隐私与自由规范文本分析下的网络言论规制及其边界

■杨 田 冰（、重庆师范大学 重庆 4033 、广西经济管理干部学院 南宁 530007）

引言

在“互联网 2.0”时代，网络成为一个“生活平台”，再造了一个生活空间，再造了一个社会： 网络开始由“虚拟性”向“现实性”过渡，已经逐渐形成自身的社会结构；网络行为不再是纯粹的虚拟行为，网络参与者必须为自己在网络上的言行承担法律责任。网络不再是一个与现实无关的纯粹虚拟空间，现实和网络不仅是并行的，而且是互为依托和相互交叉的，网络空间中需要法律规则。网络言论属于公民言论自由的范畴，也就是非传统媒体平台或者非正式媒体形式的言论范围。公民大多将网络视为维权的新平台和表达公共意见的新场域。网络从技术平台演变为交流平台，强化了公民获取信息和彼此关系的能力，拓展了公民言论的空间。网络的开放性和低成本性使得更多公众能够获得话语权，也为网民提供了一个开放的讨论空间。

网络言论与现实言论的规制环境反差

由于宪法监督机制不力，公民言论自由的实施状况和现实运行状况一直都极不乐观。传统媒体环境下，囿于公权力对媒体的高度管制和控制，公民如想通过书籍、报纸、广播、电视等传统媒体发表意见，则必然面临“事前审查”、“主体限制”等这些有悖于言论自由应有之义的规则的限制。

随着市场化的推进，计划体制下国家与社会合一造成的公民个人诉求被吸附的现象得到根本改变，利益的多元化、诉求的差异化等都使公民行使言论自由的冲动愈发急迫。而建立于计划经济政治体制之上的媒体管制显然无法满足这种需求。这就使得一旦网络这一具有高度普及性、交互性、开放性和大众化特征的新兴媒体进入公众视野，就引起了极大的兴趣和高度的关注。与此同时，由于对后果缺乏预先估计，公权力显得措手不及。即使后来公权力意识到网络对传统管制方式的冲击力，但由于权利占领过程已完成，技术上存在障碍等原因使其“心有余而力不足”。这就是传统言论载体为何“万马齐喑”，而网络媒体却能“一枝独秀”的根本原因，网络成为长期被压抑的公民言论自由的爆发点。

随着经济基础的变化，以利益诉求多元化为动力的言论多元化需求不可避免，而政府长期对传统媒体的管制在阻塞需求的同时也激发了需求的热情，一旦网络这一以开放、平等、参与、及时为特征的新媒体出现并得以普及，这种表达上的需要和兴奋便无法遏制。与此同时，由于技术手段上的限制，除了预先设置“敏感词”这种极易被规避的方式之外，公权力很难像对待传统媒体一样对网络言论进行事先审核。再加上网络传播速度的即时性和传播结构上的扁平，除非全国断网，否则对网络言论进行预先的、严格的管制几无可能。

网络言论中的隐私与自由

（一）隐私言论的保护强度

完全的隐私状态可以阻却一切政府规制，这是出于现实考虑，而非价值判断，因为隐私言论完全不会为人获知，唯一合法的规制介入是基于对言论主体的违法表象判断，而后依合法程序进行信息监控或截获。

《宪法》第三十八条规定“用任何方法对公民进行侮辱”包括用宣扬他人隐私的方式，而保护公民的人格尊严，也当然地保护公民的隐私权；第三十九条规定公民的某些个人生活规律也属于个人隐私，本条确保了公民的日常生活不被非法干扰，也从一定程度上保护了公民的生活隐私权；第四十条还规定私拆信件和窃听电话，都是侵犯通信秘密的行为，通过反面的禁止性规定，从而对公民的隐私权予以保护。因此可以看出，虽然我国宪法没有对隐私权作出明确直接的保护性规定，但却间接地从其他方面对公民的隐私权不容侵犯给予了确认，在公法中的规范很明显适用于政府。

我国刑法中对网络空间的认定尚未明确，但通过对现实隐私空间的类推和归纳，也可以得知刑法对隐私言论的保护，主要是通过追究侵害隐私权行为刑事责任来实现。刑法第245条第1款、第259条、第253条第1款规定等规定，都是宪法保护公民隐私权的精神在刑事领域的具体延伸，为保护公民隐私权提供了最强有力的刑法保障。

我国关于新闻、出版、广告、宣传、广播、电视、电影、医疗卫生、档案管理、邮电、社会治安等许多方面的行政法律法规中都有隐私权保护的规定。基本上要求正式媒体平台承担审查义务，例如国家新闻出版署发布的《报纸管理暂行规定》第八条就规定了任何报纸不得刊载的内容，而国家通过对违法行为追究行政责任，来加强对公民隐私权的保护。

而互联网管理的相关行政法规中：《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第六条规定：“任何单位和个人不得从事下列危害计算机信息网络安全的活动：（一）未经允许，进入计算机信息网络或者使用计算机信息网络资源的；（二）未经允许，对计算机信息网络功能进行删除、修改或者增加的；（三）未经允许，对计算机信息网络中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改或者增加的；（四）故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序的；（五）其他危害计算机信息网络安全的。”第7条规定：“用户的通信自由和通信秘密受法律保护。任何单位和个人不得违反法律规定，利用国际联网侵犯用户的通信自由和通信秘密”。《计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》第18条规定：“不得擅自进行未经许可的计算机学校，篡改他人信息，冒用他人名义发出信息，侵犯他人隐私”。上述规定的用户，未说明是群体用户抑或个人用户，因此需要考量言论主体的主观态度，群体间的网络会谈，相关会谈主体有无公开言论的主观意愿，如果没有，当然认定为群体隐私，政府规制不能介入；如果有公开意愿，也要考察是否形成了公开结果，在没有公开结果的情况下，依然要适用隐私言论的保护强度。当然，更多情况下是存在群体间不统一的言论意思，也许有的人并不希望公开相关言论，但是却被其他主体公开了，那么要根据相关法律来分别认定，如完全涉及个人隐私权的，言论公开者负有单独的行为责任，权利人可以对其主张救济；如果涉及国家利益、公共利益，乃至构成刑事责任的，发言人和言论传播者需要共同承担法律责任。另一方面，依照法理，规范既约束社会，也约束执法者，这里的任何单位本来应当包括政府管制机关，但是该规定未明确执法者的法律责任，所以在实践中对管制主体的危害行为无法追究。所以，行政保护中最大的问题是，行政规范对于规制主体与对于公民的要求并不一致。

（二）作为言论自由的网络言论

网络上的言论自由与言论隐私相对，是指主观上或客观上公开的言论信息，主观和客观符合其一就是自由言论，主观是指言论主体有公开言论的意愿，客观是指公开的言论达到了公开效果，为不确定群体所知。本文仅探讨言论自由的合法形式，而不考察其合法限度。作为一种消极自由权利，一般认为“法无禁止即自由”，规范文本上的规定仅仅是权利确认，而非权利赋予，如《宪法》第 41 条第1款规定： “公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利”。当然，网络言论自由不是绝对权利，任何国家和理性社会都会基于常识而否认这种绝对权利的存在。自由不仅意味着个人拥有选择的机会并承受选择的重负，而且还意味着他必须承担其行动的后果，接受对其行动的赞扬或谴责。自由与责任实不可分。我国的法律法规要求，言论自由不得与他人隐私、商业秘密、公共利益、国家安全相抵触。

网络言论的规制形式及边界

法律是政府采用直接手段对网络言论自由的规制，而网络架构是政府通过规制网络服务提供商，网络服务提供商通过PICS 的分级和过滤系统实现对网络言论自由的间接规制。从降低网络危险言论对个人生活、社会秩序或国家安全带来冲击的角度，法律规制和网络架构规制都是必须的，而且是有效的，但从公民网络言论自由保护的角度，这两种规制方法的使用不当将可能对公民的言论自由构成侵害。

一方面，作为直接规制，政府依法行政既不能侵入社会自治领域，粗暴干涉私人活动，也不能对危害社会的行为置之不理。网络空间不像传统社会那样比较容易区隔个人信息与公共信息，两者之间的界限经常变得模糊不清和变化不定，如，曝光野蛮拆迁是对政府不依法拆迁的抗议，上传一张消费发票有可能牵出一起腐败案件，随意发表一则工作感想则可能泄露国家军事秘密和商业秘密等。因此，平衡网络言论自由与政府依法行政之间的冲突十分必要。

另一方面，在现代的网络技术下，政府对网络服务提供商设定监管义务，它有权要求网络服务提供商对网络言论进行过滤，从而导致政府认为的那些危险言论被屏蔽掉。“信息的窄化最终导致的结果是整个网络言论按照政府设计的模式走向沉寂化”。另一方面，网络服务提供商在网络服务器的代码层配置 PICS，他们会按照自己利益最大化的方向去筛选那些他们认为适于提供给社会大众分享的信息，这无异于恢复了 19 世纪中叶之前的书报审查制度，只不过由电子手段取代了人工审查。这导致公民的网络言论容易受到第三方的侵害。由于复杂的过滤技术不为一般网络用户所熟悉，当他们的言论自由受到侵害时，成功获得救济的可能性会大大减少。

因此根据开放性程度，网络言论模式可以区分为：模式一（隐私），点对点信息交流，以QQ、MSN、Skype为典型；模式二（相对封闭性），点对确定范围的多点交流，以有准入限制的QQ群、个人空间、或讨论平台为典型；模式三（开放性），点对不确定范围的多点交流，以微博、公共论坛为典型。而通过对网络言论模式与言论外观形式合法性的复合考量，规制机构可以分别采取相应的间接规制或直接规制行为。间接规制包括身份备案、事前内容审查、屏蔽、删除内容等，直接规制措施包括行政强制措施（禁言、断网等）或行政处罚（警告、罚款、拘留），刑事侦查措施（监控、窃听），刑事强制措施（各类限制自由措施），刑罚（拘役、有期徒刑）。

1.于志刚.信息时代和中国法律、中国法学的转型.法学论坛，2011（2）

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