怎样实现科学立法

◎万其刚

从“僵尸条文”谈起

2013年8月30日，新华每日电讯刊发的《民生法规“僵尸条文”等待“激活”》一文指出：近年来难以“落地”的法规往往事关民生，从“工作冲前头、工资拿零头、同工不同酬”到“回家看看虽入法，父母仍难盼儿归”，在一定程度上却变成了“僵尸条文”。一时间，引起社会关注。的确，像“高温权益”、“禁烟令”、“禁放烟花爆竹”、“垃圾分类处理”等类似规定，没有从“纸上的东西”变成“现实的东西”，没有真正融入到人们的实际生活中。

这当中的原因有很多，举其要者，（1）由于处罚成本高、执法成本大、执法队伍不足，执行不力，有了规定不执行，仅仅是宣示甚至于形同虚设，没有发挥应有的作用。（2）国内外的实践已经证实，法律很难改变习惯。我国一些地方对燃放烟花爆竹曾实行严格禁止，因效果并不理想而又改为对燃放的时间和地点等的限制。当然，不管限制也好，禁止也罢，实施效果并不好，除了燃放烟花爆竹是一民俗习惯以外，还跟燃放烟花爆竹本身的特性有关，就是“燃放”之后的取证非常难。所以，即使要严格执法，也不容易做到，还不用说掺杂人情等其他因素。（3）有的规定本身“先天不足”，在立项之初未充分论证，因领导意志或社会影响匆忙立法，结果导致出台后无人理会，执法机关骑虎难下；有的立法项目为完成年度立法任务不得不“免检”通过，有的与社会实际情况脱节，照抄照搬国外或其他城市有关条款，沦为标语式的宣传品；有的法律法规比较抽象，没有具体处罚措施，执法主体也不明确，加之一些规定涉及多头管理、联合执法，在实践中存在一定难度。

建设法治中国，必须改变“僵尸条文”现象。从立法的角度来说，要注重立法质量，实行科学立法。

我国《现代汉语词典》把科学定义为“反映自然、社会、思维等的客观规律的分科的知识体系。”它包括自然科学、社会科学、哲学三大类。法学属于人文社会科学，主要是理解和研究人的行为、法律文本及其规范性意义，而与意义有关的问题，既不能透过实验过程中的观察，也不能借测量或计算来回答、解决。法学所要处理的问题一般都不能量化，法学上结论的可靠性和精确性通常也达不到数学上的证明及精确的测量那样的程度。事实上，前些年，有学者将系统论、控制论等的成果引入法学研究之中，并不是很成功，似乎也恰好说明了这一点。“真理掌握在少数人手里”，这是我们耳熟能详的话。我国改革开放之初，曾流行的“学好数理化，走遍天下都不怕”，就是极言“数理化”的重要性。在当今，自然科学的地位依然至高无上，当把经济学中的“科斯定理”比喻成社会科学里面的“牛顿定律”时，我们分明还可以看到这一点。但科学并不能包打天下。人们已经越来越深刻地认识到，那种把自然科学推向极致（即所谓科学主义）的做法行不通。我们对于把自然科学方法运用于社会领域的做法必须保持警惕，否则科学主义的社会理论充分运用的地方有可能是一个极权社会。

科学立法中的“科学”就是一般意义上的科学。立法本身是一门科学。毛泽东说过：“搞宪法是搞科学。”怎么理解科学立法？仁者见仁，智者见智。但对科学立法的理解，既要从立法本身来研究，又要对自然和整个人类社会进行研究，否则便说不清也道不明。同时，既要注重立法过程，也要注重立法结果。其中的道理很简单：科学立法既有形式（或程序）方面也有内容（或实质）方面。只有这种全方位的研究，才可能认清“科学立法”的真面目，进而实现科学立法。

科学立法的实质内容

首先，科学地划分法律与道德、风俗习惯、行业规范等各自的调整范围。能够通过其他社会规范解决的问题，就不要立法，要破除“法律万能”的观念，不要一有问题首先就想到要立法，就不分青红皂白，什么都纳入法制轨道。

其次，立法要体现时代精神，积极回应时代关切。（1）因应人性，扬善抑恶。（2）保障私权利和规制公权力，而明确国家权力的范围，目的是更好地体现和保障人的权利与自由。（3）应对高风险社会中的地震、海啸、泥石流、飓风等自然风险，以及政治、经济、军事、道德、法律等人为风险。（4）从实质内容和形式上体现正义理念。

再次，法律体系和谐一致。（1）法的渊源的和谐，就是立法体系上的和谐，是法的纵向关系上的和谐。宪法具有最高法律地位，一切立法都必须以宪法为根据；一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。（2）法的部门的和谐，就是法律体系在横向上的和谐一致。宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等法律部门都必须同宪法保持一致，每一法律部门内部也要协调一致，不得相互矛盾、冲突。（3）法的内部结构的和谐，就是指作为法的表现形式的规范性文件内部结构、体例等的和谐、有序。立法时要有全局观念，要注意一个规范性文件前后的协调一致，也要注意这个规范性文件与其他规范性文件的和谐。法律体系内部的和谐一致、法律与社会关系的协调，都不是自然而然的，也不是自动实现的，而是要通过不断地废、改、立，才能逐步实现的。

第四，立法要接受检验。（1）法学上的检验。这要采取“试错法”、实行“猜想与反驳”的方法，但还有特殊的地方。一方面，法学往往不能设计出大规模的试验，因为社会不能或至少不愿意等到科学研究结果出现之后再做出执法决定（直至最终作出司法判决），也不同意当法律科学原则过时的时候对先前的司法判决进行细小的修改。另一方面，法学理论上检验的方法只能是以现行规范、法律原则以及法律体系为准据，用以判断相关结论与其他规范、法律目的是否相符，或其是否适宜事理。（2）实践的检验。立法产品的质量如何，管不管用，需要社会来检验，就是要将其在社会生活中实现。这种实现的机制就是通过法律适用将“事实构成”与“法律后果”连接起来。同时，还采取“试错法”，定期或不定期的回望过往，对法律本身进行客观公正的评估。

科学立法的实现路径

我国实行科学立法，必须坚持以中国特色社会主义理论体系为指导，遵循立法的科学理论，还要从以下几个方面着手。

（一）科学合理的立法体制机制

1.立法决策体制机制。有立法权的人大及其常委会作为立法主体，是立法决策和立法协调主体。不过，人民代表大会主席团和委员长会议（或主任会议）在立法决策和协调过程中发挥着重要作用。

2.立法权限（体制）。现行宪法和有关法律对立法权限划分作了基本界定，确立了统一的、分层次的立法体制。现在看来，立法权限的划分还不够明晰，需要修改宪法和立法法的相关规定，进一步规范和完善这一体制。（1）从纵向来说，要明确中央与地方的立法权限划分；明确省（市、自治区）人大及其常委会与较大的市人大及其常委会的立法权限划分。（2）从横向来说，要着重厘清立法权与行政权的界限，既要明确全国人大及其常委会与国务院的立法权限划分，细化宪法第八十九条关于国务院行政管理职权的事项，界定何为“执行法律”、“行政管理职权”等，细化立法法第八条关于专属立法权的规定；又要明确地方人大及其常委会与地方政府的立法权限划分。（3）要明确人大与其常委会之间立法权限的划分，目前法律法规大多在人大常委会上通过，而很少（有的地方几乎没有）在人民代表大会上通过。依法将更多的法律法规草案提请代表大会审议和表决，既是发挥人大代表在立法中的作用的应有之义，也是增强法律法规正当性的必然要求。

3.规范立法权的行使。（1）扩大提出法律法规案的主体范围。有权提出法律法规案的主体不积极、不主动，而有利益表达诉求的主体又没有提出法律法规案的权力，因此，适当扩大提出法律法规案的主体范围，有利于适应利益主体多元化的需要，也可以在一定程度上解决“等米下锅”的问题。贯彻落实党的十八届三中全会提出的“逐步增加有地方立法权的较大的市数量”，可否考虑赋予有地方立法权的较大的市人大及其常委会向省（市、自治区）人大及其常委会提出法规案的权力。（2）抓紧完善法律制度。我国法律体系内部不和谐、相互矛盾冲突的现象比较突出，还存在不均衡的问题。比如，虽有民法通则和合同法、婚姻法等法律，却没有民法总则、更没有民法典；社会保障方面法律也较为欠缺等。当前，急需“落实税收法定原则”，进一步健全税收制度。（3）适当将行政法规和司法解释中的一些内容，吸收到法律中来或者说由法律予以规定。既然行政法规和司法解释都是适用于全国的，那从权力行使的合理性和正当性（合法性）的角度来说，就应当由全国人大及其常委会以法律的形式作出规定，而不应寄希望于国务院和“两高”做细化规定，以免他们僭越应当由全国人大及常委会行使的立法权。

（二）完善的立法程序

立法本身是一件大事，所以立法的协商、协调，不仅要在会下进行，也要在会上进行，而且要采取公开立法这种让人看得见的方式进行。当前，在立法工作中要实行更加广泛的协商，“深入开展立法协商。”

1.扩大立法博弈。立法本质上是各种社会利益的分配和协调，是不同利益主体之间的博弈，是对既有利益格局的调整，是在打破现有利益格局的条件下，通过协商和博弈，重塑新的利益格局，既保护共同利益，也保护个人利益。这本身既是民主立法，也是科学立法。我国正处于社会急剧转型时期，复杂的政治和社会局面使得各项改革均步入了“深水区”，举步维艰，实质上就是利益的表达与博弈不充分，而这又加大了改革的难度，延缓甚至阻碍了改革进程。因此，对利益的调整必须格外小心，必须与所涉及的利害关系人进行沟通，扩大和促进博弈，进而形成共识，达成各方均能接受的方案，平衡各种利益，体现和保障各利益主体不同的正当利益。

2.进一步丰富方式方法。在立法过程中，已广泛采取座谈会、书面征求意见、调查研究、列席和旁听、公民讨论、专家咨询和论证、媒体讨论、信访等形式。立法法没有对此作出明确规定，但其中第五十八条规定：“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”其实，这些方法也可在法律起草过程中加以使用。因为这些方法的广泛运用，不但有助于法案起草者深刻了解和把握各有关方面的利益、愿望及相关要求，而且有助于立法协调工作的实施，保证立法顺利进行，使法案更加成熟，质量更高。这需要修改完善立法法，从法律上进一步予以明确，做好立法沟通协调工作。

立法工作要坚持走群众路线，建立健全相关的具体制度，使群众参与立法制度化、法律化，把“运动式”的参与变成制度化、法律化的有序参与，特别是要适当改变以往立法工作中的一些做法，继续征求有关部门、有关方面的意见，但又不能局限于此，以免使得有关主管部门“借法扩权”、“与民争利”，更要征求法律所调整范围内的利益集团和群众的意见，扩大有不同利益的公权力机关的参与，特别是要扩大各种不同利益群体、不同利益阶层的公众参与和博弈。就是说，对政府部门组织立法起草或参与立法起草中可能渗入的部门利益，应当通过公众参与、其他部门参与、立法审查、权力机关审议及其他程序博弈机制进行制约，以最大限度地反映各种不同利益群体、不同利益阶层的利益和意志。

3.完善立法听证制度。（1）明确立法听证的范围，什么样的法律必须经过听证、什么样的法律不必经过听证等。（2）规定立法听证的程序和相关规则，如选择参与立法听证的人或团体，举行听证会的法律效果，举行立法听证会的程序规则等。减少听证事项、范围和适用程序确定的随意性。（3）确定和强化“反对意见（原则性分歧意见）优先发言、重点对待”原则。

（三）高超的立法技术和艺术

1.关于立法技术。立法技术是实现立法目的的必要手段和工具，是指法律的内部结构和外部结构的形式，法律的修改和废止的方法，法律的文本，法律的系统化等方面的规则。法律的调整的对象不同，调整方法也不一样，既有公法与私法的调整方法之分，也有刑罚、行政处罚、民事处罚之别，这都是有讲究的。同时，法的目录、标题，法的总则、分则和附则等的制作技术，也需要加以改进。

2.完善立法体例。立法法第五十四条对法律的体例作了一些规定，但没有就行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章等的体例作出规定。需要在总结实践经验的基础上，加以补充和完善。

3.规范立法的语言。语言是法律条文的载体和表现形式，立法语言具有自身鲜明的风格和特质，所谓“法言法语”，最基本的要求是明确性，同时模糊性是立法语言难以消解的属性。这是因为，立法者认识能力是有限的，语言本身具有模糊性，法的普遍性本身蕴含了模糊性、抽象性、概括性。因此，立法语言的使用，不仅是技术，也是艺术，立法须要兼顾语言的明确性和模糊性，该明确具体的一定要明确具体，该模糊的一定要模糊，既有刚性又有弹性，既有原则性又有灵活性。

（四）严谨细致的立法论证

2013年10月30日，张德江委员长在全国人大常委会立法工作会议上的讲话指出：要抓好立法项目论证，在充分论证必要性和可行性的基础上，科学确定立法项目。更加注重提高立法效益，建立健全法律出台前评估和立法后评估制度，使这些工作常态化、规范化。这需要在实践中认真贯彻落实。

1.加强论证工作。在论证立法的必要性、重要性的基础上，进一步加强对立法的科学性、可行性，出台时机，可能产生的社会效果（正面的和负面的）等内容的论证。作为一种公共决策和国家行为，立法本身、更不用说执法都是要耗费社会资源的，而社会资源是一定的、有限的。因此，要采取成本效益法，对执法成本、执法收益等进行客观分析和论证，其中执法成本包括：执法机构、人员编制、经费等。

2.开展立法评估。法律法规在实施一定时间之后，要开展评估工作，检测其实施状况，发现其中存在的问题，加以修改完善，增强可行性、可操作性，真正将纸上的规定变成现实的东西。

（五）专家学者的智慧与作用

1.要充分发挥专家学者的作用。立法过程中广泛征求专家学者的意见，有利于提高法案的质量。但由于受多种因素影响，在实践中专家学者为立法贡献智识的情况却很少。要转变思想观念，切实防止“权力让专家成为长官的奴婢”的现象，充分发挥专家学者在立法中的作用。

2.健全专家学者参与立法的机制。要进一步建立健全专家咨询、顾问制度，发挥各方面专家学者的作用。现代社会中专业性、技术性问题大量出现，立法就必须征求相关学科领域专家学者的意见。同时，要征求语言、法律等方面专家学者的意见。在制定1954年宪法的过程中，宪法起草委员会聘请法律专家周鲠生、钱端升为法律顾问，教育家叶圣陶、语言学家吕叔湘为语文顾问，从各个角度对宪法草案进行研究推敲。历史证明，效果是很好的。