。里耶秦简所见失误行为有“误不当律令”(8-557简)、“上禾稼租志誤少”(8-1246简)、“书误”(8-2360简)等，居延汉简所见则有“误十事”(185.32简)、“书误”(EPT58∶91简)、“误和受”(EPT65∶228简)等。《说文》释“误”为“谬也”，而法律意义上的“误”，是指当事人主观上未意识到行为的非法性而导致错误的后果。

秦汉律中又有对官吏履职中“失”的规定，如秦时“失刑罪”的认定行为之一，为官吏不及时估赃而导致量刑出现差异；汉初律又有“劾人不审，为失”(112简)。[14]P24失亦可作错误、过失解，亦是因未预见、不知晓行为的非法性而导致行为后果。“误”、“失”在心理状态上均无张斐所说的“知而犯之”的故意，因此其往往与“故”、“端”对举，如前述秦简所见“失刑罪”后又有“或端为，为不直”之语，汉律“劾人不审，为失”后则言“其轻罪也而故以重罪劾之，为不直”，《后汉书·郭躬传》则有“法令有故误……误者其文则轻”。《唐律疏议》对“被制书施行有违”的行为也有所区分，“故违”者徒二年，“失错”者杖一百，“不晓敕意而违者”亦入“失”。西田太一郎认为唐律中的“失”指官吏公务方面的过失行为，是官吏们的公罪，[17]P101、103若再以《职制律》全部59条律文中所涉“误”而见，此亦可作为判断官吏公罪的主观要件。

唐《名例律》“官当”条疏议：“公事与夺，情无私曲，虽违法式，是为‘公坐’。”此可视为公罪的基本要件：行为人是参与国家公共管理的官吏，主观动机上不存在谋私意图，客观上是违背了行为人履职时应当遵守的各项制度规定。由此也可以看出，公罪是一个范畴宽泛的概念，举凡履职中违制、误失、能力缺陷、失察不觉，皆可入之，但其核心要件是“情无私曲”。

三、责任与惩罚

公罪之入律，反映了中央集权对国家行政事务的掌控与对官吏整肃的意图，因此相关立法也会有所侧重。以唐律而见，公罪的责任承担、自首、刑罚适用有专条专文规定，这些被纳入《名例律》的条文以其通则的性质辐射唐律，涵盖了一切有关公罪的处理，体现了律典中特征鲜明的“官吏法”。

唐《名例律》的“同职犯公坐”条，是规定官吏犯公罪后职务连带责任的专条。众所周知，职务连坐在秦律中即有相关规定，其《效律》尤为明显。《效律》是有关核验官有物资规定的篇目，律文对物资保管、出纳制定了严密的规定，同时也规定了罚则，不仅将失职的当事人作为惩治对象，与其处于上下级关系的官吏亦须承担连带责任。如50-53简是对核验不合法致使出现盈亏的行为人的惩罚规定，而受罚对象并非只是当事人本人，县令、丞、吏主者等并得赀罚。54简“尉计及尉官吏节(即)有劾，其令、丞坐之，如它官然”，[11]P75显然也是指县令、丞要为县尉职权范围内出现的违法行为承担责任。17简说“同官而各有主殹(也)，各坐其所主”，[11]P72则是指同一官府中不同分工的主管者应为属下的违法行为承担责任。这与唐律“同职犯公坐”所体现的意图是一致的。

秦汉律中均有“坐官”之语。如秦《金布律》83—85简云：“官啬夫免，效其官而有不备者，令与其稗官分，如其事。吏坐官以负赏(偿)，未而死，及有罪以收，抉出其分。”[11]P40这里的“坐官”云云，指官吏在职时因本人或他人职务犯罪而应承担的赔偿责任。80简所见的“县、都官坐效、计负赏(偿)者，已论，啬夫即以其直(值)钱分负其官长及冗吏”，[11]P39可作为此语的解释。即官吏在赔偿责任上具有连带责任。《二年律令·效律》350简所见“吏坐官当论者，毋遝免、徙”，[14]P56意谓官吏因职务犯罪而被论罪时，不牵连已经离职、转任者。据此亦可反证，当下在职的官吏将会受到牵连。

《二年律令》中的“共坐”之语，更明确地指向了地方长官的连带责任。《具律》102、104-106简首先明确了县道官守丞的司法权限，其后言及同署官的连带责任，即所谓“共坐之”：即当真令、长、丞因公或因病不在署，在署的守丞、令、长及真丞“独断治论有不当者”时，造成不当后果者与不在署的长官均当坐罪。[14]P23“共坐”无疑表示了职务连坐，唯未见有责任区分之文。唐律的“同职犯公坐”，则将处理同一事务且犯公罪的官员分为四等(长官、通判官、判官、主典)，问题出在哪个环节上，就以该等的官员为首罪，连坐而又分首从。“公坐”与“共犯罪”的区别，除主体不同外，主要在于前者是职务连带犯罪，后者是共同实施犯罪，故互不适用。

公罪的连坐，自然是强化了官吏的履职义务及其法律责任。不过诚如先行研究已然辨析，并非所有的公罪一概适用连坐。就唐律该条而言，其要件是“同职”，《疏议》释其为“连署之官”。换言之，唐律区分公罪中的个体与群体，尤其注重保障权力运行的畅达与效力，故以连坐的方式惩治具有行政隶属关系的公共事务领域内的公罪。

公罪的免责与否，在唐律以是否自行发觉、揭发罪过为要件，所谓“诸公事失错，自觉举者，原其罪”，应连坐者亦可以一人“觉举”而免责。但如果是司法审判中的失错已造成后果，则不在免责范围，所谓“其断罪失错，已行决者，不用此律”。在秦及汉初律中，尚未见到有此类规定，不过对于公务中出现的失误与不当，若符合一定要件亦可予以减轻责任或免责。减轻责任例，如前述秦《效律》60简“误自重殹(也)，减罪一等”，“自重”，整理小组释为“自己查出错误”，其颇类唐律的“自觉举”。《二年律令·贼律》17简所见，公文中若出现误增减及误脱字，罚金一两，但如果“其事可行者，勿论”，即失误未造成后果，则不予追究。[14]P10又如前述“共坐”，不在署长官的免责条件是事先报告过二千石长官。又，当辖区内发生盗贼，令、丞、尉能够先行觉知并求捕盗贼，同时还能自行揭发，亦可“除令、丞、尉罚”。又据晋志，武帝时张汤、赵禹制定监临部主见知故纵之例，对监临部主监察的罪与非罪予以划分：见知而故不举劾，各与同罪；失不举劾，各以赎论；不见、不知，不坐。其“不知”之免责，较之汉初的罚金有所不同。“自觉举者，原其罪”与“犯罪未发而自首者，原其罪”，虽是皆“原其罪”，但条件不同。前者《疏议》言：“‘觉举’之义与‘自首’有殊。‘首’者，知人将告，减二等。‘觉举’既无此文，但未发自言，皆免其罪。”意即“自首”中有知人将告减二等的规定，而“觉举”中并无此种规定，只要是自行发觉并揭发，即可原罪。

秦汉律对违反职务规定行为的处罚一般采用财产刑的方式。秦多用赀罚。如《效律》164简所见有关管理仓库不当而造成损害后果的处罚规定：

因失职而造成的损害后果责任人处罚百石以下官啬夫谇百石以上至千石官啬夫赀一甲过千石以上官啬夫赀二甲,官啬夫、冗吏共同赔偿

从中可见，其处罚轻重是以失职造成的损害后果的程度为依据。后果轻者仅对责任人加以训斥，重者则实施财产刑，更重者则加重惩罚并追究共同责任，同时附带赔偿责任。同样的的处罚方式又可见对“衡石不正”、“斗不正”、“数而赢不备”、“县料而不备”等行为的处置，只是并不附加赔偿。《秦律杂抄》多涉各项行政及军事管理制度，对官吏的失职、违制行为的赀罚不绝其文，显示了法律对这些范围的严密控制。其中又见赀罚加免职的处罚方式。7-8简“县毋敢包卒为弟子，尉赀二甲，免；令，二甲”，[11]P81谓县若将士卒隐藏为弟子，县尉不仅要受赀二甲，还要被免职。这种方式目前在秦律中较为罕见，推测其免职之由，应是此种行为必对国家的兵役制度造成损害，后果大于对公家财物的一般损害，因此即使不出于个人私利，也不按一般的方式处罚。同理，6简“当除弟子籍不得，置任不审，皆耐为侯(候)”，[11]P80也是出于对特殊主体的保护而重惩违制行为。

在汉初律中，仍以财产刑作为对官吏失职行为的主要处罚手段，其处罚以主体与责任或后果的不同而分为罚金一两、二两、四两不等。如对各种“不得”、“不知”行为的惩罚。“不得”是指官吏未能捕获触犯刑律者的失职行为。如乡部、官啬夫、吏主者未能捕获故意放火犯及失火者，各罚金二两(《贼律》5简)；[14]P8官啬夫、士吏、吏部主者未能捕获斗杀人罪犯，各罚金二两，县尉与尉史各罚金一两(《捕律》147简)；[14]P29啬夫、吏主者未能抓获隐瞒市租者，罚金二两(《□市律》262简)；[14]P45县尉、尉史等未能捕获盗铸钱及相助者，罚金四两(《钱律》202简)等。[14]P35“不知”指官吏对职责范围内发生的违法行为无所觉察。如乡部啬夫、吏主者及户籍核验者对未及时迁移户籍等行为无所察觉，罚金一两(《户律》329-330简)；[14]P54令、丞对辖内所发盗贼无所察觉，各罚金四两(《捕律》144简)等。[14]P28又有对各种“擅”与“留迟”的处罚：如适用罚金一两的有邮吏滞留文书半日以上(《行书律》274简)，[14]P46留难先令不为券书(《户律》335-336)；[14]P54罚金二两的有传递文书超过规定时间一天(《行书律》273简)，[14]P46对户主继承、田宅买卖的簿籍办理拖留超过一天(《户律》322简)，[14]P53擅以邮行(《行书律》272简)；[14]P46罚金四两则有擅赋敛(《杂律》185简)，[14]P33擅自拆改官府寺舍(《徭律》410简)，[14]P64擅兴牛车、征用不当徭役者(《徭律》415简)等。[14]P65其他又有对误、失及违反各项规定行为的处罚。

对上述行为的处罚不以罚金为上限。若“不得”者犯有较重罪行，则对直接责任人的处罚会适用赎刑。如未能捕获阑出入塞、越塞者，吏卒主者赎耐，令、丞、令史罚金四两(《津关令》488-489简)，[14]P83这里“吏卒主者”为直接责任人而被处以赎耐，而令、丞等因连带责任而处以罚金。此外，对于水路运输造成的人身与财产损害，船人赎耐，船啬夫与吏赎迁(《贼律》6简)。[14]P8对严重失职或选人不当者，免职亦是见于汉律的处罚手段。如辖内盗贼频发，县令、丞、尉一年内三次以上无所察觉，即为不胜任而免职(《捕律》145简)。[14]P28前文言及的《后汉书》时见的“坐公事免”，应也与公罪处罚相关，惜其事不详。

在目前资料中，还不能发现秦汉律对官吏违反职务规定的行为处罚是否有通则性规定，是否有如后世的“官当”之法。就刑罚与身份的关系而言，秦汉律中有对有爵者的刑罚优容，如秦《游士律》所见，同是帮助秦人出境之罪，上造以上为鬼薪，公士以下则刑城旦。在《二年律令》中，有爵者的刑罚优容成为通则性规定，即上造以上获肉刑及城旦舂刑，可减为耐为鬼薪白粲。又《奏谳书》73简载令“吏盗，当刑者刑，毋得以爵减、免、赎”，[14]P98亦可反证吏所具有的爵位可在刑罚上享受减罪、免罪、赎罪的优待。不过以目前所见，有爵者的刑罚优待尚在刑事犯罪所获肉刑、徒刑的范围之内，其是否涉及职务犯罪适用的财产刑，未详。晋律有“犯罪为公为私”的区分，唯“为公”的处罚规则囿于史料而不明。陈律首见“官当”之语，《隋书·刑法志》述陈律言“五岁四岁刑，若有官，准当二年，余并居作。其三岁刑，若有官，准当二年，余一年赎。若公坐过误，罚金”，可知其时虽有官当，但对“公坐过误”仍采用财产刑处罚手段，不涉官当。至唐律，官当则明确适用于公罪并较私罪为宽。

严格维护国家权力的有效性与畅通性，惩治国家权力行使者的各种违法、违制行为，无疑是中国古代法律重要的目标指向之一。但出于同样目的下的吏治所需，对官吏的惩治尤其是公罪的处罚又带有公开的优容，在维护身份、等级的特权意识的另一面，也未必不是通过法律上的优待而激发官吏的履职义务。

四、结语

公罪是中国古代法律中的独特现象，它的产生与春秋战国以来集权观念的强化与官僚政治体系的严密有一定的历史渊源，与对官吏的道德训诫相辅相成。“公”的概念伴随着权力的强化而进入法律，以其特定的价值观念与实体指代凸显了对集权的维护与对权力实施者的制约。

公罪的主要功用在于区分官吏职务犯罪的性质，以适用不同的处罚。以目前所见资料而言，公罪之名尚未见于早期法律，但公罪之实并不阙如，从官吏犯罪的构成要件、罪过形态的区分、责任连带上看都与后世律有一定的关联。犯罪公私的区分，使公罪作为类概念而适用于官吏非出于私利的失职、违制等犯罪行为，因此包容性甚广。早期法律对官吏失职、违制犯罪主要采用财产刑予以惩治，同时又有贬秩与免官，其处罚上有无通则性的规定尚待新资料的出现。

由于公罪的认定与判决操作于司法层面，法律适用不具有惟一性，因此具体案例是解析其形态的最好材料，惜目前囿于资料而尚难推进；同时作为吏治的法律手段，公罪与道德训诫与绩效考课的关系亦值得深入探究。就此而言，本文只是一个初步的研究心得。

注释：

① 朱凤瀚指出：“春秋时期，由于公室是国君所在家族，国君代表国家，所以公室亦即被视为国家之象征。”(朱凤瀚：《商周家族形态研究(增订本)》，天津古籍出版社2004年，第446页)如里耶秦简8-461木方所见，这种以公室指代公共权力的认同，战国亦同。睡虎地秦简《法律答问》对“公室(告)”的解释是“贼杀伤、盗它人”，其侵害主体被限定为“它人”，可知这是一个超越了私人范围，与下文父母—子女、主—奴妾相对的公共空间。

② 里耶秦简的年代为秦始皇二十五年(公元前222年)至秦二世二年(公元前208年)，8-461木方所记载的称谓变化，可与《史记·秦始皇本纪》更名号的相关记载互为印证：“秦王初并天下，令丞相、御史曰：‘寡人以眇眇之身，兴兵诛暴乱，赖宗庙之灵，六王咸伏其辜，天下大定。今名号不更，无以称成功，传后世。其议帝号。’丞相绾、御史大夫劫、廷尉斯等皆曰：‘……臣等昧死上尊号，王为“泰皇”。命为“制”，令为“诏”，天子自称曰“朕”。’王曰：‘去“泰”，著“皇”，采上古“帝”位号，号曰“皇帝”。他如议。’追尊庄襄王为太上皇。”里耶秦简8-461木方：“以王令曰〔以〕皇帝诏。承〔命〕曰承制。王室曰县官。公室曰县官。……以命为皇帝。受(授)命曰制。庄王为泰上皇。”

③ 马怡区分了校券与原始券书的不同，指出迁陵县司空在出借船时，与狼之间应有写明出借物、条件、期限的券书(武汉大学简帛研究中心：《简帛》第三辑，上海古籍出版社2008年版，第203页)，说是。校券与假券皆为凭证，但用途不一。校券用于官物的出入、核验，假券则是假借关系成立的凭证。在由异地机构制作债券之际，借出官物的此地机构应出具出借凭证。

④ 睡虎地秦简《为吏之道》罗列了数种“五失”：其一：夸以迣、贵以大(泰)、擅裚割、犯上弗智(知)害、贱士而贵货贝；其二：见民(倨)敖(傲)、不安其(朝)、居官善取、受令不偻、安家室忘官府；其三：不察所亲、不智(知)所使、兴事不当、善言隋(惰)行，非上。其中“非上，身及于死”(睡虎地秦墓竹简整理小组：《睡虎地秦简竹简》，文物出版社1990年，第168页)。岳麓书院藏秦简《为吏治官及黔首》亦见“五失”：视黔首渠惊，不安其朝，居官善取，受令不偻，安其家忘官府。五者毕至是胃(谓)过主。又：夸而夬，贵而企，亶(擅)折割，犯上不智(知)其害，间(贱)士贵货贝。又有“五则”：不祭(察)所亲，不智(知)所使，举事不当，喜言隋(惰)行，善非其上。又有“六殆”：不祭(察)所使，同某(谋)相去，起居不指。屚(漏)表不审，(徽)蚀(识)不齐，路赋稍(艄)赋毋(缿)。参见朱汉民、陈松长主编：《岳麓书院藏秦简》(壹)，上海辞书出版社2010年，第188-190页。

⑤ 专修大学《二年律令》研究会：《张家山汉简〈二年律令〉译注(一)》，《专修史学》第35号，2003年，第150页。“三国时代出土文字资料研究”班：《江陵張家山汉墓出土〈二年律令〉译注稿その(一)》，《东方学报》京都第76册，2004年，第147页。

⑥ 《汉书·景十三王传》：“宣帝时坐猎纵火燔民九十六家，杀二人，又以县官事怨内史，教人诬告以弃市罪，削八县，罢中尉官。”《文三王传》：“元延中，立复以公事怨相掾及睢阳丞，使奴杀之，杀奴以灭口。”

⑦ 杜贵墀《汉律辑证》卷三：“汉律不道非有专科。谳者欲与重比，则以坐之，故同一非所宜言，《陈汤传》为大不敬，《师丹传》为大不道，杨秉、韦著二人被征不至，有司并劾以大不敬……。”同：“大不敬、不敬亦如不道无正法。”所谓类别性的概念，即指该罪名涵盖了若干性质同一的具体行为，法律不对类罪名直接规定量刑(“不道无正法”)，而由决狱者依据行为、情节、法理确定是否入此罪并据此量刑，但类罪名具有通则性质，唐律《名例》中的“十恶”即如此。

⑧ 汉时已有“赃入身不入身”的区分。《汉书·酷吏传》：“又延年察狱史廉，有臧不入身，延年坐选举不实贬秩，笑曰：‘后敢复有举人者矣。’”师古曰：“延年察举其狱史为廉，而此人乃有臧罪，然臧不入身也。”又敦煌汉简696简也有“赋臧不入身”之语。从张斐的行文来看，赃入不入身亦可视为是否公私罪的判断要件之一。

⑨ 程树德据此认为：“知梁陈二律，均有公罪、私罪之别，与隋唐律同。”参见氏著《九朝律考》，中华书局，第335页。

⑩ 这与今天我国刑法中渎职罪的构成并无二致。如《中华人民共和国刑法》(2011年修订)第二编第九章为“渎职罪”，其下凡23条，包括了滥用职权、玩忽职守罪等数十种具体罪名。

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