立法的归立法，司法的归司法

◎高恩胜

本文套用“凯撒的归凯撒，上帝的归上帝”的句式，来分析实践中存在的司法解释立法化这种特有的法制现象和问题。为此，围绕贯彻实施修改后的《刑事诉讼法》所开展的试点工作和立法解释、授权决定，作一简要评述。

这里，还是先从《刑事诉讼法》的修改说起。

刑事诉讼法是惩治犯罪、保障人权的基本法律，素有“小宪法”之称。现行《刑事诉讼法》于1979年颁布实施，1996年进行了较大规模的修正。但随着我国经济社会的发展变化，在刑事犯罪方面也出现了许多新的情况和问题。比如，司法实践中证人出庭率低的现象普遍存在，不论是民事诉讼还是刑事诉讼都是一样，而刑事诉讼中证人的出庭率更低。统计数据显示，全国法院一审刑事案件中，证人出庭率不超过10%，二审案件的证人出庭率不到5%，其结果是大部分乃至绝大部分证人证言都是以书面形式而非言词形式呈现于法庭，导致“书面证言审理主义”的盛行。证人不愿意出庭作证一直是司法实践中需要解决的难点，重要原因之一就是对证人的保护不力。类似问题还有很多。

为适应惩治犯罪、适应经济社会发展的需要，更好地维护社会公平正义，尊重和保障人权，2012年3月十一届全国人大五次会议对《刑事诉讼法》作了修改完善。会议所通过的修正案多达111条，修订后的《刑事诉讼法》由原来的4篇225条增为5篇290条，增加1篇、75个条文。这次修改，是在1996年《刑事诉讼法》的基础上，16年后再次对刑事司法制度和诉讼制度进行的重大改革和完善。

由于这次修改，不仅涉及的条文数量多，而且内容丰富、亮点颇多，因此，为有效实施修改后的《刑事诉讼法》，有关机关开展了一系列准备工作，本文着重就试点工作和出台文件以及全国人大常委会的应对作一评述。

新《刑事诉讼法》实施的试点工作和配套文件的出台

这次《刑事诉讼法》修改后的试点工作可谓是全面“开花”。举其要者，第一，对非法证据排除、简易程序、未成年人保护等新规定，普遍开展先行先试工作。如，2013年9月13日，北京市第一中级人民法院公开审理“新《刑事诉讼法》预热第一案”。在庭审中，辩护人提出，被告人首次供述是在受到侦查讯问人员胁迫下作出的。法官启动了非法证据排除程序，并最终裁定该份有罪口供无效。又如，福建省石狮市公安局确定，试点所队试行“侦查终结主动听取辩护律师意见工作”和“证人人身和住宅专门性保护”等规定。

第二，多个部门协助共同开展试点工作。新《刑事诉讼法》规定，人民检察院派员出庭简易程序审理公诉案件。河北、新疆等地检察机关纷纷提高简易程序案件公诉人出庭率；而针对提高出庭率加剧案多人少这一矛盾，当地法院相应推出了集中开庭审理机制。

第三，多个系统就同一方面规定各自推动试点工作。比如，刑事和解，以前是检察机关的“业务”，但新《刑事诉讼法》没有规定开展刑事和解的具体部门。江苏省苏州市公安局主办了对接新《刑事诉讼法》“刑事和解制度”论坛，以深化这项工作的开展。《刑事诉讼法》以专章增加规定了“未成年人刑事案件诉讼程序”,天津、四川、江苏等地检察机关积极探索对未成年人羁押必要性评估制度。上海开始对未成年人全部提供刑事法律援助，未成年人只要未聘请律师，不管其经济是否困难，都应该指定律师为其辩护。

第四，开展速裁程序试点工作。这里，要多说一说。2012年7月18日上午，北京市海淀区人民法院适用简易程序审理了一批案件，海淀检察院均派员出庭支持公诉。山东省青岛市李沧区人民法院在适用简易程序审理案件时，探索建立了简易程序刑事案件“集约速裁”机制，从公诉、立案、庭前调查、庭审到宣判，只用了7天时间。仅2013年上半年，李沧区人民法院共审结简易程序案件122件，当庭宣判率达97.54%，平均审理周期为23天。

随着试点工作的深入推进，相关部门还相继出台了新《刑事诉讼法》的配套规范性文件。主要有：（1）最高人民检察院于2012年11月22日公布修订后的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》，新增条文240条。对逮捕条件中“社会危险性”等作了明确规定，对新制度进行细化，对检察机关执行新《刑事诉讼法》的工作程序、操作程序作出规定。（2）最高人民法院于2012年12月24日公布《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》，共24章，548条，7万多字，在最高法院的司法解释中是条文最多、篇幅最长的，对非法证据排除，证人、鉴定人、有专门知识的人出庭，简易程序的适用等均作了具体规定。（3）公安部于2012年12月26日发布修订后的《公安机关办理刑事案件程序规定》，进一步明确了法律授权性条款，严格按照法律规定明确适用范围和程序，不随意扩大法律赋予的执法权等。（4）最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会联合制定发布了《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》，对管辖、证据、强制措施、立案、侦查等11个方面进行了规范。

不过，上述试点工作也好，出台的规范性文件也好，都有需要进一步研究的地方。比如，有关试点工作是否符合新《刑事诉讼法》的本意或者原意？最高人民法院、最高人民检察院等所出台的司法解释是否符合法律原意？按照我国的宪法体制和有关决定的要求，只有最高人民法院、最高人民检察院有权制定司法解释，但是，公安部、国家安全部和司法部都没有相应的职权，特别是，全国人大常委会法制工作委员会作为全国人大常委会的工作机构，亦没有这方面的权力，事实确是，它不仅在1998年就与最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部等联合解释《刑事诉讼法》，而且在中国特色社会主义法律体系宣布形成的大背景下，仍然与这五家单位“联合”出台规定（显然，这个“规定”不能叫做司法解释，叫做什么？不得而知）。需要追问的是，这种做法究竟有何合理性、正当性？如果说在十多年前这种联合解释有合理性的话，那也只能是一种历史合理性，这种“历史合理性”伴随着我国经济社会的发展进步而需要论证和证明，在当下并不具有必然的、当然的合理性。

我们看到，新一届全国人大常委会有了新的应对之策。

之一：关于刑事诉讼法第254条第五款和第257条第二款的解释

《刑事诉讼法》修改后，在司法实践中，对附条件不起诉案中被害人可否起诉人民法院决定暂予监外执行的案件，由哪个机关负责组织病情诊断、妊娠检查和生活不能自理的鉴别和由哪个机关对予以收监执行的罪犯送交执行刑罚的问题，存在不同理解。而这种不同的理解，必然导致实施过程中的不统一、不一致，对当事人来说就是不公正、不公平。

2014年4月24日，十二届全国人大常委会第八次会议通过《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法〉第二百五十四条第五款、第二百五十七条第二款的解释》。该解释明确：（1）罪犯在被交付执行前，因有严重疾病、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女、生活不能自理的原因，依法提出暂予监外执行的申请的，有关病情诊断、妊娠检查和生活不能自理的鉴别，由人民法院负责组织进行。（2）根据刑事诉讼法第二百五十七条第二款的规定，对人民法院决定暂予监外执行的罪犯，有刑事诉讼法第二百五十七条第一款规定的情形，依法应当予以收监的，在人民法院作出决定后，由公安机关依照刑事诉讼法第二百五十三条第二款的规定送交执行刑罚。

这是全国人大常委会首次就《刑事诉讼法》作出解释。以往，全国人大常委会作出的法律解释，主要是《香港特别行政区基本法》、《刑法》等。

解释法律是宪法和立法法赋予全国人大常委会的重要职权，也是全国人大常委会加强和改进立法工作的重要举措（既有内容也有形式）。全国人大常委会加强法律解释工作，不仅有利于落实法定职权，也有利于维护法律的尊严、统一和权威。

之二：授权在北京等18城市开展刑事案件速裁试点

2014年6月23日上午，十二届全国人大常委会第九次会议听取最高人民法院和最高人民检察院《关于授权在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的决定（草案）》。经过审议，2014年6月27日，十二届全国人大常委会第九次会议通过《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的决定》。

根据该决定，（1）授权的目的：为进一步完善刑事诉讼程序，合理配置司法资源，提高审理刑事案件的质量与效率，维护当事人的合法权益。（2）试点地区或城市共18个，包括：北京、天津、上海、重庆、沈阳、大连、南京、杭州、福州、厦门、济南、青岛、郑州、武汉、长沙、广州、深圳、西安。（3）试点所适用的案件，对事实清楚，证据充分，被告人自愿认罪，当事人对适用法律没有争议的危险驾驶、交通肇事、盗窃、诈骗、抢夺、伤害、寻衅滋事等情节较轻，依法可能判处一年以下有期徒刑、拘役、管制的案件，或者依法单处罚金的案件，进一步简化刑事诉讼法规定的相关诉讼程序。（4）试点工作应遵循的原则：试点刑事案件速裁程序，应当遵循刑事诉讼法的基本原则，充分保障当事人的诉讼权利，确保司法公正。（5）具体的试点办法，由最高人民法院、最高人民检察院制定，报全国人大常委会备案。（6）试点期限为二年，自试点办法印发之日起算。（7）对“两高”的要求：应当加强对试点工作的组织指导和监督检查；试点进行中，还应当就试点情况向全国人大常委会作出中期报告。（8）试点期满后的要求：对实践证明可行的，应当修改完善有关法律；对实践证明不宜调整的，恢复施行有关法律规定。

根据这一授权决定，启用更简化的诉讼程序，可以提高诉讼效率，节约诉讼成本，更好地维护当事人的合法权益。

确保重大改革于法有据

这次全国人大常委会作出决定，授权在司法领域进行改革试点，和2013年12月全国人大常委会通过放开“单独二孩”和废止劳教制度等决定一样，都体现了“使重大改革于法有据”的法治精神，确保改革事业在法治轨道上有序推进。

一方面，由于我国正处于经济转轨、社会转型的特殊时期，刑事犯罪呈高发态势，因此，建立刑事案件速裁程序，有利于及时惩治犯罪，维护社会秩序，解决司法实践中案多人少的矛盾。换句话说，对于特定的轻微刑事案件，的确有必要实行速裁程序，进一步简化程序，合理配置司法资源，以提高诉讼效率。

另一方面，建立并实行刑事案件速裁程序，就意味着，对授权范围内的刑事案件，可不进行法庭调查、法庭辩论，并适当缩短办案期限。这就在实质上改变了新《刑事诉讼法》关于简易程序的规定。比如，第二百一十二条规定：“适用简易程序审理案件，经审判人员许可，被告人及其辩护人可以同公诉人、自诉人及其诉讼代理人互相辩论。”而实行案件速裁程序，法庭辩论程序就可以简化或者略去。

因此，“使重大改革于法有据”，就必须维护“法”的尊严和权威。《刑事诉讼法》作为由全国人大制定的基本法律，其法律效力不容置疑，必须得到切实遵守和执行，这既是维护法律权威和尊严的必然要求，也是维护全国人民代表大会作为最高国家权力机关权威的内在要求。在这种意义上，我们完全可以说，全国人大常委会作出关于在部分地区开展刑事案件速裁程序试点的授权，意义重大，既有利于保证有关司法改革在法治轨道上进行，确保改革的有序推进，也有利于树立法治的权威，确保法治中国的建设。

特别值得指出的是，这次全国人大常委会作出决定，授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件速裁程序试点，是本届全国人大常委会作出的第二个有关法律实施的授权决定。在此之前的2013年8月，全国人大常委会授权国务院，在中国（上海）自由贸易试验区内暂时调整有关法律规定的行政审批。

全国人大常委会这两次授权，除了具体内容不同以外，还有一个重大特征，就是：去年的授权是明确了《外资企业法》等4部法律有关规定在上海自贸区暂停实施3年，而今年的授权却是变通实施《刑事诉讼法》的有关规定。而这两次授权在相关领域分别都是第一次，与以往全国人大或者全国人大常委会的授权都是不同的。

立法的归立法，司法的归司法

行文至此，还有问题需要进一步研究。

新《刑事诉讼法》中，尽管已作了相当详尽的规定，但仍有一些条款未明确执法主体，一些条款还不够细密，操作性不强，有的制度还不尽完善，等等。举例来说，“强制证人到庭”制度从立法上仍存在一系列问题：（1）证人出庭例外制度在客观上却形成了新的诉讼结构失衡：法院无法强迫被告人的配偶、父母、子女出庭，在考虑亲人相告证明无罪的普遍人性化的同时没有充分关注亲人相告证明有罪的非正常情形；（2）证人出庭后“拒绝作证”规定不明确，证人在法庭上的沉默行为是否属于拒绝作证；（3）侦查人员出庭作证作为特殊情况处理不妥；（4）证人保护的机关不明确、保护措施不够丰富；等等。

究竟应当如何面对法律本身的粗疏？这里，套用“凯撒的归凯撒，上帝的归上帝”的句式，就是应该回归“立法的归立法，司法的归司法”。道理很简单，司法权作为裁判权、判断权，不应僭越作为创制权的立法权。前文已经提及，过往的司法解释有其“历史合理性”，但它本身需要进一步证明。“两高”等所作的规范性解释，也是适用于全国的，那为什么就不能在法律本身中予以规定？尤其是法律通过后不久有关单位就出台洋洋洒洒的“鸿篇巨制”式的规范性文件，于情于理都说不通。

因此，在立法上，要实行科学立法，走精细立法之路。以往法学界实务界都有关于法是宜粗还是宜细的争论。其实，这不能简单化，必须是“该粗则粗”、“该细则细”。仅就法律而言，要区别情况，有的法律可以原则一些，由国务院和地方予以补充和细化，有的法律如专有立法权范围内的法律也应当详细具体。当前，在制定或修改法律的过程中，精雕细刻，提高立法质量，这已成为必然选择。要及时调整立法思路，将规划、计划、起草、调研、审议等各环节工作做得再深入一些、再细致一些，一定要“慢工出细活”。

在法律实施中，遇到法律规定需要进一步明确具体含义、出现新的情况需要明确适用法律依据等问题，“一府两院”不应越权“擅自”解释或作出规定，而应依法提出议案或建议，由全国人大常委会决定，作出解释，或修改该法律或制定新法律。而这本身是由我国《宪法》所确立的体制来决定的。