创意产业的版权危机及解决路径

本文通过对创意产业本质内涵与运作规律的探讨，以及通过对创意产业与现行版权制度的冲突分析，认识到创意产业本身并不是传统版权的范围扩张，而是生产关系的整体升级，那么化解版权危机的重点就不在于新权利的认可或限制，而在于新生产关系之下的利益重构及其权利实现。

创意产业是文化产业在新经济与新媒体时代产业升级的产物，它所蕴含的全新运作方式与现行版权制度的基本原则相冲突，其根源是创意产业内部的矛盾性。虽然历史上文化产业的每一次产业变局都会引发版权法律制度的调整，从而确立新的产业利益平衡，但创意产业版权危机具有特殊复杂性，传统的危机解决办法难以奏效，因此必须深入到创意产业的内部规律和版权制度的演进脉络，才能寻求化解新版权困境的正确路径，为进一步夯实创意产业的制度基石奠定理论基础。

创意产业中的融合文化

创意产业首先是作为发展经济和增强文化实力的政策术语被提出并被广泛接受。因此，创意产业的定义并不稳定，全国各地政府因发展阶段不同，对创意产业有着不同的理解与表述。另一方面，作为理论术语的创意产业随着学术研究的深入逐渐形成较为清晰的含义。“创意产业”被用来指代一种与传统文化产业相区分的新经济形态，即由创意群体（包括艺术家和消费者）围绕创意内容的互动传播而产生的经济活动，这与传统文化产业单纯依靠集中化工业生产的模式有本质不同。创意产业首先是“新经济”的重要组成，因此它同样以信息社会为运行基础，由网络基础设施和实现连接性与交互性的软件应用组成，这些“自由技术”削弱了垄断组织及其高成本结构，引导了一个文化丰富、充满选择的时代。其次，创意产业的生产方式以去中心化的集体生产为特征，创意者既是生产者又是消费者，创意内容在互动传播过程中被生产并实现价值。也就是说，虽然文化产业和创意产业都以“创意”为核心资源，但在创意产业中，“创意的产生、分布、消费和使用已经有了很大的不同。”公民个人同企业一样成为创意产业商品与服务的价值生产者和价值传播者。正因如此，以“公民―消费者”为基础的“创意公民”社会被视为创意产业的基本社会架构。在创意产业中，普通个人的创造才能和创意行为获得了与传统文化产业中资本、技术一样的重要性。詹姆斯·凯瑞上世纪70年代提出与“传递观”相区别的传播“仪式观”，即“传播不是一种告知信息的活动，而是共同信念的表达。”创意产业的产业生态无疑使传播的仪式观得到彰显，即传播成为双向的文化共享过程，传播主体的受传二元对立因此消解，每一个主体都是传播的参与者，传播行为成了人们共同参与、共同体验和共同建构的“仪式”。新文化结构还催生了新经济模式，用户的积极性变得有利可图，Web 2.0网站依靠用户自主生成内容、自主传播来提升平台价值，进而获得增值收益。

另一方面，创意产业并不是对文化产业的彻底颠覆。创意产业虽然在内容供给方面实现了多元化，购买作品的消费者可以通过新技术参与到意义的再生产中，这仿佛回到了传统社会的文化生产，所有个人包括艺术家和消费者都主动地通过传播互动来共同生产创意内容，但是绝大多数创意内容要实现商业价值的发掘、推广与兑现，还需依靠以大媒介公司为中心的产业化运作。也就是说，创意产业是一个复杂的融合体，它是“基于个人才能的创意艺术与基于大众媒介的文化工业的融合。”创意产业时代虽已降临，但与以大型出版、传媒、娱乐公司为代表的大众传播方式依然并行不悖，而且文化工业也努力收编、利用和限制粉丝的文化生产力。亨利·詹金斯和马克·迪耶兹用“融合文化”来概括创意产业文化生产方式构成的混合型与复杂性。在融合文化中，“新媒介和旧媒体相互碰撞、草根媒体和公司化大媒体相互交织、媒体制作人和媒体消费者的权利相互作用。”詹金斯的“参与性文化”与“集体智慧”等重要概念也都是置于融合文化的场域中进行阐释，参与主体除了新媒体平台中积极能动的用户，也包括公司化大媒体中的制作人。大众传播体系正在逐渐让位于一种互动性更强、受众面更窄或更多点传送的媒介生态，而这种媒介生态是由大型跨国集团和基层组织之间的一种奇妙融合所控制的。因此，“创意产业”这个概念的意义在于“当媒介生产日益增长的个人的、小规模的、基于项目的概念同文化生产的制度化概念同时出现在文化产业中时，使两者协调一致”。创意产业的关键在于文化生产和消费的融合，以及文化产业中个体创意同大规模生产的整合。

创意产业的版权危机与困境

创意产业自身的混合性在给文化产业注入新生命力的同时，也埋下了版权冲突的根源。借助新技术平台，任何有想法的公民个人都能参与到文化商品的共同创作中来，并与专业作者平等地互动。这种以全民参与、多样性、自由平等为特征的新文化生态大大弱化了文化产业千篇一律、单调肤浅、操纵控制等负面形象。然而个体创意与工业生产的融合并没有看上去的那么相得益彰、融洽无间，融合本身是一个充满对抗的矛盾体。不论是参与性媒介生产，还是个性化媒介消费，基于个人创意的文化创造与再创造具有更为丰富的意义内涵，它包含了个体表达的自由追求，交往互动的精神满足。这种对于独立性和协作性的强调，与商业文化所追求的复制重复、私有垄断背道而驰。创意产业的内部矛盾表现在版权制度领域，就是创意产业时代的版权危机。

1. 版权制度与创意产业的冲突

版权不同于普通的物质财产权，它的历史非常短，在近代作为文化产业化的制度工具而出现。因此，其具体形态特征有一定的历史偶然性，表现为其法律构造中深刻的工业时代烙印。这些时代印记使版权制度与基于新媒体的创意产业生产方式产生巨大的裂痕，突出表现在以下两方面：

（1）个人创意与“公司本位”法律构造的冲突

参与性文化中的消费者集创作者、复制者和传播者等多重身份于一身，他们不再是单纯的购买者，而是直接成为版权交易的权利主体和义务主体，然而这与版权法的“公司本位”法律构造形成了激烈的冲突。虽然版权法以“鼓励创作，服务公众”为宗旨，以“著作权属于作者”为权属原则，但从萌芽期的印刷特许权到《安妮法》背后的书商推动，再到针对广播电视、音像电影等各产业设立的专门权项和强制许可规定等制度扩张来看，现代版权制度的法律构造实际上是一种以激励投资为基础的“公司本位”法律构造，版权是“一个专业性权利，即一个机构对抗另一个专业机构的权利”。专业机构有足够的资金和专业人员来处理版权问题，这为版权复杂性的滋长创造了条件。加之作为无形财产的版权具有边界模糊等先天缺陷（例如独创性原则和思想表达二分法的模糊性），导致著作财产权体系杂乱无章，逻辑矛盾的权利束充斥其中，权利的起算点和归属关系也各不相同，从而使现行的版权法发展成一项庞杂臃肿的专家法律，普通公众难以理解和掌握，也有失公平。涉及日常生活的法律如果不能做到清晰明白并具有充分的可预测性，要求个人掌握法律并将任何侵权定为非法，是极不合理的。“如果有什么要改变，应该改变的是现在的版权法而不是公众行为。”

（2）集体协作与个人主义作品观的冲突

创意产业的兴起使被版权制度所掩盖的人类文化生产的集体主义本质得以再度彰显。在前工业社会，文化生产向来是集体的合作和阐发的过程。然而，现代版权制度一个鲜明的时代印记则是与之相反的个人主义作品观。古代中国与西方均推崇尚古与模仿的集体主义作品观。现代版权诞生的18世纪正值将作者视为作品主人的个人主义浪漫思潮的产生期，个人主义作品观经由“独创性”概念进入法律领域，成为版权正当性来源而被固定在版权法律制度中。“现代人把文学创造力同独创性等同起来，在很大程度上是浪漫主义时代的遗产。”这一略带偶然性的制度安排虽然在文化生产的工业化时代发挥了明晰产权、促进分工与交易的作用，但当任何作品都能在新媒体平台上被即时快速地分享、评论和再创作的时候，特别是当这些分享行为是完全出于被欣赏的愉悦，而无关商业竞争的时候，对文化的“封建私有”无疑成为新媒体文化生产模式的发展障碍。

总之，在创意产业时代，版权法的法律构造会造成对新的不相容的作品类型、传播目的和创作模式的排挤，使之边缘化。正如亨利·詹金斯在《融合文化》一书中的中文版序言中所言：

我们关于知识产权的理解所形成的社会背景是，极少有人拥有广泛传播的能力，即版权是旨在保护体制化的传媒制作人的一系列规则。创意产业根本上改变了这种情况。虽然普通个人还需要把相应通俗文化作为他们创造性表达的起点，但他们需要引用和参考的那些内容成了原始素材。媒体制作人会试图利用已有的法律体系来保护他们对内容的控制。如果法律不反思这个问题，法律就会脱离实际。在需求无法正常获取的内容方面，还有在努力响应大众文化共享框架以期沟通传播他们自己的思想和感受方面，都有越来越多的人越过了法律界限。任何有关知识产权的改革在对保护公民回应周围世界能力的关注，应该不亚于对保护商业化媒体制作人经济利益的关注。

例如，“美国《桑尼·博诺法案》将版权保护期延长了20年，但颁布后最初20年只有2%的作品依然具有商业价值。”也就是说，法律为2%的长销作品及其权利人（往往是大公司）而设计。这在传统文化产业时代有一定合理性，因为其余98%的作品因为缺乏足够商业价值而不会被公司出版，难逃被湮没的命运。然而在创意产业时代，个性化的网民创作与传播互动会让许多经济寿命已终结的文化产品依然有利用价值，他们的非商业性创造最终将与文化产业汇流，创造出新的价值。但因为财产权的限制，这些本不知名的作品难以被个人获权使用，甚至无法被人知晓。同样，对于创意产业中的许多草根创作者而言，财产权的保护并不会增加他们的收入，相反，新媒体环境下的免费经济能够为他们带来更多的声誉和间接收入。创意产业中存在大量不想控制作品传播权利的创作者，创意产业为他们创造了可能，但工业时代的版权法却横插一杠。

2. 创意产业版权危机的化解困境

从历史上看版权制度并不是一个具有前瞻性和深思熟虑的制度，它总是跟随产业发展与技术进步而不断修补。然而创意产业所引发的版权危机与19、20世纪所遭遇的每一次版权变革有本质区别。从音像电影、广播电视到第一代互联网产业，这些产业变局引发的版权问题主要是赋权问题，即版权是否需要延伸到新产业领域。这是纯粹的法律问题，因而主要靠法律回应，即通过增设如摄制权、广播电视组织权等新权项以及制定新的强制许可规则等方式就可以有效地恢复产业利益平衡。然而创意产业的版权危机却没那么简单。以参与性、互动性和共享性为新特征的创意产业首先是人类文化生产模式的整体升级，它触及的是版权制度的私有制、控制权等基本问题，甚至是版权制度的存废问题。

然而，问题的复杂性还不止于此。因为创意产业内部的杂糅性与矛盾性，即便是按照新生产方式进行大刀阔斧地改革，版权改革方案都会顾此失彼，反过来伤及传统大媒介公司的利益，进一步激化创意生产与文化产业之间的对抗。毕竟，创意产业的创意生产并没有完全脱离文化大生产的产业链条，传统大型文化企业至今依然发挥着整合资本与生产的主力作用。法律所应具备的普遍主义要求版权制度改革必须一视同仁，同时兼顾工业化的文化生产与创意文化生产。然而这两者本身不可调和的矛盾，决定了创意产业时代的版权问题注定陷入困境。创意产业让原本泾渭分明的两种文化生产变得难分彼此，“法律规制第一次触及了普通人的文化创造和分享，并将范围扩展到了它以前不曾涉及的大量文化和创造领域。”而历史上维持自由文化和许可文化使用者之间平衡的技术，也因为两者的分野消除而失灵。

3. 版权危机的市场化解决路径

本文的目的在于解析创意产业版权危机陷入困境的根本原因，从而探寻化解版权危机的正确路径。因为具体的解决方案还待后续研究展开，而当前最大的问题在于国内外版权转型的理论与实践都存在改革方向的迷失。出于对工业时代版权法修补技术所产生的路径依赖，人们很容易会采取往常的办法围绕具体的权利纠纷设计补救措施。一部分人试图通过技术来驯服创意产业所产生的失控，“代码以及架构就是一种法律”，如通过技术手段来重新制造媒介稀缺，或是阻止未经许可的使用；还有人直接呼吁废除阻碍创意产业发展的腐朽版权制度；另一部分人则针对创意产业本身的混合性，试图通过修改法律来容纳各方利益诉求，甚至附加多元价值观。然而本文的历史经验告诉我们，“技术是人观念的载体，与同时代生活具有同构性，”限制新技术其实就是压制人的本性与需求，即是说用旧产业模式扼制新产业模式（创意产业）的发展，更何况也没有无坚不摧的限制技术。同样，版权仅仅是通过信息产权化的激励机制来克服市场失灵的制度工具，版权法不是文化产业的基本法，它作为一部法律不应该也无法承受多元价值甚至善恶观，因为这样只会导致其立法逻辑更加混乱，从而使其变得形同虚设。

上述路径的问题都在于简单地把版权危机看作是技术与法律问题，这是化解工业时代版权危机留下的惯性思维。正因如此，本文通过对创意产业本质内涵与运作规律的探讨，以及通过对创意产业与现行版权制度的冲突分析，认识到创意产业本身并不是传统版权的范围扩张，而是生产关系的整体升级，那么化解版权危机的重点就不在于新权利的认可或限制，而在于新生产关系之下的利益重构及其权利实现。创意产业条件下权利实现的关键在于解决创意性生产与文化产业生产链条的衔接问题。因为两者的参与者包含了媒介机构、专业作者以及普通消费者与创意者，他们的生产过程通过互动难分彼此，相互融合。在这种情况下，“顺服”或者“驯服”创意生产的版权改革都难免顾此失彼，而能够充分借助公民智慧和尊重私人自治的市场机制改革路径更符合创意产业的实际。

一直以来，版权法的权利平衡都是从两个层面来得以实现：法律机制和市场机制。法律机制即权利的初始分配，国家以立法的形式将权利在不同主体之间进行配置。市场机制即权利的再分配，是指权利人以自由协商的形式，通过契约向他人许可和转让权利。从版权制度的历史与现状看，创意产业时代版权改革的重点不是法律问题，而是市场问题。因为市场机制是从具体的私人利益出发，由私人协商创立的权利关系，对正处于产生发展期的新文化生产方式而言，市场机制是最具效率的权利配置方式。在创意产业的发展实际中，相对居于主导的文化公司一直对普通用户的创意行为抱有一种非常微妙的心态。这种紧张状态在《哈利·波特》的粉丝与媒介公司的互动等一系列故事中得到了充分的展示：出版公司支持粉丝使用故事进行开拓性创造，对版权原则的触碰双方都视而不见，而电影公司则对粉丝的行为进行了扼杀，媒介公司既想通过参与性文化生产来发掘新的创意价值，又害怕失控而导致利益损失。这种又爱又怕的微妙心态将创意产业版权利益格局的复杂性展现得一览无遗。很显然，创意产业需要的是一种更具弹性的版权制度，而市场机制无疑比法律规定更能提供这种“制度弹性”。

具体而言，立法机制应当为市场机制的发挥创立有利环境。法律的普遍主义使其无力关照个体，只能作为规则底线，为市场机制提供基础保障，尽量缩小干预范围。针对创意产业文化生产方式与版权制度的冲突，版权法修改应该以确立市场机制基础即产权的排他性为首要任务。坚持版权的私权属性，是创意产业生产方式的多元混合决定的，也是财产权的市场功能决定的。一方面，应该设立版权法的登记与续展制度，为排他性设置更清晰的边界。在网络化的今天，登记成本已经降到极低，而登记的好处却大于负担。同时版权保护期限应当缩短，并设立续展制度。“版权保护应留给愿意承担续展成本的权利人，而让其他作品能尽早进入公共领域。”另一方面，应该设立更简洁的上位权利，重构权利的排他性，解决因子权利的无尽增长而导致的交易成本。如进一步完善《伯尔尼公约》和《罗马公约》中“公开传播权”，涵盖所有公开传播行为，从而确立版权客体的直接排他性，而不因利用方式不同而不同，从而改变了工业时代版权扩张的混乱，更适应创意时代的文化生产。

在法律机制的保障下，充分发挥市场机制的权利配置功能是创意产业时代版权制度改革最根本的方向。只有充分发挥市场机制中的私人自治，通过促进当事人之间的自由协商，才能创制出最符合市场实际的权利义务关系，实现权利的再分配。具体而言，市场路径的改革主要包括创建在线版权交易平台和创新版权交易模式两方面。

一方面，在线版权交易平台适应创意产业文化生产版权交易主体多元化、交易规模高频化的特点，是坚持财产权制度的前提下实现版权许可效率和传播效率相协调的有效形式。从北川善太郎提出的“版权集市”（Copymart）构想到英国政府正在实施的“版权集成中心”（Copyright Hub），已经形成了有益的理论与实践。

另一方面，应积极发展以市场创制为基础的版权集中许可模式与版权公共许可模式，以适应文化生产方式的多元特征。以版权集体管理组织、iTunes和亚马逊电子书店为代表的集中许可模式，既保证权利人的控制权，又借助集体力量降低了创意产业时代高频次、多主体版权交易的搜寻成本与协商成本。因此，要根据市场原则进一步推进我国版权集体管理制度改革，淡化政府干预，保证权利人对许可模式和定价机制的决定权和使用者的选择权。以知识共享（CC协议）、维基百科为代表的公共许可模式虽然具有“去产权化”的表征，同样以版权私权属性为前提，只是通过权利释放机制来适应创意产业环境下分散主体的“微创作”、“集体创作”等文化生产模式，也因此成为许多媒介商业公司征战新市场的新型竞争策略。所以说，市场效率并非不公正性的来源，市场效率一定程度上能促进公平。真正的不公平源自资本集团通过“市场势力”对市场规则的控制。

综上所述，创意产业的版权困境源自创意产业自身所具有的矛盾性。其内部两种文化的紧张对抗意味着传统的依靠修改法律来化解危机的硬性方式已经失效。“在可以预见的未来，融合会是一种草率的拼凑关系，而不是一个完全整合的系统”。创意产业时代的版权应当着重采用市场化的解决路径，由参与主体依靠合同契约和市场规则创制来为创意产业发展提供更具弹性的版权制度环境。这是本文对化解创意产业时代版权困境的启示。

（作者单位：华东政法大学科学研究院，北京大学现代出版研究所）