我国行政征用法律制度现状及完善

□ 吴云峰，张晓敏

（1.长沙市人民检察院，湖南 长沙 410004；2.河南财政税务高等专科学校，河南 郑州 450014）

行政征用行为本身蕴含着国家权力与公民权利相对的关系、社会利益与个人利益的取舍与契合的价值内涵。在国家公权力与公民权利之间，更明确地说是在公共利益和个人利益发生冲突时，寻求一种适度的平衡，既要保障行政征用权的顺利实施，又应注意到对相对人合法权益的有效保护。只有行政征用的正当实施，才能实现社会的公平正义，以利于和谐社会的建设，维护法律良性运行。鉴于行政征用在一国经济社会发展中的重要性，当前，我国亟待通过立法对行政征用的相关法律制度进一步完善，通过详细规定行政征用的条件、程序、补偿、救济等制度，达到规范行政征用权的目的。

2011年1月21日，《国有土地上房屋征收与补偿条例》(下称“新拆迁条例”)颁布施行。“新拆迁条例”明确了其适用范围是国有土地上房屋，在充分酝酿之后，对旧拆迁条例中存在的许多问题都做了全新的规定。“新拆迁条例”对公共利益的具体情形做了细化的规定，被征收人的谈判能力有了制度上的保障，具体补偿标准明确规定依据市场价值的标准，司法监督和司法化解纠纷的渠道被明确规定。这些革新为实现行政征收主体和被征收主体之间谈判能力的平衡、维护程序正义和独立价值、规范和约束行政征收权力都提供了强有力的制度支撑。尽管行政征收和行政征用存在着巨大的差别，但两个制度的设计初衷、运行程序、保障机制等方面存在着高度的相似，因此“新拆迁条例”的诸多新规定，完全可以作为解决我国行政征用问题和完善的立法借鉴。

一、我国行政征用立法现状

目前我国行政征用立法主要散见各单行法规之中，下面分门别类地予以分析。

（一）宪法中有关行政征用的规定

1982年，我国《宪法》包含有关行政征用原则性的规定是其第10条第3款：国家可以依照法律规定征用土地满足公共利益需要。2004年的第四次修宪将此条修改为：国家可以依照法律规定征收或者征用土地，并且需要满足公共利益这个条件，还要给予补偿。并在13条规定：为了维护公共利益，国家可以征收或者征用公民的私有财产，但要给予补偿。

（二）资源管理领域法规对行政征用的规定

《土地管理法》第2条第4款规定：国家可以依法征用集体所有的土地来满足公共利益的需要。并在第5章规定了征用的具体制度。《土地管理法实施条例》对土地征用的具体实施规定在第25条，[1]对土地补偿费和安置费的规定在第26条。[2]《森林法》第18条规定：进行勘查、开采矿藏或者其他建设项目，需要征用林地的，应当经县级以上人民政府的林业主管部门审核，建设用地的审批手续依据相关规定办理。《草原法》第39条规定：因矿藏开采和工程建设征用集体所有的草原的，应当依照我国《土地管理法》的规定给予补偿；并且应当交纳草原植被恢复费。《渔业法》第14条规定：依照我国《土地管理法》的规定，可以征用非国家所有的水域、滩涂。《煤炭法》、《电力法》也有征用土地的条款。

（三）针对房屋征用的法律规定

《城市私有房屋管理条例》第4条规定：为了满足国家建设的需要，可以对城市私有房屋征用，但必须给予适当的补偿。为了体现对归侨侨眷的特殊保护，《归侨侨眷保护法》第10条规定：在国家建设需要的情况下，可以对归侨、侨眷的国内私有房屋征用、拆迁。《澳门特别行政区基本法》第103条和《香港特别行政区基本法》第105条做了类似的规定，征用财产必须依据该财产当时实际价值予以补偿。

（四）国防戒严需要的法律规定

《国防法》第48条规定：为了满足国防动员的需要，可以对设备设施、交通工具和其他物资进行征用，但由县级以上人民政府对被征用者给予适当补偿。《戒严法》第17条规定：为了顺利完成戒严任务，县级以上人民政府可以根据需要临时征用所需的设备、物资、设施等，戒严结束，能够归还予以归还，不能归还要给予相应补偿。《国家安全法》第9条第2款规定：为维护国家安全的需要，可以优先使用交通通信工具、场地和建筑物，用后能够归还予以归还，不能归还要支付适当费用。

（五）抗险救灾需要的法律规定

《防震减灾法》第32条规定：在发生强震后，为了保障抢险救灾的顺利开展，可以临时征用房屋、运输工具和通信设备，事后能够归还予以归还，不能归还要给予适当补偿。《核电厂核事故应急管理条例》第36条规定：因处理核事故的紧急需要，有权征用急需的设备、器材和其他物资，使用后及时归还，无法归还应当补偿。《传染病防治法》第45条规定：为了控制传染病疫情的蔓延，有权临时征用房屋、交通工具和必须的设备设施。《防洪法》第45条规定：根据防汛抗洪的需要，有权调用物资、设备、交通运输工具和人力，汛期结束后应当归还，无法归还的，要给予适当补偿。

（六）其他有关行政征用的相关法律及规章

《物权法》第44条规定：在抢险、救灾等非常时期紧急需要的物资，可以征用财产，使用后予以返还，财产毁损的，应当给予补偿。《专利法》第14条第2款规定的强制许可制度，比照第1款处理，[3]可以理解为对专利的行政征用。《警察法》规定：为了侦查犯罪，可以征用交通通讯工具以及场地和建筑物。国土资源部令第10号发布的《征用土地公告办法》，主要规定了土地征用的方案、补偿及安置工作。

综合以上可以看出，我国宪法对行政征用给予了原则性规定，其他单行法规在各自领域根据自身的情况，对行政征用做了相应的规定。从行政征用法律规定的涉及领域可以看出，行政征用在行政管理活动中运用得非常普遍和广泛，这也验证了研究行政征用法律制度的重要性。但由于缺乏行政征用领域的单行法，因此分散于各领域法规中的行政征用条文缺乏关联性，行政征用使用的前提条件、相关程序和补偿的标准也千差万别，这必然会增加上述条文在实践中贯彻的难度。

二、完善行政征用的法律体系

我国行政征用存在的问题缘于我国现行行政征用法规的不完善，相关规定均分散在各单行法规中，因此亟待颁布统一法规，整合现有分散立法。

鉴于行政征用在推动国家经济社会发展中的重要性，发达国家一般都是通过专门的立法予以规范。如法国专门制定的《公用征收法典》，日本的《土地征用法》，虽然法律的称谓上存在差异，但都详细规定了本国行政征用行为的内容，对行政征用的程序规定特别突出。缺乏统一标准的弊端是各单行立法之间容易发生冲突，后果是行政征用实践混乱甚至无所适从。目前，我国的行政征用制度发展还很不成熟，故而立法应采用统一法典与单行法相结合的方式更具有可行性。

笔者认为，我国立法制定统一行政征用法典应该涵盖如下内容：行政征用权行使主体、行政征用权的设定、行政征用的条件、行政征用的范围、基本原则、行政征用一般程序、补偿的一般标准、法律责任等内容。为了配合统一法典的实施，应设立单行法，这些单行法要依据统一法规定设立，针对复杂多变的具体情况，作出灵活的规定，如适用特殊情况下的征用特别程序等内容。既要避免单行法之间出现真空地带，又要防止重复立法，还要避开法律之间的冲突，实现总体协调。国家发展公共事业所必需的资源，只有选择行政征用的方式，才是国家在市场无法发挥作用配置社会资源的情况下，发挥国家公权力获取社会资源的主要方式。故而，制定行政征用法典中要包括“有限政府”思想，还要规定实现公共利益的同时又要保障私益的实现。唯有如此，才能使我国行政征用实践面临的诸多问题得到有效解决，以利于实现行政征用法律制度整体协调，从而达到更好地实现公共利益与更好地保护私益的平衡发展。

此外，应整合现有法律中的征用条款。首要遵循的原则就是不能违反行政征用的一般原则，保持制度整体上的协调和统一。但毕竟行政征用横跨行政管理的多个领域，因此，应当允许单行法根据实际需要做出变通、灵活的规定。比如《物权法》中规定行政征用的适用前提，就限制在因抢险、救灾等紧急需要这种狭小的范围，但其后规定的“依照法律规定的权限和程序”，是需要在统一的行政征用法下进行细化的，具体要明确征用的主体、被征用主体的权利以及行政征用具体适用程序和补偿程序。如果没有后面的工作，这个法条可能就只是个参照国外立法为追求法律体系完整而规定的可有可无的摆设。即便真的适用这项法律条文，在很多细节方面都是无法可依，可能会让处于这种法律关系之中的双方都无所适从，也不能对自己行为的后果做出明确的预期。因此，在行政征用基础理论研究深入和相应法律颁行的前提下，对分散于众多单行法中的条文进行整合和细化，既是一项繁重的任务，也是一个必须解决的问题。

三、明确行政征用法律制度中的公共利益

我国现行宪法、行政法规中，在限定行政征用的适用条件时，一般都规定了为了公共利益的需要，但对于什么是公共利益却都没有进一步给出明确的定义，同时也没有对公共利益的具体表现情形作出明确的规定。正是因为在法规上缺乏对公共利益的准确含义进行界定，公共利益的话语权和解释权都被掌握在行政主体手中，而行政主体在实际行政征用活动中，经常基于各种其他利益考量，对公共利益做出有利于自己的解释，自由裁量权行使得过于宽泛，甚至有时是借公共利益之名，行侵犯相对人合法权益之实。因此，必须在立法中明确界定公共利益。

公共利益由于其抽象性和不确定性，对其进行准确的界定，可能从理论上能够进行阐释，但法律应该考虑其操作性。因而单纯定义的方法，很难避免公共利益在实践操作中被随意解释。为了解决立法上出现的普适性和操作性之间的紧张关系，较好的方法是概括性的规定再加列举具体情形。比如在日本的 《土地征用法》中就详细列举了35项共49种具体情况，从而较为有效地解决了如何界定公共利益的问题。我国现行的法规，既缺乏总括性规定，也缺乏具体情形的细化规定。最近颁布的“新拆迁条例”有了明显的进步，在该条例的第8条用5个条款外加一个兜底条款的形式，明确符合公共利益，可以进行房屋征收的情形。①《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条规定：“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定：（一）国防和外交的需要；（二）由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；（三）由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；（四）由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；（五）由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；（六）法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。”尽管“新拆迁条例”是关于行政征收的，但对于完善行政征用活动中的公共利益明确界定具有重要的借鉴意义。总之，在完善行政征用过程立法中，可以借鉴“新拆迁条例”的做法，将行政征用中可能的公共利益情形予以分条列明，再辅以司法解释和典型案例，那么公共利益界定不清、滥用行政征用权的现象就会明显改善。

四、完善行政征用程序

法定的程序是行政行为本身符合法律规定的要件之一，行政相对人利益需要规范的行政程序保护。然而，我国行政征用立法重要内容之一的行政征用程序一直不够完善，除土地征用方面外，其他方面的都缺乏征用程序。程序缺位已成为我国行政执法实践的桎梏。为改变我国重实体轻程序的立法缺陷，除了我国宪法需要规定征用必须有法律依据并且遵循法定程序方可进行外，没有其他途经可言。有了宪法保驾护航，公民私有财产权才能真正得到保护，社会主义市场经济才能有序发展。

（一）立法设定公共利益的程序

行政征用相关立法及执法实践表明，我国缺乏界定公共利益的程序规定。行政征用作为剥夺或限制相对人合法财产权的具体行政行为，具有单方决策性和强制性，必须严格界定其目的是为了满足公共利益的需要。法定的程序具有正当性，可以限制行使权力的随意性，而确认的公共利益是程序正当性的前提。如在土地征用实践中，要对所征用土地基于“公共利益”统一列出清单，并且界定征用土地建设项目的公益性。相关行政征用权主体可以借鉴日本允许行政相对人参加到土地征用的程序中。相应的审批机构应通过听证会的形式、网络投票形式、走访相关部门、专家、群众等形式广泛听取民意，在汇集多方智慧基础上，将土地征用相关文书发回项目所在地，明确告知行政相对人征用土地的范围和用途，再次听取行政相对人意见。

（二）完善行政征用公告及通知程序

由于我国的两公告在内容上有重叠之处，故将二者该合并合并，该修改修改，该废除就废除，进一步提高行政效率。而对于登记形式，可由集体经济组织统一对农民情况进行统计，将由农民个体登记改为由集体经济组织为单位进行登记。这种方法便民高效，可以节约行政成本，提高制度运行效能。

（三）完善评估程序和相应的救济程序

目前在具体的行政征用实践中，经常引发纠纷的原因是由于对被征用财产的估值程序及救济程序设置不够完善，对被征用财产的评估价值过低，严重偏离市场价格，最终导致相对人不能获得公平补偿。发生纠纷之后，也不能通过正常的救济程序进行补救。在这一点上，可以借鉴“新拆迁条例”上的规定，明确规定评估必须以市场价格作为基准，①《国有土地上房屋征收与补偿条例》第19条规定：“对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定。”第23条：“对因征收房屋造成停产停业损失的补偿，根据房屋被征收前的效益、停产停业期限等因素确定。具体办法由省、自治区、直辖市制定。”规定评估机构的选定方法，②《国有土地上房屋征收与补偿条例》第20条规定：“房地产价格评估机构由被征收人协商选定；协商不成的，通过多数决定、随机选定等方式确定。具体办法由省、自治区、直辖市制定。”对评估价值不服的公平救济程序。③《国有土地上房屋征收与补偿条例》第25条规定：“补偿协议订立后，一方当事人不履行补偿协议约定的义务的，另一方当事人可以依法提起诉讼。”

五、完善行政征用补偿的法律制度

我国目前行政征用补偿法律制度存在的问题与行政征用存在的问题较为类似，都缺乏统一的单行立法，现行法律规定过于分散和零碎。同时，由于行政征用补偿的标准高低和是否落实到位，和被征用人的利益能否得到较好的维护息息相关，我国行政征用补偿法律制度的滞后，也直接影响到了补偿的实践操作，引发了许多纠纷。因此，应适时制定统一的《行政补偿法》。目前，行政征用在现实中被广泛运用，遍布行政管理的各个领域，而每一种类的行政征用都要涉及到补偿问题，同样也面临着公平补偿问题。行政补偿是对合法行政行为侵害的补偿，行政征用和行政征收只是种类繁多的行政行为中的两个类别，同时行政补偿直接关涉利益分配，十分敏感和重要，因而有必要在行政法领域，就行政补偿问题制定统一的《行政补偿法》。正是基于这样的考虑，本文的研究主题只是行政征用，但在补偿问题上，却跳出了这个范围，大胆地主张制定统一的《行政补偿法》，从而使所有种类的行政行为补偿有法可依。

目前，世界各国关于行政补偿的立法模式主要有三种：第一种是统一立法模式，即制定一部统一的《行政补偿法》，或者将补偿和国家赔偿并列规定在国家责任法中；第二种是分散立法模式，即将补偿的法律规定散见于各个具体的行政管理单行法规中，这种模式一般和宪法司法化①日本采用了第二种模式。为了解决总体性规定缺失问题，日本宪法第29条第3款关于因公用收用及公用限制必须予以正当补偿规定，任何人可以据此向法院起诉，法院也可以据此对具体案件做出判决。或者判例制度②英美法系国家由于实行判例制度，因此法官可以在具体案件的判决过程中，抽象出行政补偿的一般性规则，同样也可以有效地解决总体性规定缺失问题。相结合；第三种是统一和分散相结合的模式，既有行政补偿的统一立法，同时根据具体管理领域的需要，做出特别的补偿规定。通过对比可以发现，第三种模式较为有效地解决了原则和具体之间的矛盾。因而完善我国的行政补偿领域的法律制度，建议采用第三种模式。统一的《行政补偿法》应对行政补偿的一般性问题做出明确的规定，比如行政补偿的适用范围、原则、侵害行为类型、责任构成要件等。

目前我国的行政补偿主要适用于土地征用、房屋拆迁和移民三个领域，为了更好地实现公益和私益的平衡，可以将适用范围进一步扩大。补偿标准要逐渐向市场公平价格靠拢，补偿数额要逐渐涵盖直接损失和间接损失。补偿方式以现金补偿为主，辅以其他形式，比如返还财产、政策优惠、税收减免、就业照顾、技术支持、贷款扶持等多种形式。总之，从行政补偿的物质基础上看，我国近年来经济持续高速发展，财政收入和综合国力稳步增长。从行政补偿的观念基础上看，公民权利意识不断强化，适当的行政补偿也是改善民生，藏富裕民的重要手段。从行政补偿的立法基础上看，行政补偿的基础理论研究不断地走向深入，原有存在于单行法律法规的行政补偿制度也为体系化和统一立法奠定了基础，积累了经验。因而制定一部统一的《行政补偿法》，不仅很有必要，而且还存在可行性。

六、完善行政征用的保障法律制度

行政征用的保障法律制度主要分为两部分，一是权利救济法律制度。在被征用人的权益受到损害时，应有正当的表达诉求的渠道，有相应的法律程序可以进行救济。二是行政征用监督法律制度。权力还需用权力加以制约才会更加有效。建立和完善权力机关监督、专门行政机关监督和司法监督非常必要。行政征用在具体实践中引发了很多问题，行政主体滥用权力和被征用一方权益得不到保障是一个问题的两个方面。实践表明，过分强调行政征用主体的自律而忽视权利救济和监督法律制度的做法是不可取的。

（一）完善行政征用权利救济法律制度

⒈明确受理范围。在具体的行政征用活动中，由于涉及主体众多，尤其是征用对象为土地、房屋等不动产时，法律关系更加复杂，纠纷的种类难以梳理，客观上增加了权利受到侵害之后寻求救济的难度。从法律和理论上讲，行政征用是行政主体为了维护公共利益的需要而进行的具体行政行为，因而一旦在行政征用中发生纠纷，当事人可以通过行政复议和行政诉讼寻求救济。但在现实生活中，很多行政征用纠纷不能得到很好的解决，当事人经常是告状无门，找不到权利救济的畅通渠道。其中一个重要的原因就是，目前的行政复议法和行政诉讼法以及相关的司法解释，尽管已经通过列举加概括的方式规定了受理范围，③1999年 《行政复议法》、2007年 《行政复议法实施条例》、1990年《行政诉讼法》和2000年最高院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释中都同时具备两个条款，一个条款是总括性条款，位置一般比较靠前，规定行政机关的具体行政行为侵害合法权益时，可以救济。另一个条款是在详细列举受理范围的时候，最后的一个兜底条款，规定行政机关侵犯其他人身权、财产权的，可以救济。但并没有明确列明行政征用的受案范围。从立法宗旨和受案范围的相关条文上看，一旦发生行政征用纠纷，当事人可以有救济的渠道。但当事人真正寻求救济时，因为受理范围排除的规定、④最高院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第1条中就明确规定：“……(三)调解行为以及法律规定的仲裁行为；(四)不具有强制力的行政指导行为；”不属于人民法院行政诉讼的受案范围。纠纷种类的复杂、利益纠葛以及地方政府发展经济考虑等种种原因，复议机关和人民法院会以不属于受理范围为借口不予立案。因此，有必要在基础理论研究上，分门别类地研究行政征用纠纷的类别和法律属性。在具体立法上，将行政征用中发生的符合进入行政救济的纠纷明确为受理范围。明确的方法有两种，一种是借鉴“新拆迁条例”第26条的规定，①《国有土地上房屋征收与补偿条例》第26条第3款明确规定：“被征收人对补偿决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼。”在制定的行政征用法或者行政补偿法等单行法规中明确规定。另一种是修改权利救济法中的相关规定，就是直接修改《行政复议法》和《行政诉讼法》中受理范围的条款，明确将相应纠纷纳入受理范围。更加稳妥的办法，就是通过修改相应的解释和实施条例达成相应目的。

⒉明确案件属性。虽然行政争议与民事争议相关联的案件外在表现上大致相同，但基本属性却迥然。有的案件实质上是民事争议案件或是行政争议案件，有的案件中行政争议与民事争议的处理可以分开，而有时二者却不能分开。正是因为相关法规中没有将行政征用纠纷明确列为受理范围，在现实生活中，经常将补偿纠纷等视为民事纠纷，作为民事案件加以处理。本来在行政征用中，行政主体就处于强势地位，如果将其作为普通民事主体之间发生的纠纷进行处理，行政复议法和行政诉讼法中关于平衡主体间的权利义务的规定，比如行政主体的特殊举证责任②《行政诉讼法》第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”第33条规定：“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。”就不会发生作用，行政征用中的主体之间力量失衡势必在救济中得以延续。

（二）完善行政征用的监督法律制度

现实生活中行政主体滥用行政征用的权力和自由裁量权过于随意是突出的问题，这就需要运用监督机制加以制约。建立和完善权力机关监督、专门行政机关监督和司法监督非常必要。此外还要发动整个社会的力量来监督行政征用。

目前的权力机关监督和专门行政机关监督都有相应的机关和制度，关键是落实到位和切实履行监督职能。从权力机关监督职能履行上看，一种是对行政征用的法规和规范性文件进行审查，也即对抽象行政行为进行审查，监督的具体方式有备案、审查、撤销和修改等。另一种是对行政征用的具体活动行使监督，行使方式是通过质询及建议实现对违法、失职行为的监督。从专门行政机关监督职能履行上看，行政监察机关可以接受举报和主动调查，对行政征用中违法、失职行为进行查处。审计机关主要通过审计，对违法财务支出行为进行处理和处罚。从司法监督职能履行上看，首先是建立常态化机制，不能将被征用人正常的救济渠道关闭。其次是对于审理案件过程中违法、渎职行为应移送有权机关予以惩处。加强社会监督，立法保障被征用人行政征用过程参与权、知情权、话语权及监督权，杜绝征用权肆意。要对被征用人参与行政征用补偿过程给予特别法律保障。采取多种渠道及手段，通过媒体公告、信息公开、听证会等形式，发动社会力量对行政征用过程实现全方位的有效监督，以限制行政征用权力的滥用。

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